最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一０四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林銘龍律師
上列上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院中華民國
九十六年十月三日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第八
０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一
二０九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十年間曾因搶奪搶劫軍法案件，經台灣高等法院台南分院判處無期徒刑，褫奪公權終身，七十一年三月十一日經最高法院駁回上訴確定；嗣經裁定減為有期徒刑十五年，褫奪公權十年；刑期起算日七十一年三月十一日，指揮書執行完畢日期八十五年十二月二十八日；於七十八年七月二十四日假釋付保護管束。又於七十九年間因竊盜案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年，於八十年二月六日經台灣高等法院台南分院駁回上訴確定，刑期起算日八十年二月六日，指揮書執行完畢日期八十年九月二十二日。嗣經撤銷假釋執行殘刑有期徒刑七年三月又十九日，接續執行，刑期起算日八十年九月二十三日，指揮書執行完畢日期八十八年一月十日，於八十四年一月二十八日縮短刑期假釋，指揮書執行完畢日期八十九年二月二日（不構成累犯）。詎其仍基於概括之犯意，與連○標（另案判決確定）共同意圖為自己不法之所有，自八十五年四月二十九日起，至八十五年八月九日止，各於附表一編號㈠至編號㈥所示時間、地點，各攜帶兇器即類似水果刀、長刀等之刀械（尚查無證據足以證明上開刀械屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械），於夜間侵入住宅，先後對被害人陳○源、陳○賢、楊○美、謝○堯、謝○錡、毛○英、胡○棟、林○宣（原名張○○珠）、龔○仁、李００（姓名、年籍詳卷）、彭００（姓名、年籍詳卷）、唐○麗、楊００（姓名、年籍詳卷）、蔡○宗、許○雄、江○淵、何○美、陳○蘭、陳○珠等人施以強暴或脅迫，致使如附表一所示之各被害人，均不能抗拒，喪失意思自由，而強取或令渠等交付財物（犯罪事實、所得財物等分別詳如附表一編號㈠至編號㈥所載）；上訴人復與連○標共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，各於附表一編號㈢、㈣、㈥所示時間、地點及方式，剝奪被害人胡○茹、張○涵、龔○登、曾○翔、曾○琪之行動自由。又上訴人與連○標於實施附表一編號㈣所示之強盜行為時，各利用實施強盜行為之時機，以脅迫之手段、言語，致使女子李００不能抗拒，而對李００強制性交（起訴書誤植為輪姦，惟查無
事證足以證明連○標對李００強制性交與上訴人強制性交李００間，有犯意之聯絡，詳如理由所述）得逞（犯罪過程詳如附表一編號㈣所載）。上訴人與連○標於強盜期間，復共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，持劫得如附表一編號㈢屬被害人胡○棟、編號㈣屬被害人林○宣、編號㈤屬被害人唐○麗、彭００、編號㈥屬被害人何○美之提款卡後，併以附表一所示之強暴、脅迫方式，使各該被害人不能抗拒而告知提款密碼後，於各該強盜行為實施期間，由連○標負責看守各被害人，上訴人則至桃園縣龜山鄉附近各提款機（即自動付款設備），以鍵入強脅所得之密碼及欲領取之金額之不正方法，使訊號傳輸至各該銀行提款或經由財團法人金融資訊服務中心再傳輸至各金融機關扣款，而先後自各提款機提領不等現金（詳細提款時、地、金額，各詳如附表一編號㈢、㈣、㈤、㈥所示），致使金融機關均以為係有權利人提領，因此多次陷於錯誤，由自動付款設備付款予上訴人（持以行使之提款卡，上訴人事後已歸還各該被害人）。