最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林春榮律師
蔣志明律師
蘇吉雄律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 常照倫律師
林春榮律師
蘇吉雄律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 蔣志明律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十六年八月九日第二審判決（九十六年度
選上訴字第四八八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
四年度選偵字第七十五、七十六、七十七、九十四、一一六、一
二九、一三三號、九十五年度選偵字第六、八、十號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：一、上訴人甲○○為南投縣第十五屆縣議會議員，並擔任議長一職，又參選南投縣第十六屆第五選區縣議員。上訴人乙○○為甲○○之長子（過繼予陳姓人家收養）；陳顯卿為南投縣議會秘書，於上揭選舉時擔任甲○○競選總部總幹事；張大成、林志明均為南投縣議會助理；張育瑄、黃國華（以上五人均另案判處罪刑）為南投縣議會駐埔里地區專員。二、甲○○為求順利連任南投縣第十六屆縣議員，遂於民國九十四年十月間某日，與乙○○及陳顯卿，共同規劃該選區之全面性買票事宜，而共同形成對有投票權人行求賄選、交付賄賂之犯意聯絡。陳顯卿即尋求張育瑄、黃國華、張大成、林志明等人加入，張育瑄等人亦予應允，亦共同形成對有投票權人行求賄選、交付賄賂之犯意聯絡。渠等並於同年十月間規劃完成後至同年時一月間，依規劃實施賄選行為。其賄選方法係先將第五選區劃分為五個責任區域，其中張大成及林志明負責埔里鎮西門里、北梅里；張育瑄負責榮民、榮眷及埔里鎮泰安里；黃國華負責埔里鎮大城里。繼由張大成等人透過、夥同所負責各里鄰知情且具有犯意聯絡之地方樁腳林慶鍊（業經判處罪刑確定在案）同往該選區具有投票權之選民處行賄買票；乙○○與張育瑄則透過所負責里鄰知情且具有犯意聯絡之上訴人丙○○及潘燕仁（業經判處罪刑確定在案）等
地方樁腳前往向該選區具有投票權之選民行賄買票。每票之金額視該里鄰是否屬於重點區域，而分別以新台幣（下同）五百元或一千元不等之金額，向具有投票權之選民行賄、交付賄賂買票，藉以請求選民，於選舉時投票支持甲○○。三、甲○○、陳顯卿並自九十四年十月間規劃完畢至同年十一月間，分別於每日九時許，在南投縣埔里鎮○○路○段四五五號甲○○競選總部後方之餐廳內召集張大成等人開會。會中由張大成等人先行陳報前日買票之票數及金額後，再陳報當日各自負責里鄰區域所預估買票之票數、金額，由陳顯卿向甲○○取得所需行賄買票之現金，轉發張大成等競選幹部向選民行賄、交付賄賂買票。四、渠等行賄、交付賄賂買票之情形如下：㈠關於張大成、林志明等人所負責之責任里鄰行賄買票部分：⒈張大成部分：於九十四年十一月二十四日晚上某時許，透過、夥同知情且具有犯意聯絡之埔里鎮北梅里樁腳林慶鍊向埔里鎮○○里○○路附近之選民行賄、交付賄賂買票：①向住在埔里鎮○○里○○路四十一之六號之選民賴志明（由檢察官為職權不起訴處分在案）以每票五百元之代價行賄買票，計二票共一千元，請求賴志明及其父親於選舉時投票支持甲○○。②分別向住在同鎮○○里○○路四十六號、梅子路四十三之二號之選民邱文雄、邱永基各以每票五百元之代價各行賄一票，請求其二人於選舉時投票支持甲○○。邱文雄、邱永基明知張大成、林慶鍊所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予收受。⒉林志明部分：⑴於九十四年十一月間某日十九時許，先以每票五百元，計四票二千元之代價，向埔里鎮北梅里之樁腳廖英琴（業經判處罪刑確定）行賄買票，請求廖英琴及其家人於選舉時支持甲○○。廖英琴明知林志明所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予收受。⑵透過、夥同知情且具有犯意聯絡之廖英琴，向北梅里信義路之選民為下列行賄買票行為：①向住在埔里鎮○○里○○路二七七之五號之選民徐菽坊（原名徐對妹，業經判處罪刑確定在案）以每票五百元之代價行賄買票，請求徐菽坊於選舉時支持甲○○。