臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度嘉簡字第238號
原 告 丙○○
訴訟代理人 簡承佑律師
張育誠律師
複訴訟代理 陳淑香律師
人
被 告 甲○○
訴訟代理人 邱創典律師
上列當事人間拆屋還地事件，於中華民國97年1月31日經言詞辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將坐落嘉義縣梅山鄉○○段二三二之八地號土地上如附圖所示代號Ｂ部分，面積九平方公尺之木造鐵皮屋頂雞舍拆除，將土地返還原告。
被告不得通行坐落嘉義縣梅山鄉○○段二三二之八地號土地上如附圖所示代號Ａ部分，面積一九九平方公尺之土地。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明，不在此限，民 事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告就訴請剷 除坐落嘉義縣梅山鄉○○段232之8地號土地 (下稱系爭土地 )上如附圖所示代號Ａ部分混凝土路面（下稱系爭道路）， 回復原狀部分，原僅以「甲○○」為被告，復於96年10 月9 日以書狀追加「嘉義縣梅山鄉公所」 (下稱梅山鄉公所)為 共同被告，訴請該2名被告共同將系爭道路剷除，回復原狀 ；嗣於97年1月31日當庭撤回對被告梅山鄉公所之請求 (被 告梅山鄉公所亦同意撤回)，並將該部分聲明變更為：「被 告甲○○不得通行坐落系爭土地上如附圖所示代號Ａ部分， 面積199平方公尺之土地，並將系爭道路剷除，回復原狀， 返還土地予原告。」，核原告上揭訴之變更，其請求之基礎 事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，自為適法。二、被告雖以其祖父林標對系爭土地分割前之土地即坐落同段23 2之1地號土地有所有權，向高雄高等行政法院提起更正登記 之訴訟 (96年度訴字第186號)，認此事關原告就系爭土地之 所有權存否，請求本院於上開行政訴訟確定前，裁定停止本
件訴訟等語。惟查，上開更正土地登記事件之行政訴訟業於 96 年7月24日判決本件被告敗訴，並於同年9月3日確定，此 有判決書1份及公務電話紀錄1紙在卷可憑，故本件已無停止 訴訟之必要，合先敘明。
貳、實體事項
甲、原告方面:
一、聲明：
(一)、被告不得通行系爭土地上如附圖所示代號Ｂ部分，面積 199平方公尺之土地，並將系爭道路剷除，回復原狀，將 土地返還原告。
(二)、被告應將系爭土地上如附圖所示代號Ａ部分，面積9平方 公尺之木造鐵皮屋頂雞舍（下稱系爭雞舍）拆除，將土地 返還原告。
(三)、願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)、系爭土地係乃原告於94年10月7日向訴外人周林春美、陳 林春江及林鈺興等人購買，另在94年12月6日向訴外人林 鈺章買受，而後於95年4月27日自原坐落嘉義縣梅山鄉○ ○段232之1地號土地 (下稱原232之1地號土地)分割登記 後，由原告取得系爭土地所有權。詎被告於系爭土地如附 圖所示Ａ、Ｂ部分土地上私設系爭道路及系爭雞舍。(二)、系爭土地乃係原告於94年10月7日向訴外人周林春美、陳 林春江及林鈺興等人購買，另於94年12月6日向訴外人林 鈺章買受，而後於95年4月27日自原232之1地號土地分割 登記後，即由原告取得系爭土地所有權。準此，原告既係 因信賴土地登記購買系爭土地，而為土地登記所有權人， 因土地登記有絕對效力，堪認原告確為系爭土地所有權人 。抑且，被告雖向嘉義縣竹崎地政事務所提出聲請更正， 惟業經該地政事務所駁回，是原告自得合法行使其所有權 。
(三)、被告雖辯稱其祖父就系爭土地有租賃權存在，惟觀其所舉 繳納田賦代金收據內容，尚無法證明與系爭土地有所關聯 ，更不能證明有何以田賦抵付租金之租賃合意，稽此，被 告對此部分抗辯，並無法舉證以實其說，自不足採。(四)、系爭道路係被告興建無誤：