嗣警方接獲線報，於八十五年八月十日上午八時許，至台北縣新莊市○○路○○○巷○號十一樓執行搜索，扣得上訴人及連○標為附表一編號㈣所示強盜犯行時，劫得之馬爾濟斯狗一隻、施文彬ＣＤ唱片一張及實施附表一編號㈤所示強盜犯行時，劫得屬彭００所有之水晶玻璃杯六個，與本案無關之ＣＡＭＵＳ一瓶、英製ＧＩＮ一瓶，及無證據證明屬連○標或上訴人所有之刀械二把。後又循線於八十五年九月六日二時三十分許，在台北縣中和市○○路○○○○○號內，逮獲連○標。警方人員再於八十五年九月八日上午十時搜索上訴人與連○標同住之台北縣新莊市○○路○○○巷○號十一樓，又起出上訴人與連○標為如附表一編號㈡所示強盜犯行時，劫得之愛華牌高級音響一組、佳能牌照相機一台（內含底片一捲）（以上屬謝○堯所有）撲滿二個（豬型、蛋型各一個）、五元硬幣三十八枚（以上屬謝○錡所有），警方事後並分別將上開強盜所得之贓物，發還被害人或被害人之家人等事實；係以上揭事實分別據被害人陳○源於警詢、第一審八十五年度重訴字第五七號案（下稱另案）；被害人楊○美在警詢、偵查、另案、原審八十七年度上重訴字第四四號案（下稱原審另案）；被害人謝○堯於另案；被害人毛○英在警詢、另案；被害人林○宣於警詢、另案、原審九十四年度重少連上更㈤字第五四號案及原審；被害人李００於警詢、另案、原審八十九年度上重更㈡字第二０號案；被害人彭００在警詢、另案；被害人楊００於警詢、另案；被害人唐○麗在警詢（詳偵查卷第六九至七０頁）、另案；被害人蔡○宗於原審另案；被害人陳○蘭在警詢、另案；被害人何○美於警詢、另案、原審八十九年度上重更㈡字第二０號案；被害人陳○珠於原審另案；被害人許○雄在警詢；被害人江○淵於警
詢；被害人曾○翔在原審指述綦詳。上訴人於原審復就附表一編號㈠至㈥所示之強盜犯行，以及持被害人之提款卡前往提款機提款之事實除林○宣部分外，均供承不諱；而被害人胡○棟、林○宣、唐○麗、何○美等人分別開立於台灣區中小企業銀行大園分行、淡水竹圍郵局、台灣省合作金庫南京東路支庫、林口郵局之存款帳戶，確曾於附表一編號㈢、㈣、㈤、㈥所示之時間，遭人以跨行提款之方式提領各如附表一編號㈢、㈣、㈤、㈥所示之金額，亦有台灣區中小企業銀行大園分行八十七年九月十四日八七大園字第二０００－一號函暨所附之提款明細表、淡水竹圍郵局八十八年八月三十一日函暨所附之提款資料、台灣省合作金庫南京東路支庫八十七年九月十六日合金東存字第三三六四號函暨所附之跨行提領情形表、林口郵局八十七年九月四日第八七０三七號函暨所附之提款詳情表等件在卷可憑；並有證人龔○玉於原審八十九年度上重更㈡字第二０號案內之證言、彭００、唐○麗遭強盜後，上訴人先後持渠等之提款卡至新竹企銀提款機提領款項經攝影機拍得之錄影帶扣案（警方由該錄影帶翻攝之領款人相片二紙，迭據連○標指認係上訴人）及卷附被害人楊○美出具之贓物認領保管單一紙、被害人李００之診斷證明書、贓物認領保管單各一紙可資佐證；為其所憑之證據及其理由。並就被害人陳○源、楊○美、毛○英、李００、蔡○宗、彭００、唐○麗等人前後不同或相互間歧異之供述，究以何者為可採，分別依憑其調查證據之結果，詳予說明（見原判決正本第七頁第六行至第九頁末行）；並以上訴人雖否認對李００強制性交及持被害人林○宣之提款卡至金融機構提款機領款等語，並謂與其共犯本案者係綽號「阿勇」之人，並非連○標；惟被害人陳○源、楊○美、謝○堯、毛○英、林○宣、李００、彭００、唐○麗、楊００、許○雄、江○淵、何○美、陳○蘭、陳○珠等人已分別於警訊、偵查、另案、原審另案迭次指認連○標係行兇歹徒之一，甚至渠等在偵、審程序，分別與連○標當面對質，亦堅決指認連○標無誤；而連○標與上訴人及上訴人女友潘○妹自八十五年四月間起，即同居於台北縣新莊市○○路○○○巷○號十一樓，為連○標所不否認，然上開房屋係添榕不銹鋼公司借予上訴人居住，復經證人羅○偉證述在卷，核與證人潘○妹所供相符；而附表二編號㈡至編號㈧所列之物，均係警方人員在前開處所搜索查獲，有逕行搜索結果報告書乙份在卷可憑；況且證人潘○妹復指證：附表二編號㈥之馬爾濟斯小狗一隻（係在被害人李００等人看管中遭強劫之物）係連○標與上訴人一同攜回台北縣新莊市○○路○○○巷○號十一樓放置等語，上訴人在另案亦供證上開馬爾濟斯小狗係自附表一編號㈣所載之時、地，從被害人李００處抱走的無訛；足認連○標確與上訴人共同參與如附表一編號㈣所示之犯行無誤