徐菽坊明知林志明、廖英琴所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予收受。②向住在埔里鎮○○里○○路二七七號之六之選民陳月娥（業經判處罪刑確定在案）以每票五百元之代價行賄買票，請求陳月娥於選舉時支持甲○○。陳月娥明知林志明、廖英琴所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予收受。③向住在埔里鎮○○里○○路二七七之三號之選民陳彥霖（業經判處罪刑確定在案）以每票五百元之代價行賄買票，計四票二千元，請求陳彥霖及其家人於選舉時支持甲○○。陳彥霖明知林志明、廖英琴所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予以收受。㈡張育瑄、乙○○與丙○○部分：⒈九十四年十月底某日下午某時許，張育瑄自行前往埔里鎮○○路八十二巷二十一號，向選民何巫永連
（業經判處罪刑確定在案）行賄買票一票五百元，請求何巫永連於選舉時支持甲○○。何巫永連明知張育瑄所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予收受。⒉於九十四年十月間某日，由張育瑄駕駛自用小客車搭載知情並有犯意聯絡之丙○○、乙○○前往榮民蔣金貴（業經判處罪刑確定在案）位在埔里鎮○○路一二八號住處，由乙○○、丙○○進入屋內後，乙○○即對蔣金貴行賄買票，計三票共一千五百元，請求蔣金貴及其具選舉權之家屬共三人於選舉時支持甲○○。蔣金貴明知乙○○所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予收受。⒊於九十四年十一月十日十時許，張育瑄再與丙○○前往埔里鎮○○路五十七號，向選民潘傳枝（業經判處罪刑確定在案）行賄買票一千元，請求潘傳枝於選舉時支持甲○○。潘傳枝明知張育瑄、丙○○所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予收受。⒋九十四年十一月二十二、二十三日左右，乙○○夥同知情且具有犯意聯絡之張大成及真實姓名、年籍不詳助選員二人陪同前往潘燕仁位在埔里鎮○○路巷二號住處後，乙○○隨即向潘燕仁表示，請求其替甲○○拉票，並幫忙發放每票一千元之賄款予選民，另欲當場交付三千元賄款予潘燕仁，惟潘燕仁考量其與甲○○具有親戚關係乃予婉拒，乙○○因而未對潘燕仁行賄得逞，惟潘燕仁仍答應乙○○之上揭共同行賄請求而形成行賄之犯意聯絡。嗣乙○○即指派同行之助選員張大成陪同潘燕仁至潘燕仁住處附近行賄買票，情節如下：⑴向選民楊儒佳（業經判處罪刑確定在案）以每票一千元，連同家人共計七票七千元之代價行賄買票，請求楊儒佳於選舉時支持甲○○。楊儒佳明知潘燕仁所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予以收受。⑵向選民邱南淵（業經判處罪刑確定在案）以每票一千元，連同家人共計二票二千元之代價行賄買票，請求邱南淵於選舉時支持甲○○。邱南淵明知潘燕仁所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予以收受。㈢黃國華部分：⒈於九十四年十一月二十四日十八時許，前往埔里鎮大城里二十九鄰鄰長楊榜（業經判處罪刑確定在案）住處，先以每票五百元之代價向楊榜行賄買票六票計三千元，請求楊榜及其具有投票權之家屬於選舉時支持甲○○。楊榜明知黃國華所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予以收受。⒉黃國華除向楊榜行賄買票之外，並請求楊榜共同向同鄰選民行賄買票，楊榜即予應允而形成行賄買票之犯意聯絡。二人乃於當晚前往大城里二十九鄰之選民處拜訪並為下列行賄買票行為：⑴向住在埔里鎮大城里二十九鄰水裡巷九十九號之選民王簡好（業經判處罪刑確定在案）以每票五百元之代價行賄買票計三票共一千五百元，請求王簡好及其家屬於選舉時支持甲○○。王簡好明知黃國華、楊榜所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予以收受。⑵向住在埔里鎮大城里二十九鄰水裡巷八十三號之選民鄭嬌（業