1、被告於鈞院96年4月13日履勘現場時先辯稱：「道路是我 請嘉義縣政府來舖設」云云，經鈞院函查嘉義縣政府，經 該府於96年6月15日以府水保字第0960088211號函文記載 「因該路面施作期間已久遠且非本府列管之編號農路，查 無該段道路為本府施作之資料」等字語，被告甫辯稱系爭
道路係經由已亡歿之縣議員陳保元向鄉公所接洽云云，嗣 經嘉義縣梅山鄉公所於96年8月28日以嘉梅鄉建字第09600 07176號函文以「無法查證」云云，被告甫再辯稱係由嘉 義縣政府農業局水土保持課第三所發包興建云云，惟經嘉 義縣政府於96年11月17日以府水保字第0960159489號函、 行政院農業委員會水土保持局於97年1月10日以水保建字 第0971846065號函均以無該道路相關資料云云回覆，而倘 若系爭道路果係由被告向政府申請而舖設，其自應最清楚 受理單位為何，然其就向何單位申請舖設系爭道路之辯解 ，前後不符，已難遽採。
2、況據證人即系爭土地附近之居民林啟洝於96年8月23日審 理時具結證稱：「（問：系爭土地上面有工寮及道路，是 何人所蓋？）甲○○，他蓋工寮養雞。我是鄰居都有看到 。工寮前面那條道路是他自己用水泥灌的，板模是跟我大 哥借的。」「（問：道路何人在使用）主要是被告在使用 。因為被告與鄰居都不太好，所以他自己灌一條路在使用 。」「（問要去什麼地方須經過這條道路？）不用。」「 （問：當初看到在做道路有什麼人在做？）我看被告在幫 忙，還有其他工人。」「（問：與被告有無嫌隙？）沒有 。」。衡之證人林啟洝與兩造為同鄉之人，且與被告並無 怨隙，故其證言可以採信。
3、而系爭土地周圍有道路可供通行，附近居民均以該其他道 路通行，僅有被告一人使用系爭道路通往雞舍，此有地籍 圖謄本、複丈成果圖、相片等附卷足稽，並據證人林啟洝 到庭證述無誤，已如前述，復參以嘉義縣政府、嘉義縣梅 山鄉公所、行政院農業委員會函文均係記載無從查證等字 語，且佐以系爭土地係為山坡地保育區、使用分區：旱、 使用地類別：農牧用地，是若需在系爭土地上舖設道路上 須受有水土保持法、區域計畫法、山坡地保育利用條例等 相關規定之限制，且依山坡地保育條例第2條規定：「本 條例所稱主管機關：在縣 (市)為縣 (市)政府。」，抑且 ，系爭道路位在私人土地上，僅有被告使用，並非供公眾 使用之道路，在此情形下，任何機關均不可能在於法無據 下提供經費舖設道路專供被告使用，是被告甫舉已亡故之 人為接洽者，而倘若該道路確為主管機關即嘉義縣政府出 資舖設，則嘉義縣政府縱使已無該道路之發包資料，至少 亦會有列管、養護之資料，然而嘉義縣政府並無系爭道路 之任何資料，已如前述，足見被告之辯解於法理亦屬無據 ，並不足採。
4、準此，被告既不否認僅其使用系爭道路，且所抗辯反覆不
一，更與事證不符，依最高法院18年上字第1679號判例要 旨，可知系爭道路確為其舖設，殆無疑義。
5、至證人乙○○固到庭證稱：「世欣營造雇用我」、「記得 是政府單位」、「世欣營造承包的工程都是公家單位發包 」、「看過發包合約書」「（世欣營造老闆）許清煒」云 云，惟證人乙○○證述內容顯與事實不符，且證人乙○○ 對訊問事項多係以「記得」回應，又非實際承攬系爭道路 工程之人，足認其會因記憶失誤而為錯誤陳述之可能，況 且，承攬公家機關之廠商應係登記有案之營造公司，而世 欣營造若果均係承攬公家機關工程為主要業務，自應係登 記有案之合法公司，然經濟部商業司並無以「世欣」命名 之營造或建設公司，更無負責人為「許清煒」登記之行號 或公司，此有經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢附 卷可證，且證人乙○○對政府機關施作一節仍有記憶，卻 對究係何政府單位發包之重要之點毫無記憶，足見其證詞 顯有偏頗被告之情，是其證詞不實。
(五)、不論系爭道路是否為被告鋪設，然因系爭道路係位於原告 所有土地內，被告需有通行之權利，始得通行系爭土地， 然而被告並無法證明其有佔據及通行系爭土地之合法權源 ，原告基於所有權人之地位，自得禁止被告通行其所有土 地上之系爭道路。