；另警方搜得扣案如附表二編號㈠之相機，係被害人楊○美等人遭強盜之物，由其底片沖洗出連○標手戴被害人謝○堯遭強盜男用手錶之照片及該屋內某不詳姓名女子戴楊○美遭強盜之女用手錶、鑽戒一只、三色金項鍊一條、眼鏡一副之相片，益足認上訴人供稱：共犯非連○標等語，並無足取。又上訴人如附表一編號㈣所示之犯行，迭據被害人林○宣於警詢、另案、原審九十四年度重少連上更㈤字第五四號案及被害人李００在警詢、另案及原審八十九年度上重更㈡字第二０號案分別指訴綦詳，並經證人龔○玉於原審八十九年度上重更㈡字第二０號案內就如何帶被害人李００赴醫院檢查及領回贓物等情節證述在卷，復有被害人李００之診斷證明書、贓物認領保管單各一紙在卷可資佐證。況且連○標於警詢已供認其在實施如附表一編號㈣所示之犯行時，曾對被害人李００強制性交，核與被害人李００於警詢、另案及原審八十九年度上重更㈡字第二０號案內調查時指訴之情節相符，已堪認連○標之自白與被害人李００之指述，確有事實佐證。又被害人李００遭連○標及上訴人各自強制性交之翌日（即八十五年八月二日），即至台灣省立桃園醫院驗傷，經該院醫師診斷發現其處女膜第三、五、九點鐘方向有新鮮裂傷，右側小陰唇處有新鮮擦傷等情形，有診斷證明書乙紙在卷可按，而警方人員於被害人李００報案後，另由桃園縣警察局龜山分局警員陳○華於同年八月三日帶李００到濟生婦產科採取陰道檢體棉花棒，嗣於連清標被捕獲後，將李００被害當日所著內褲與連○標之血液併送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）比對時，先請求比對另涉案鍾俊輝，但無效果，始比對連○標，根據「ＤＮＡ型別鑑驗」之結果發現：「本案被害人（即李００）之陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ型別為混合型」、「不排除本案被害人之陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ混有連○標ＤＮＡ之可能」，有該局八十五年九月二十四日刑醫字第五九九二０號、八十五年八月七日刑醫字第四六七三三號鑑驗書各乙份及該局九十三年七月十四日刑醫字第00000000000 號函附卷可憑，並經證人陳○華於原審九十二年度重少連上更㈣字第三號案內證述明確，堪認連○標就該部分事實之警詢自白及被害人李００之指述，核與事實相符，俱屬可信。至於連○標於另案雖又稱：刑事警察局之鑑定報告，雖載有：「不排除本案被害人之陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ混有連○標ＤＮＡ之可能」等語，但亦載明：「由於被害人之陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ型別為混合型，無法預估其機率，又被害人於同年八月二日自行到醫院檢查下體時，診斷書上另記載無精子存在，與檢體棉花棒呈現情形不符」；但被害人李００於八十五年八月一日晚間受害後，桃園縣警察局桃園分局員警即於接受報案之八十五年八月三日，由警員陪同被害人到醫院作檢體抽樣，並同以桃警
刑字第八五０八００三號刑事案件證物檢驗紀錄表（表內日期誤植為八十五年七月三日）送請刑事警察局鑑驗（該局於八十五年八月七日以刑醫字第四七六三三號鑑驗書回覆）已如上述，嗣於八十五年九月六日查獲連○標，經採取其血液併與李女內褲（事後自己提出），再於八十五年九月十三日以桃警刑字第八五０八００三之二刑事案件證物採驗紀錄表送請刑事警察局鑑驗比對，經該局比對鑑驗結果，以八十五年九月二十四日刑醫字第五九九二０號鑑驗書回覆分局（惟該鑑驗書內所載委託時間誤植為八十五年九月三日），有桃園縣警察局龜山分局八十八年九月三十日山警分刑字第一三二六九號函附鑑驗書乙紙、採驗紀錄表二紙在卷可稽，經查上開鑑驗委託機關欄來文日期雖有誤載，但無礙於其鑑驗過程之真實性，依上開鑑驗書鑑驗結果所載：「不排除本案被害人之陰道棉棒精子細胞層混有連○標ＤＮＡ之可能，……無法預估其機率」部分：查依據當時實驗結果記載，本案被害人之陰道棉棒以酸性磷酸酵素檢測呈弱陽性反應，以顯微鏡檢查發現精子細胞，進一步分離精子細胞層抽取ＤＮＡ檢測ＤＮＡ型別，發現係為混合組合，經與被害人及連○標之血液ＤＮＡ型別比對結果，無法排除本案被害人陰道棉棒之精子細胞層ＤＮＡ混有連○標之ＤＮＡ之可能。