經判處罪刑確定在案）以每票五百元之代價行賄買票計二票一千元，請求鄭嬌及其先生於選舉時支持甲○○。鄭嬌明知黃國華、楊榜所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予以收受。⑶向住在埔里鎮大城里二十九鄰水裡巷八十七號之選民吳淑霞（業經判處罪刑確定在案）以每票五百元之代價行賄買票計三票一千五百元，請求吳淑霞及其家人於選舉時支持甲○○。吳淑霞明知黃國華、楊榜所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予以收受。⑷向住在埔里鎮大城里二十九鄰水裡巷八十九號之選民陳麗玉（業經判處罪刑確定在案）以每票五百元之代價行賄買票計六票三千元，請求陳麗玉及其家人於選舉時支持甲○○。陳麗玉明知黃國華、楊榜所交付之款項係屬行賄買票之賄賂，仍予以收受等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等三人）部分之科刑判決，改判論上訴人等三人以共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處甲○○有期徒刑參年，褫奪公權陸年；處乙○○有期徒刑壹年貳月，褫奪公權參年，減為有期徒刑柒月，褫奪公權壹年陸月；處丙○○有期徒刑玖月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑肆月又拾伍日，褫奪公權壹年，及諭知易科罰金之折算標準。固非無見。惟查：（一）公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使罪，並未有處罰未遂犯之特別規定（修正前後均同），是著手犯該條之罪而實行不遂者，自無從以未遂犯論擬。如已對於有投票權人行求，嗣交付賄賂未遂者，雖未達構成期約或交付賄賂罪，仍應成立該條所定之行求賄賂罪。原判決於事實四之㈡之⒋認定：上訴人乙○○夥同知情且具有犯意聯絡之張大成及真實姓名、年籍不詳助選員二人陪同前往潘燕仁住處後，乙○○向潘燕仁當場欲交付賄款，惟為潘燕仁婉拒，乙○○因而未能對潘燕仁行賄得逞等情。如果無訛，則乙○○就此部分仍應成立上開行求賄賂罪，且係與張大成及年籍不詳之助選員共同為之。原判決於理由內說明以：「由乙○○向潘燕仁行賄未遂」，及「雖乙○○部分有行賄既遂與未遂之別」云云（原判決第二十三頁倒數第十、十一行、第二十四頁倒數第四、五行）。似認此部分僅由上訴人乙○○為之，且有未遂犯之適用，有判決適用法則不當及理由矛盾之違背法令。（二）判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，均足以構成撤銷之原因。原判決於理由內援引陳顯卿供證以：「迄九十四年十一月二十八日，賄選金額已將近二百萬元，並已向選民賄選二千多票。而上揭賄選情事均係甲○○指示伊如此做的」、「至九十四年十一月二十九日為止，共買
了約一、二百票」等語，資為判決之基礎（原判決第十一頁倒數第二行至第十二頁第一行、第十一、十二行）。然依其事實所認定，本件行賄買票則僅有四十八票（原判決第四至七頁，事實四）。其事實之認定與理由之說明不相一致，有判決理由矛盾之違背法令。（三）有罪判決書記載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實認定：上訴人等三人與其他共同正犯向選民即有投票權之人行賄而約其投票權為一定之行使等情。然並未就其所認定全部行賄對象之姓名，在事實欄明白認定，詳細記載，復未於理由內說明各行賄對象為具有投票權之人所憑之證據及認定之理由，有判決不備理由之違背法令。（四）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。為同法第一百五十九條之二所明定。查證人陳顯卿、潘燕仁、潘傳枝於調查站所為之陳述，為審判外之陳述，屬傳聞證據，原判決援引資為判決之基礎。然於理由內僅說明：陳顯卿於審理中係刻意迴護上訴人甲○○，始稱在調查站接受詢問時有遭受威脅利誘及其所陳述內容非出於自由意志，實難予採信云云（原判決第十一頁第八行以下、第十六頁第十行以下、第十七頁倒數第十一行以下）。然就其三人於調查站之陳述，究具有何較可信之特別情況而得為證據？並未予論斷說明，難謂合於採證法則。（五）侵害國家法益之犯罪，於刑法修正施行前若基於概括犯意而連續犯同一罪名者，亦有連續犯之適用，此觀貪污治罪條例所定之罪雖屬侵害國家法益之罪，倘若基於概括犯意而連續犯同一之罪名者，仍得成立連續犯自明。