最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 趙昌平律師
姜 萍律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六
年九月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二六四號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一一七
五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年二月二十一日，承租台北縣三重市○○路○段五十四號房屋，並以每月薪資新台幣（下同）二萬元僱用不知情之胡江秀英，由胡江秀英辦理環球電腦資訊行營利事業登記並為商業負責人，而由上訴人擔任店長，負責環球電腦資訊行內登報及刷卡各項業務。上訴人以環球電腦資訊行與財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡中心）、收單機構中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）、台灣美國運通國際股份有限公司（下稱美國運通）簽定特約商店約定書，為其等之特約商店，明知應以該資訊行實際營業範圍內之簽帳消費為限請款，不得接受非消費性之簽帳融資墊款，竟與原判決附表所示持卡人基於共同意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡（上訴人並基於常業詐欺犯意）及明知為不實之事項而填製會計憑證之概括犯意，自民國八十七年五月九日起，在各報紙廣告欄上刊登現刷現領等廣告，以事先已申請取得之刷卡機為刷卡工具，招攬明知並無消費事實如該附表所示持有信用卡之成年人，至環球電腦資訊行以「假消費」之方式刷卡，而自八十七年五月九日起至八十八年四月二十六日止，范世龍等如該附表所示之持卡人明知並無於環球電腦資訊行消費之事實，竟分別與上訴人基於詐欺之犯意聯絡，於附表所示之日期，至環球電腦資訊行「假消費」刷卡，而由上訴人將該附表所示不實刷卡消費記錄，登載於其業務上作成由環球電腦資訊行留存作為內部憑證，足以證明會計事項發生，屬商業會計原始憑證之消費簽帳單，再交該附表所示之持卡人，於如該附表所示成功交易金額部分之簽帳單（一式二聯或三聯）上簽認署押，而以電子終端機結帳，經確認後直接以電子終端機傳輸消費紀錄而向持卡人之發卡銀行行使（受詐欺之發卡銀行詳如該附表所示），致該等發卡銀行誤信確有該等消費事實而信用評估錯誤，因陷於錯誤而給付如該附表所示之款項，上訴人及持卡人即藉此方式共同詐得該附表所示各發卡銀行撥給之簽帳款項，上訴人並向持卡者收取每刷卡一萬元以一千五百元計
算之費用，上訴人並以之為常業且恃此營生，足以生損害於該附表所示信用卡之發卡銀行。嗣因環球電腦資訊行漏報銷售額，遭台北縣稅捐稽徵處追繳稅款，並對胡江秀英處以罰鍰，胡江秀英要求上訴人處理未果，胡江秀英向台灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，始查悉上情等情。因而將第一審之科刑判決撤銷，改判論處上訴人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法令之依據。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，係以行為人有不法所有之意圖及施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為構成要件，是以行為人於行為之初，有無不法所有之意圖及是否施用詐術使人陷於錯誤而交付財物，為判斷行為人是否成立詐欺罪之要件，而信用卡是一種信用憑證，持卡人可在特約商店先以信用方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付款，再依其與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款，如持卡人非以消費為目的之刷卡，即所謂「假消費、真借款」之刷卡行為，如持卡人於刷卡向特約商店借款之初，並無不法所有之意圖，於嗣後仍依期限向發卡銀行繳款，尚難逕認以假消費、真借款之行為，即具有不法所有意圖，而負詐欺罪責。依原判決認定之事實，原判決附表所列持卡人，分別與上訴人基於詐欺犯意之聯絡，以「假消費」之方式向上訴人刷卡，而由上訴人持刷卡簽單向發卡銀行行使，使發卡銀行陷於錯誤而給付該刷卡金額等情，則該附表所列之持卡人，於刷卡時是否確無清償刷卡金額之意思，而具有不法所有之意圖，亦即彼等是否有向發卡銀行詐欺取財之意圖，及上訴人與各該持卡人間是否有詐欺取財之犯意聯絡等，與上訴人是否應負本件常業詐欺罪責攸關，自應詳予調查釐清明確認定記載論述說明。本院前次判決發回意旨即已指明，原判決仍未詳加調查審認，僅於理由欄謂「假消費」之刷卡行為，自屬施用詐術之行為，而使刷卡銀行陷於錯誤而付款，即構成犯罪，並謂「持卡人既以詐術取得該款項，其不法所有之意圖自明。縱其事後期限屆至還款，亦屬犯罪完成後之行為，核與詐欺罪責之成立無涉」云云，僅以上訴人有假消費之行為而推論持卡人有不法所有之意圖，其論斷與論理法則有違。㈡、按刑法第三百四十條之常業詐欺罪與刑法第三百三十九條之普通詐欺罪，二者罪質本屬相同，僅前者係以行為人有以犯普通詐欺罪為業，即恃之以為生，致適用法條有所不同，故常業詐欺罪之共同正犯，必須行為人均有以犯普通詐欺罪為業，即恃之以為生之情形，始克構成。若無恃以為生之普通詐欺犯與常業詐欺犯共同犯詐欺罪者，其
無恃以為生之普通詐欺犯僅能論以普通詐欺罪，不能以常業詐欺罪之共同正犯論處。依原判決認定之事實，原判決附表所列之持卡人係基於意圖為不法所有之普通詐欺犯意，上訴人係基於常業詐欺之犯意（見原判決第一頁倒數第四行以下），而共同犯本罪。如果無訛，僅上訴人一人應成立常業詐欺罪，該附表所列之持卡人應成立普通詐欺罪，則原判決理由說明上訴人應成立常業詐欺罪之共同正犯，與認定之事實不相適合，有判決理由矛盾之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十一 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 二十三 日 V