乙、被告抗辯：其祖父林標於日據時代即占有使用系爭土地，臺 灣光復前亦買受原232之1地號土地持分64分之16，並於52年 起分擔繳納田賦代金。其所繳之代金，應視為使用系爭土地 之代價，而認其於系爭土地有租賃關係之存在，依民法第 425條第1項之規定，對於日後取得系爭土地之原告，其租賃 權仍繼續存在。從而，原告就有租賃關係存續中之系爭土地 請求其返還，即屬無據。另系爭道路係其請已故之縣議員陳 保元向公家爭取經費蓋的，據當時之村長表示係行政院農業 委員會水土保持局第三工程所所發包，故其無拆除系爭道路 之權能。又系爭道路除其通行外，尚有他人行走，原告取得 系爭土地前，係由其在系爭土地上耕作。並聲明：駁回原告 之訴。
丙、本院之判斷：
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。二、本件原告主張系爭道路及雞舍無權占用系爭土地如附圖所示 代號Ａ、Ｂ部分等語，業據提出現場照片為證。經本院會同 地政人員至現場履勘，系爭土地如附圖所示代號Ａ、Ｂ上確
有系爭道路及系爭雞舍，此有勘驗筆錄及複丈成果圖各1份 在卷可按。被告就系爭雞舍為其所有及其有通行系爭道路等 情並不爭執，惟辯稱：其祖父林標曾買受系爭土地分割前之 原232之1地號土地所有權應有部分64分之16，且於52年起分 擔繳納田賦代金，其所繳之代金，應視為承租使用系爭土地 之租金。又系爭路面非其出資舖設，系爭道路除其通行外， 尚有他人行走，原告取得系爭土地前，係由其在系爭土地上 耕作等語。故本件之爭點厥為：(一)、原告是否為系爭土地 之所有權人？(二)、系爭雞舍及道路是否無權占用系爭土地 ？(三)、被告是否有拆除系爭道路之權能？(四)、被告是否 有通行系爭土地如附圖所示代號Ａ部分土地之權利？三、原告為系爭土地之所有權人：
(一)、查被告之祖父林標並非系爭土地或原232之1地號土地之登 記所有權人，而被告曾係原232之1地號土地之登記所有權 人，應有部分為1萬分之2967，惟業於77年5月23日將其應 有部分全部出賣並移轉登記予訴外人林文「土答」乙節， 有土地登記謄本及土地登記簿謄本在卷可按；又系爭土地 係分割自原232之1地號土地，原告於94年10月7日向訴外 人周林春美、陳林春江及林鈺興等人購買該土地之所有權 應有部分，繼於94年12月6日向訴外人林鈺章購買該土地 之所有權應有部分，而後於95年4月27日辦理分割登記後 ，單獨取得系爭土地所有權等情，有土地登記謄本及異動 索引各1份在卷可憑。
(二)、被告雖抗辯其祖父曾買受原232之1地號土地所有權應有部 分64分之16，因地政機關漏未登記，故質疑原告之所有權 人身分等語。惟：
1、按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力 。」；「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第 三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權 利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無，效或 得撤銷為塗銷登記之請，求若至已有第三人本於現存之登 記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定 請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權 利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律 上之根據。」，此有最高法院41年台上字第323號判例要 旨足資參照；另「土地法第四十三條規定，依本法所為之 登記，有絕對之效力。是已登記者應視為正當；未登記者 ，應視為不存在。縱其登記有錯誤或遺漏之情形，得聲請 更正，其更正之效力並應溯及於原始登記之時。然在第三 人信賴是項登記取得權利後始為更正，而其更正又未得第
