臺北高等行政法院裁定 九十年度訴字第四五一二號
原 告 甲○○
送達代收人 乙○○
訴訟代理人 戊○○
被 告 台北市信義區興雅國民小學
代 表 人 丙○○校長）
訴訟代理人 丁○○
右當事人間因撫慰金事件，原告對臺北市政府九十年四月二十六日府訴字第八九一一
七四○○○○號訴願決定不服，提起行政訴訟，本院裁定如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經 依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決 定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷之訴。」行政訴訟法第 四條第一項定有明文。可知提起撤銷之訴之要件，除㈠須有違法之行政處分存在 、㈡須主張違法行政處分損害其權利或法律上利益外，尚須㈢經訴願程序而未獲 救濟，始得為之。次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起 請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第四 條第一項及第五條第二項亦有明定。亦即對於駁回行政處分之訴，須先經訴願程 序，始得為之。
二、本件原告因慰撫金事件，具狀提起行政訴訟，其聲明㈠為撤銷臺北市政府九十年 四月二十六日府訴字第八九一一七四○○○○號訴願決定；但查，上開訴願決定 主文明載：「臺北市信義區興雅國民小學應於收受決定書之次日起三十日內速為 處分」等語；次查，臺北市政府上開訴願決定係依最高行政法院八十九年度判字 第三五一九號判決之意旨所為，雖該判決於理由內明示「爰由本院予以撤銷，由 訴願決定機關詳為調查後，另為決定」等語；惟因將不作為視為擬制處分之舊制 ，已經廢止，依訴願法第八十二條第一項「對於依第二條第一項提起之訴願，受 理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。 」之規定，臺北市政府上開訴願決定，並無不合，且因本項之設，不可能再出現 對本無處分存在，而訴願決定仍寫成撤銷原處分之處理方式，從而，上開訴願決 定對原告之權利或法律上利益並無任何損害，且符合原告請求原處分機關之被告 為一定處分之目的，自不得對上開訴願決定提起撤銷之訴至明。原告此部分之訴 ，不備要件，難認為合法，應予駁回。
三、次查，原告聲明㈡主張被告應從八十七年端午節起補發遺族三節慰問金，每節新 台幣三仟元至九十三年端午節止，計新台幣五萬七仟元及八十四年中秋節慰問金 三千元；但查，原告上開請求被告處分之作為，因被告未為作為，而提起訴願、 再訴願，經最高法院前開判決撤銷再訴願及訴願決定後，經臺北市政府前揭訴願
決定命被告於收受決定書之次日起三十日內速為處分後，被告業於九十年五月七 日以興國人字第一七四四號函，作成否准之處分，而原告對該否准處分並未提起 訴願救濟，揆諸首揭行政訴訟法第五條第二項規定之說明，原告此部分之起訴， 要屬不合程式，亦應駁回。
四、原告稱依行政訴訟法規定，訴願決定機關未於法定期間為決定者，即得逕行起訴 云云；查本件訴願決定書於九十年四月二十六日作成，於同年月十一日送達原告 ，有郵務送達證書在卷可稽，而原告係於同年六月二十六日起訴，原告本件起訴 之理由，核非所主張之訴願決定機關未於法定期間為決定，而逕行起訴，併此敘 明。另原告以被告訴訟代理人於本院九十一年九月二十四日調查時，未具委任狀 ，主張程序不合法提出異議一節，按「法院於訴訟代理權認為有欠缺而可以補正 者，應定期間命其補正，但得許其暫為訴訟行為。」民事訴訟法第七十五條第一 項定有明文，依行政訴訟法第五十六條予以準用，茲被告既於該日補正委任狀， 其程序即無不合。併此敘明。
五、依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五 條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 曹 瑞 卿
法 官 闕 銘 富
右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十七 日 書記官 吳 芳 靜