由於本案被害人陰道棉棒精子細胞ＤＮＡ型別為混合型，無法提供該型別在人口分布機率，以供參考等情，有該局八十九年八月七日刑醫字第九六九四五號函在卷可稽，而鑑定人即刑事警察局鑑識人員高○姬於原審八十九年度上重更㈡字第二０號案內復到庭證稱：「（問：你從事ＤＮＡ鑑定工作有多久的經驗？）我今年是第七年了」、「（問：刑事局的實驗室對ＤＮＡ的鑑定有沒有紀錄？）有的」、「（問：檢體到你們局裡的時間及人員進入實驗室的時間及最後的鑑定報告都會給法院？）都有」、「（問：一般的ＤＮＡ鑑定，實驗人員是否會計算出基因的重複頻率，然後剔除基因重複的可能，然後計算相似的機率交給法院作參考？）是的」、「（問：本案有沒有計算基因重複的頻率？）八十五年的技術只能計算出六組的基因，這是混合型的東西，所以我們沒有辦法提供，到後來，我們將過去的ＤＮＡ調出來，再用目前的技術作十六組的基因，因為混合型的我們就不提供，我們只提出我們的心證，本案我們扣掉被害人的之外，還有二名男子的基因組型，組型還是連○標的很明確」、「（問：縱然組型很明確，如果沒有計算機率有沒有可能是不同人？）除非是同卵雙生，我實驗的時候，型別是跟連○標是一樣的」、「（問：ＤＮＡ的重複率有多少？）十兆分之一」、「（問：案發隔日被害人自行去醫院檢查結果並沒有精子存在，再隔天由警察陳○華帶被害人到診所，卻採集到棉棒，為何會有這樣的精液反應結果？）他們採證的部位及深度、技巧不同，
出來的結果都有可能不同，可能實驗的方法不同」、「（問：你們實驗室不監督，只要有樣品你們就會鑑定？）對，因為之前警察的採樣程序我們沒有辦法約束。採樣的程序不同，到我們局裡的鑑定影響會很大」、「（問：有沒有可能因為第一次甲○○強姦被害人後要被害人去沖洗，之後連○標又強姦被害人，因此被害人所採出來的棉棒結果反而是連○標的濃度比較高？）有可能」，並有該局九十年四月十七日刑醫字第四四０五九號函及卷附鑑驗書鑑定過程紀錄等在卷可稽；則上開鑑識人之鑑驗意見乃本其專業所提供，非無可取。本件以ＤＮＡ鑑定判斷，認定連○標曾對李００強制性交，應可採憑。上訴人之選任辯護人請求將原存放於刑事警察局之檢體再送請法務部調查局鑑定，經該局函覆稱：本局之鑑驗儀器與ＤＮＡ－ＳＴＲ型別試劑與法務部調查局均為同一廠牌，鑑驗程序亦與法務部調查局相同，係遵循李昌鈺博士製定的標準步驟進行，似無再鑑定之必要。再者本局ＤＮＡ檢體均存放於攝氏零下七十度之超低溫冰箱內，轉送其他實驗室的過程可能嚴重損耗檢體品質，建請審慎考量等語，有該局前開九十年四月十七日刑醫字第四四０五九號函在卷可按，此部分調查證據之請求，尚非必要。另又依憑證人黃○祥即台灣省立桃園醫院於八十五年八月二日為被害人李００進行檢查之醫師於另案之證述，說明台灣省立桃園醫院為被害人李００進行採樣時，可能因採樣方式未盡周全，致未能採得李００下體內所殘留之精液。尚難執此即為有利上訴人之認定。至於上訴人及其選任辯護人請求再次傳喚被害人李００作證乙節，因該部分事實，除被害人李００之指述外，尚有上開檢驗報告附卷可參，且鑑識人員、為李００進行採樣之醫師及警員等相關人員，復均到庭證述明確，本部分事實明確，上訴人及其選任辯護人請求再次傳喚被害人李００作證，核無必要，應予駁回。分別於理由內詳加指駁或說明。復再依憑調查證據之結果，說明認定連○標之警詢供述係出於任意性所憑之證據及其理由（見原判決正本第十九頁第三十行至第二二頁第一行）。