三人之同意，第三人原所取得之權利尚不因而受其影響。 」，此有最高法院73年台上字第3492號判決要旨可參。 2、查原232之1地號土地於歷年來之土地登記均無被告祖父林 標之名，已如前述，且該土地業經多次移轉、共有物分割 ，始由原告取得系爭土地之所有權登記，亦有前開土地登 記簿謄本及異動索引可參，原告屬因信賴土地登記簿之登 記而取得權利之第三人，揆諸上開說明，縱原232之1地號 土地漏未登記被告祖父林標為所有權人，在土地登記尚未 變更前，原告仍為系爭土地之所有權人無訛。
四、系爭雞舍係無權占用系爭土地：
(一)、被告固自承系爭雞舍為其所有，惟抗辯其於52年起分擔繳 納田賦代金，該等代金應視為使用系爭土地之代價，而認 其於系爭土地有租賃關係之存在等語，並提出52、53、54 、55及63年等之田賦代金收據為證，惟原告否認該田賦代 金為租賃之代價。
(二)、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收 益，他方支付租金之契約，民法第四百二十一條第一項定 有明文。是當事人所支付者是否為租金？應以其支付是否 為使用租賃物之對價而定，苟當事人合意以此等給付作為 使用租賃物之對價，即應成立租賃關係，不以其給付數額 確定，且與承租物之使用、收益相當為必要，最高法院86 年度台上字第1326號判決要旨參照。
(三)、查被告雖指稱上開田賦代金為使用租賃物之對價，惟已據 原告否認，況被告指稱其祖父曾買受原232之1地號土地持 分64分之16乙節，更難認其當初負擔田賦代金有抵付租金 之意，是被告無法舉證其或其祖父與原232之1地號土地所 有權人間已達成以田賦代金抵付租金之合意，尚難認其或 其祖父與原232之1地號土地或系爭土地之所有權人間有租 賃關係存在。此外，被告亦未證明有何其他權利可占有使 用系爭土地，則系爭雞舍顯係無權占用系爭土地如附圖所 示Ｂ部分土地。從而，原告依據民法第767條之規定，訴 請被告拆除系爭雞舍，返還此部分土地，即屬有據，應予 准許。
五、系爭道路無法證明為被告舖設：
(一)、原告訴請被告剷除系爭道路，回復原狀部分，業據被告抗 辯非其所舖設等語。按房屋之拆除，為一種事實上之處分 行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上 之處分權者，始得予以拆除，最高法院87年度台上字第 138號判決要旨參照。又民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自
己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法 院17年上字第917 號判例參照。是原告欲訴請被告剷除系 爭道路，應先舉證證明被告為系爭道路之事實上處分權人 。
(二)、查證人林啟洝固到庭證稱：伊住在系爭土地附近，系爭道 路係被告自己用水泥灌的，板模是跟伊大哥借的，系爭道 路主要是被告在使用等語，惟亦證稱：不知系爭道路係何 人出資，及舖設道路時，除了被告在幫忙，還有其他工人 在做等語，則被告既非自己獨自一人施作，自難徒憑被告 曾參與施作，而據以推論係被告出資舖設系爭道路。(三)、證人林啟洝雖證稱被告有向伊大哥借板模舖設系爭道路， 惟據證人乙○○到庭證稱：系爭道路施工時，其受僱訴外 人許清煒所營之世欣營造擔任工頭，忘記世欣營造係向何 人承攬工程，因為世欣營造承包的工程都是公家單位發包 ，故其那段時間做的都是政府發包；其施作時有拿到發包 合約書，記得上面是記載政府單位，但不記得是哪個政府 單位。且施作系爭道路時，並未向其他人借板模等語，表 示系爭道路為公家單位發包，施作系爭道路時，未向他人 借用板模，就有無向證人林啟洝之大哥借用板模乙節，與 證人林啟洝前開所述迥異。而證人乙○○為施作系爭道路 之工頭，與原告無何嫌隙，其雖對究係何政府單位發包興 建系爭道路記憶不清，惟系爭道路興築時間已久遠，且其 職業係工頭，歷年進行之工程非此一件，其就何一單位發 包此一細節記憶有所不清，亦屬人情之常；又原告雖查無 以「世欣」命令之營造或建設公司，亦查無負責人為「許 清煒」之公司行號，惟在工程實務上，公司借牌、轉包及 實際負責人與登記負責人名義不一之情，實所在多有，證 人乙○○所稱之「世欣營造」其登記負責人是否即為「許 清煒」? 