最高法院刑事判決 九十七年度台上字第二號
上 訴 人 甲○○
4樓
自訴代理人 林順益律師
被 告 乙○○
上列上訴人因自訴被告偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十六年六月五日第二審更審判決（九十五年度重上
更㈣字第四三號，自訴案號：台灣高雄地方法院八十六年度自字
第六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以上訴人甲○○在第一審自訴意旨略以：被告乙○○為執業代書，緣上訴人於民國八十六年八月間，以其所有坐落高雄縣仁武鄉○○段一五─二七地號土地及其上第二四八六建號四層樓房建物，委託被告代為向聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）高雄分行辦理抵押貸款新台幣（下同）五百八十萬元，除用以償還先前向高雄銀行之抵押債務三百五十萬元外，應可取得二百三十萬元。上訴人乃交付印章一枚委託被告代為辦理抵押權設定、貸款及開戶等手續。詎被告於聯邦銀行核撥貸款後，竟意圖為自己不法之所有，違背任務，擅自盜用上訴人之印章，偽造取款條，盜領其中之二百三十萬元。而上訴人於八十六年九月五日向被告索討印章時，被告以尚未辦理完成藉詞推託，上訴人察覺有異，乃於同年九月十日向聯邦銀行查詢，始知該二百三十萬元已於同年九月八日、九日（自訴狀誤載為同年九月七日、八日）遭被告分二次盜領。嗣迭經上訴人追討，均不置理，因認被告涉有刑法第二百十條之偽造私文書、第三百四十二條之背信罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件原判決以：上訴人之夫劉文遠於八十四年間與被告共同出資合夥，在（分割前）高雄縣仁武鄉○○段一五─六地號土地興建八棟房屋，雙方約定土地先登記在劉文遠名下，有關抵押貸款、資金運用則授權被告全權處理，待房屋興建完成後，再結算分配紅利。嗣土地已配合分割為八筆，在各該地上興建八棟建物，並分別登記在劉文遠與被告所指定之起造人名下（劉文遠與被告各指定四名）。至八十五年間，因劉文遠有退票紀錄，且與上訴人間發生婚姻問題而涉訟，劉文遠乃將其中應分得之一棟建物（第二四八
六建號）連同所坐落之土地（分割後為一五─二七地號）轉讓予上訴人。認為「自訴人（即上訴人）係繼受劉文遠而加入合夥關係」，嗣被告受上訴人之委託，向聯邦銀行辦理抵押貸款，則所貸得之五百八十萬元，除清償先前高雄銀行之三百五十萬元抵押債務外，其餘之「二百三十萬元抵押貸款，自屬合夥借款」，「被告依據其與劉文遠原有之合夥事務處理之授權關係，以自訴人（即上訴人）之印章，填具取款條領取上開銀行貸款所為，難認有何偽造自訴人（即上訴人）名義私文書、背信（或侵占）等犯罪意圖」（見原判決第八頁第十七行、第九頁第十行至第十三行、第十頁第二十三行至第二十四行），因而為無罪之諭知。然查，上訴人主張：劉文遠與被告合夥興建房屋後，因劉文遠有外遇，在外與女友生育一子，為上訴人發現而興訟，雙方在被告經營之代書事務所，由被告從中協調後達成協議，嗣於書立「和解書」分配各自應得之財產後撤回妨害家庭之告訴，而第二四八六建號建物及其坐落之第一五─二七地號土地，即係依該「和解書」第五點約定，轉讓予上訴人，被告既已居中協調，對於上開過程及和解之內容當知之甚詳。其後劉文遠依上開「和解書」第五點約定，以「買賣」為原因，辦理土地所有權移轉登記時，亦係由被告擔任代理人（即代書），代為辦理所有權移轉登記等情，已據提出「和解書」影本為證，並有高雄縣仁武地政事務所檢送之登記申請書影本在卷可稽。劉文遠亦到庭證述：伊與上訴人間之「外遇」事件，係在被告之代書事務所，經由被告從中協調達成和解，被告知悉渠等間之協調過程及和解內容（見第一審卷第二○八頁、第二一六頁、第二三三頁；原審上訴卷第二十八頁、第三十頁、更㈠卷第七十二頁、更㈢卷第一○六頁至第一○八頁）。又依卷內資料，前揭第一五─二七地號土地，係於八十五年五月八日即以「買賣」為原因，辦理移轉登記於上訴人名下；第二四八六建號建物亦於八十六年八月四日，以甲○○（即上訴人）為所有權人，辦理第一次登記（即保存登記），其後係至八十六年八月二十八日始辦理向聯邦銀行貸款之抵押權登記，有登記簿謄本在卷可查（見第一審卷第四頁至第十頁），故上訴人委託被告，以上訴人為債務人向聯邦銀行辦理抵押貸款時，已經是在取得土地及建物所有權之後。原判決認為系爭之「二百三十萬元抵押貸款」，仍屬合夥之借款，是否與事實相符？已非無疑。再者，該合夥財產嗣後已經由被告完成結算，分配盈餘完畢，已據被告供明在卷，倘該筆「二百三十萬元抵押貸款」，果屬合夥之借款，理應由合夥負責清償，再分配盈餘，無由合夥以外之人承擔債務之理。於此情形，祇要查明該筆抵押貸款，嗣後係由何人清償？即可助於釐清本件之真相。原審依本院前次發回意旨，向聯邦銀行函查結果，該筆「二百三十萬元抵押貸款」，嗣後係由案
外人葉郭鳳娥於八十七年三月十二日清償完畢，有該銀行之覆函及其檢送之貸放歷史明細表、授信本息收入傳票影本可稽（見原審更㈣卷第一○三頁至第一○五頁）。被告並已供述：伊僅支付該筆「二百三十萬元抵押貸款」之利息，至於本金部分非伊清償，且不知何人清償（見原審更㈣卷第九十七頁、第一九四頁）。被告既為合夥之負責人，而系爭之二百三十萬元，復已分別匯入被告私人及其友人周來旺之帳戶，倘該借款非上訴人個人之借款，而屬合夥之借款，該「合夥」何以無須負責清償？原判決並未說明其所憑之依據及認定之理由，亦有未合。又上開疑點，復攸關被告有無偽造文書（及背信或侵占），基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審並未傳喚葉郭鳳娥及上訴人，以查明實際上係由何人還清該筆貸款（按葉郭鳳娥係嗣後向上訴人購買該建物、土地之買受人），以資判斷該二百三十萬元究係合夥之借款？或上訴人個人之借款？其僅憑：二百三十萬元「非由被告或自訴人（即上訴人）為清償，……無從以此清償二百三十萬元貸款之事實，憑認該筆貸款係自訴人（即上訴人）為自己借款或為合夥借款」等語（見原判決第九頁第一行至第四行），即率予推論該二百三十萬元係合夥之借款，被告有權提領，不成立偽造文書（及背信或侵占）罪云云，自嫌率斷，且有調查未盡之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。不得上訴於第三審之背信部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 七 日 H