乃於比較新舊法規定後，因認上訴人所為如附表一編號㈠至編號㈢、編號㈤、編號㈥所示之犯行，均係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器於夜間侵入住宅之加重強盜罪。又上訴人所犯如附表一編號㈢、編號㈣、編號㈤、編號㈥等部分，又另犯有刑法第三百三十九條之二第一項之由自動付款設備取財罪。又上訴人所犯如附表一編號㈢、編號㈣、編號㈥等部分，又另犯有刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪；而上訴人如附表一編號㈣所為，係犯刑法第三百三十二條第二項（原判決誤載為第一項，應予更正）第二款之強盜而強制性交罪。上訴人與連○標（原判決贅載「除」）就附表一編號㈠至編號㈥所示之犯行及附表一編號㈢、編號㈣、編號㈥之妨害自由犯行（除附
表一編號㈣之對李００強制性交部分，因欠缺犯意聯絡與行為分擔，而不能論以共同正犯外），均有犯意聯絡及行為分擔，皆屬共同正犯（共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」原則之適用。本件自應適用行為時刑法第二十八條規定，論上訴人以共同正犯，原判決認上訴人與連○標既係直接從事構成犯罪事實之行為，自以修正後刑法第二十八條之規定較為有利等語，其適用法則，雖稍有可議，惟對上訴人就上開犯行與連清標係共同正犯之結果及本件判決本旨，均不生影響，本院毋庸撤銷而逕予補正）。公訴人指上訴人與連○標就附表一編號㈣之強劫而強制性交犯行，亦屬共同正犯，容屬誤會。上訴人如附表一編號㈠、編號㈡、編號㈤所示之強盜行為，其被害人有二名或二名以上（詳如附表一所示），均屬一行為觸犯數罪名，應分別依想像競合犯之例，從一重處斷。又上訴人如附表一編號㈢、編號㈥之強盜行為與妨害自由犯行，其被害人亦分別有一名或二名以上，皆屬一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，應分別從一重處斷。又上訴人所犯強盜與妨害自由二犯行，係一行為觸犯二罪名，均為想像競合犯，應從一重之刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器於夜間侵入住宅之加重強盜罪處斷。又上訴人如附表一編號㈣所示之強盜而強制性交行為與妨害自由犯行，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之刑法第三百三十二條第二項（原判決誤載為第一項）第二款之強盜而強制性交罪處斷。另上訴人與連○標就如附表一編號㈤所示之由自動付款設備取財罪，既係同時同地接續所為，屬接續犯，又該接續行為既有二被害人，亦為想像競合犯，仍應從一重處斷。其一次強盜而強制性交、五次強盜財物之行為，雖有單一犯與結合犯之分，然其時間緊接、手段雷同，顯係基於概括之犯意反覆所為，而其基礎犯罪（即強盜罪）之構成要件復屬相同，應依連續犯論以情節較重之連續強盜而強制性交罪一罪，並依法加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑均依法不得再加重）。至於公訴人雖未就上訴人如附表一編號㈡謝○錡被害部分、於附表一編號㈣之時地詐領林○宣存款，附表一編號㈤時、地詐領彭００之存款，附表一編號㈢、編號㈣、編號㈥妨害胡○茹等兒童之行動自由等犯罪事實，提起公訴，
惟此部分事實，與已經起訴且認應構成犯罪之強盜部分，有連續犯、牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，自應併予審理。乃將第一審判決關於強劫而強姦部分撤銷，適用兒童及少年褔利法第七十條前段、刑法第二條第一項、第三十七條第一項、第三百零二條第一項、第三百三十條第一項（原判決贅載）、第三百三十二條第二項（原判決誤載為第一項）第二款、第三百三十九條之二第一項、修正前刑法第二十八條（原判決誤載為修正後刑法第二十八條）、修正前刑法第五十五條、第五十六條，論上訴人以連續強盜而強制性交罪，並審酌上訴人有原判決事實欄所載之前科，竟毫無悛悔之跡，一再侵入被害人等住處強盜，對被害人等居家安寧造成嚴重之危害，惡性重大，其不適於社會群體生活甚明，若不從重論處，人民之身體、生命、財產之保障，豈不形同虛設，況且犯後又一再飾詞避重就輕等一切情狀，量處上訴人無期徒刑；並依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。