該公司是否直接承攬系爭工程? 均有未明，是尚 難僅以證人乙○○對何一政府單位施作乙節記憶不清或查 無上開公司行號，即逕論證人乙○○有偏頗被告之情。況 證人林啟洝雖證稱與被告無何嫌隙，惟亦自承被告與全村 的人關係都不太好等情，是本院衡諸2證人與被告之關係 ，亦難認證人林啟洝之證言較證人乙○○之證言可信度高 。故本院尚難僅憑證人林啟洝之證言即認定舖設系爭道路 時，被告曾向證人林啟洝之大哥借用板模，進而推認系爭 道路之舖設工程為被告出資。
(四)、至被告先後抗辯系爭道路為嘉義縣政府、嘉義縣梅山鄉公 所、行政院農業委員會水土保持局第三工程所發包舖設等
語，業經本院分別向上開單位函查，俱經函覆系爭道路施 作時間已久遠，無法查知是否為其等施作等語，此有嘉義 縣政府96年6月15日府水保字第0960088211號函、嘉義縣 梅山鄉公所96年8月28日嘉梅鄉建字第0960007176號函及 行政院農業委員會水土保持局97年1月10日水保建字第097 1846065號函各1份在卷足憑，惟依上開單位係函覆因時間 久遠，無法查知系爭道路是否為其等施作，並非明確表示 非其等施作等情，亦不能排除系爭道路為其中任一機關撥 款施作。又雖系爭道路位在私有土地上，惟實務上亦不乏 政府單位出資為私設道路整修之情。再者，被告雖一再更 正所陳之施作單位，惟其亦表示當初係透過縣議員陳保元 (已歿)爭取經費等語，則其既非親力為之，對最終究係何 單位出資、發包乙節有不甚明瞭之情，亦未與常情相違， 是尚難僅憑被告抗辯先後更迭，且無法查證，逕論被告所 言全屬無稽。
(五)、綜上，依據原告所舉之證據，尚難認定被告為系爭道路之 原始建築人，而原告復未證明係何人將系爭道路建築完成 後轉讓並交付予被告，使其取得事實上處分權。又縱使系 爭道路實際上僅被告一人通行使用，亦無足使被告因此取 得事實上處分權。另被告就其抗辯事實之舉證雖有所不足 ，惟因原告尚未盡其舉證責任，證實系爭道路確為被告所 出資舖設，縱被告就其抗辯事實所舉之證據尚有不足或有 瑕疵，亦難以此反證原告之主張為真實。是被告對系爭道 路並無事實上之處分權，原告訴請被告剷除系爭道路，將 土地返還原告之部分，揆諸前開說明，即屬無據，應予駁 回。
六、被告無權通行系爭土地：
原告訴請禁止被告通行系爭土地如附圖所示代號Ａ之土地部 分，因被告自承有通行上開土地，復無法證明其有通行上開 土地之權利。從而，原告本於所有權，禁止被告通行上開土 地之請求，即有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果 不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、本件因原告部分勝訴，本院審酌原告勝訴之比例及原因，爰 命訴訟費用由被告負擔3分之2，餘由原告負擔。九、本判決係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，本院 自應依職權宣告假執行，原告雖聲明願供擔保請准宣告假執 行，就主文第1項部分，亦僅係促本院依職權發動而已，至 主文第2項部分，因不適於為假執行，暨原告敗訴部分，其
假執行之聲請，失其所附，均應併予駁回。
十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款，判決如主文 。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日 臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 蘇姵文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 1 月 31 日 書記官 林朝雄