而投票行賄罪祇要向有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立；如於刑法修正施行前基於概括之犯意，連續向數有投票權之人為上述投票行賄行為者，自仍得成立連續犯。又關於反覆多次施用第一級毒品或第二級毒品犯罪是否有集合犯規定之適用？依本院最近所持之見解，認為集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個相同種類行為而反覆實行之犯罪而言。觀諸上開施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者，本即預定該犯罪之本質，具有前述集合犯之特性。次依修正刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係將連續犯本應各
自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，刑法修正後，多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，始符立法本旨，不採依集合犯論為一罪之見解。依此法理，相類似之多次投票行賄罪犯行，能否認有集合犯論為一罪之適用，即有勾稽研求之必要。本件第一審判決認上訴人等三人於刑法修正前所為上揭多次投票行賄罪為連續犯，然原判決認無連續犯規定之適用，而應依集合犯論以一罪，依上開說明，其法律見解不無商榷之餘地。（六）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件第一審論上訴人等三人以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定加重其刑。原判決既於理由內說明以：上訴人等三人並不成立連續犯，第一審依連續犯加重其刑之事由已不存在，且關於第一審所認⒈林志明及廖英琴向廖英琴住處附近之不詳選民行賄買票約二、三十萬元；⒉林如章及張智芳向埔里鎮東門里等不詳選民買票約一、二百張；⒊競選期間王炎錤預備賄選等，均乏事證證明，乃第一審判決就此部分，亦認與上訴人甲○○有共犯關係，亦有未洽云云，資為其撤銷改判之部分理由（原判決第二十五頁第一至八行）。如果無訛，則原判決既未依刑法修正前連續犯之規定對上訴人等三人加重其刑，且就上訴人甲○○部分，其認定之犯罪事實情節，亦較第一審為輕，乃竟對上訴人等三人量處如第一審所宣告之刑度，則實質上已屬諭知較重於原審判決之刑，有判決不適用法則之違背法令。（七）審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。又第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別著有明文。本件原審於九十四年四月二十四日行第一次審判期日，其下次開庭則訂於九十四年七月十七日，因間隔十五日以上，依同法第二百九十三條後段規定，應更新審判程序，然審判長於訊問被告後，並未命上訴人即被告等人陳述上訴之要旨，致無從明白其上訴之範圍，揆諸上開說明，其所踐行之程序自屬違背法令。（八）卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。原判決於理由說明以：廖英琴、徐菽坊、賴志明、陳月娥、陳彥霖、何巫永連、蔣金貴、潘傳枝、楊儒佳、邱南淵、楊榜、王簡好、鄭嬌、吳淑霞、陳麗玉等人於調查站、偵查及原審供承，因事證明確，在原審認罪協商，業經判處罪刑確定（其中賴志明由檢察官為職權不起訴處分），亦有刑事判決書附於原審卷內可稽云云，資為判決之基礎（原判決第十四頁倒數第二至七行）。然於審判期日並未將刑
事判決書及不起訴處分書依上開規定踐行調查程序，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等三人部分有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決理由五關於對甲○○不另為無罪諭知部分，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十一 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十五 日 Ｋ