並敘明扣案之手套一付、口罩一個、小刀四支、衣服一件等物，除小刀一支曾經被害人江○淵、許○雄、李００等人指認係上訴人及連○標行兇所使用之物外，其餘物品，查無明確事證證明確屬供上訴人或連○標犯前開犯行所用之物，上訴人又堅詞否認上開小刀屬其所有，且查無確切證據足認上開小刀係屬連○標所有，故就上述物品均不併為沒收之諭知。復以公訴意旨另以：上訴人於附表四編號㈠、㈡所示時、地，又另有強盜鄭○麥、賴○煌財物之行為，因指上訴人該部分犯行亦涉犯有懲治盜匪條例罪嫌，又以公訴意旨另稱：上訴人於附表一編號㈠所示之時、地有持提款卡盜領八千元之詐欺行為，因指上訴人此部分行為又另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌等語，而經審理結果，認上訴人前開被訴之罪嫌，均屬不能證明，本應俱為無罪之諭知，惟公訴人指上訴人被訴之該等犯罪事實，與已經判決有罪部分，有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，故敘明不另於主文內為無罪之諭知。經核於法尚無不合。上訴人之上訴意旨略稱：（一）台灣省立桃園醫院醫師黃○文證稱：「對受害人下體分泌物分為二管，一管在本院鑑定無精子反應，另一管送給警察送交刑事警察局鑑定」，惟警方迄今仍未將之送交刑事警察局鑑定，承辦本案員警已涉及湮滅證據，原判決顯有違反刑事訴訟法第一百六十三條第一項之違法。（二）依憑被害人陳○源證稱：「我可以很確定指出連○標涉案，他們是二個人去的，另一個人當時並沒有出庭，那個人並不是這位甲○○」、黃○○琴證稱：「我確定認出連○標，另一人並不像甲○○」，足認上訴人並未強盜陳○源、黃○○琴之財物；而依銀行作業程序，存、提款均有明細表交予當事人，林○宣本人提出提款明細表，誣告上訴人盜領其存款五萬元，承辦警員又未向新竹企銀調取編號
六五九０號提款機之監視錄影帶，以證明確係上訴人持林○宣之提款卡提款，渠等若將該監視錄影帶隱匿，亦有湮滅證據情事，實情係上訴人侵入林○宣住處恐嚇交付財物，否則對其不利，林○宣交出提款卡後，上訴人㩦之外出即遇見警員，乃回頭將提款卡丟還林○宣，並抱走一隻狗拿取ＣＤ唱片後離開，未對李００強制性交，原判決未查證明白，遽依警員誣陷及偽造之警詢筆錄，論處上訴人罪刑，自屬違法。目前上訴人已對本案承辦員警及林○宣提出告訴，現由台灣桃園地方法院檢察署偵辦中。（三）被害人李００已明確證稱：「我只記得有去省立桃園醫院」、「（問：妳當時送驗的棉棒在何處採集？）沒有印象」，另證人龔○玉雖曾證稱：「當時我帶李００去大醫院，後來警察又帶我們去小醫院」，惟聽聞李００為上開供述後，即改稱：「我不記得了」，則濟生婦產科之檢驗及採樣紀錄何來？李００在該婦產科之病歷紀錄應係偽造，而濟生婦產科與台灣省立桃園醫院採樣之程序似乎相同，何以不將省立桃園醫院採得之檢體送驗？省立桃園醫院採得之檢體何在？原審俱未查明，即採納濟生婦產科採得檢體之鑑驗書作為判決之基礎，其採證顯已違背經驗法則及論理法則。（四）上訴人對被害人胡○茹僅係以恐嚇口吻，喝令其取出財物，惟上訴人事後並未取得任何財物，如何能構成強盜罪，原審對此部分未為無罪之判決，有適用法則不當之違法。（五）上訴人於原審已聲請傳喚被害人李００到庭作證，原判決未予調查，又未詳述不予調查之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。（六）連○標於偵審中一再主張其警詢筆錄非出於任意性，該筆錄係員警趁其槍傷嚴重之際自行製作，上訴人於原審亦就此不斷提出主張，原判決未予採納，復未詳列不予採納之理由，有理由不備及採證違背證據法則之違法。（七）被害人李００已自承從未去過濟生婦產科，而其他檢體之檢驗報告，亦未採集到上訴人的精子，上訴人於原審即一再執此主張，原判決仍採納濟生婦產科採得檢體之檢驗報告作為判決上訴人有罪之依據，又未說明上訴人前開主張非可採納之理由，有理由不備及採證違背證據法則之違法。（八）上訴人確無於附表一編號㈣之時、地持林○宣提款卡盜領存款五萬元之行為，上訴人於原審已提出各項疑點（如上訴人對參與實施之多次強盜犯行，均坦承不諱，並無必要否認盜領林○宣存款部分；而上訴人盜領林○宣存款部分，並無銀行監視錄影資料或相關提款資料可佐，且若係上訴人盜領，何以分三次提領，每次提領二萬元、二萬元及一萬元不等？又怎可能仍留下餘額？且該次提款明細表何以由非提款之林○宣提出？），原審未予採納，又未詳述不加採信之理由，自屬理由不備等語。惟查原判決綜合其調查證據之結果，說明：「尚難因台灣省立桃園醫院為被害人李００進行下體採樣時
，未採得被告等（指上訴人及連○標）所殘留之精液，即以之作為有利被告（指上訴人）之認定」（見原判決正本第十八頁第二五行至第十九頁第十九行）、「被害人陳○源（原判決誤載為陳○德）於警詢、第一審另案；被害人林○宣在警詢、第一審另案及原審九十四年度重少連上更㈤字第五四號案內之指述，均非虛妄」（見原判決正本第六頁第七行至第十行）、「被告（指上訴人）辯稱：被害人張○○珠（即林○宣）之被提款部分，不是伊去領的云云，顯係卸責之詞，不足採信」（見原判決正本第五頁第三行、第四行）、「證人龔○玉於本院另案前審（指原審八十九年度上重更㈡字第二０號案）就如何帶被害人李００到醫院檢查及領回贓物之情節證述在卷（即證稱：當時我帶李００去大醫院，後來警察又帶我們去小診所）」（見原判決正本第四頁第二二行至第二四行）、「警方人員於被害人李００報案後，即由桃園縣警察局龜山分局警員陳○華於同年八月三日帶同李女到濟生婦產科採取陰道檢體棉花棒，嗣於連○標被捕獲後即將被害人李００被害當日所著內褲與連○標之血液併送刑事警察局比對……並經證人即龜山分局陳○華於本院另案前審（指原審九十二年度重少連上更㈣字第三號案）證述明確」（見原判決正本第十四頁第六行至第二一行）、「被告（指上訴人，下同）及其選任辯護人請求再次傳喚被害人李００乙節，本院認除被害人李００之指述外，尚有上開檢驗報告附卷可參，且鑑識人員、為被害人李００進行採樣之醫師及警員等相關人員，均已經傳喚並到庭證述，是事實業臻明確，被告及其選任辯護人請求本院再次傳喚被害人李００，核無必要，予以駁回」（見原判決正本第十九頁第二四行至第二九行）、「連○標所稱：其曾遭警方刑求或強迫取供，伊當時曾大聲叫罵三字經等語，實難遽爾採信。是連○標否認警詢自白之任意性，並無足取」（見原判決正本第二一頁末二行至第二二頁第一行）。上訴意旨（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）均置原判決事實欄明確認定及理由內詳細說明之事項於不顧，仍執前詞，就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，任意爭執，非有理由。至於被害人黃○○琴係上訴人被訴搶奪罪嫌部分之被害人，該部分經原法院更㈡審以搶奪罪名論處上訴人罪刑後，業經本院從程序上駁回上訴人之上訴確定，有本院九十六年度台上字第一六五０號判決正本附卷可按；上訴意旨（二）竟另執黃○○琴之供述，指摘原判決違背法令，顯非有理由。再依原判決理由說明，關於被害兒童胡○茹部分，認係犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪（見原判決正本第二三頁第四行至第六行）；上訴意旨（四）猶執胡○茹並未交付財物云云，指摘原判決適用加重強盜罪規定論處其罪刑部分，有適用法則不當之違法，殊屬誤會。
綜上所論，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 一 月 十七 日
Ｋ
附表一：
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│編號│犯罪時、地及行│ 犯 罪 事 實 │（A）強盜 │所 得 財 物│
│ │為人 │ │罪被害人 │ │
│ │ │ ├─────┤ │
│ │ │ │（B）妨害 │ │
│ │ │ │自由罪被害│ │
│ │ │ │人 │ │
├──┼───────┼──────────┼─────┼───────┤
│ │ │與甲○○各持凶器尖刀│（A） │ │
│ │ │乙把，於夜間埋伏於上│ 陳○源 │ │
│ ㈠ │八十五年四月二│址樓梯口，適見陳○源│ 陳○賢 │現款三萬二千元│
│ │十九日零時二十│返家，二人即分持尖刀│ │（無從區分為陳│
│ │分許 │衝出，以刀押在陳○源│ │○源或陳○賢所│
│ │桃園縣龜山鄉○│頸部，使之不能抗拒後│ │有，故認定為共│
│ │○路○○○巷○│將陳○源押入屋內，適│ │有，起訴書誤植│
│ │○弄○○號二樓│陳○源之父陳○賢在家│ │為四萬元）、另│
│ │Ａ棟 │渠二人又以同一手段，│ │由甲○○押陳○│
│ │連○標、甲○○│控制陳○賢，並對之恫│ │源以提款卡提領│
│ │ │稱：把頭低下來，不得│ │七千元（起訴書│
│ │ │偷看，否則性命不保及│ │誤植為八千元，│
│ │ │如果反抗即殺害陳○賢│ │於押陳○源提款│
│ │ │等語，使陳○源、陳德│ │後，將卡還陳○│
│ │ │賢不能抗拒後，在屋內│ │源）及陳○源所│
│ │ │搜刮財物，計搜得現金│ │有之西裝兩套。│
│ │ │三萬二千元（無從區分│ │ │
│ │ │何部分屬陳○源或陳○│ │ │
│ │ │賢所有，故認定屬二人│ │ │
│ │ │共有）及陳○源所有之│ │ │
│ │ │西裝二套，嗣因在陳○│ │ │
│ │ │源皮包中搜得大眾商業│ │ │
│ │ │銀行提款卡一張，乃推│ │ │
│ │ │由甲○○押已不能抗拒│ │ │
│ │ │之陳○源外出提款，連│ │ │
│ │ │○標則在上址看守陳○│ │ │
│ │ │賢，甲○○即持刀押陳│ │ │
│ │ │○源前往桃園縣蘆竹鄉│ │ │
│ │ │南崁路農民銀行某分行│ │ │
│ │ │提領陳○源之存款七千│ │ │
│ │ │元，於陳某領得款項交│ │ │
│ │ │付後始交還提款卡，二│ │ │
│ │ │人於二十分鐘後，折返│ │ │
│ │ │陳○源住處，令陳○賢│ │ │
│ │ │父子進入房間內，過十│ │ │
│ │ │分鐘始得出來後，揚長│ │ │
│ │ │而去，甲○○、連○標│ │ │
│ │ │二人前後共計掌控陳○│ │ │
│ │ │賢父子共四十分鐘左右│ │ │
│ │ │。 │ │ │
├──┼───────┼──────────┼─────┼───────┤
│ │ │二人分持刀械，埋伏在│（A） │楊○美所有者：│
│ │ │上址二樓往三樓之樓梯│ 楊○美 │一萬六千元、金│
│ │ │間，趁楊○美、謝○堯│ 謝○堯 │項鍊一條、戒指│
│ ㈡ │八十五年五月十│攜其年僅五歲之幼女謝│ 謝○錡 │三枚（含鑽戒一│
│ │一日二十一時許│○錡返家之時，由連○│ │枚）、手錶一只│
│ │至二十二時許間│標持西瓜刀架在楊○美│（以上二人│（與謝○堯遭劫│
│ │ │脖子上，押住楊○美、│起訴書漏載│者為對錶）眼鏡│
│ │桃園縣龜山鄉○│謝○錡，甲○○則持刀│，謝○錡係│一副。 │
│ │○路○○○巷○│架在謝○堯脖子上，逼│七十九年十│謝○堯所有者：│
│ │○弄○○○號四│令謝○堯打開房門，其│二月廿六日│愛華音響一組、│
│ │樓 │後強押謝○堯、楊○美│生） │手錶一只、戒指│
│ │連○標、甲○○│、謝○錡入內，復動手│ │一只、三五牌煙│
│ │ │毆打謝○堯、楊○美二│ │半條、高速公路│
│ │ │人，強推彼三人（此時│ │回數票五十張、│
│ │ │謝○錡一直由楊○美抱│ │照相機一台（佳│
│ │ │著）進入孩子的房間，│ │能牌，內含底片│
│ │ │致使謝○堯、楊○美、│ │一捲）、金項鍊│
│ │ │謝○錡三人不能抗拒，│ │一條。 │