履行契約 等
臺灣高雄地方法院(民事),重訴字,95年度,261號
KSDV,95,重訴,261,20080226,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 95年度重訴字第261號
原　　　告　國倫興業有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　盧俊誠律師
複代理人　　陳妙泉律師
被　　　告　高雄市政府交通局
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　余景登律師
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間履行契約等事件，本院於民國97年1 月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告給付原告新臺幣壹佰參拾捌萬元及自民國九十五年八月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣肆拾陸萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰參拾捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。 原告原起訴請求先位聲明：⒈確認兩造間就「愛河愛之船委 外營運契約」關係存在。⒉被告應與原告簽立書面「愛河愛 之船委外營運契約」，其契約期間自民國95年1 月1 日起至 102 年12月31日止共8 年。備位聲明：如被告不履行前項請 求，則應給付原告新臺幣（下同）2 億2864萬7450元及自95 年5 月24日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。嗣於 起訴狀繕本送達後，變更其先位聲明為：被告應與原告簽立 書面「愛河愛之船委外營運契約」，其契約期間自95年1 月 1 日起至102 年12月31日止共8 年。變更先位聲明部分，核 屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。㈡ 另按民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。而「所謂 請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭 點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬 同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續 審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併



解決，避免重複審理者，自屬之。」，此有最高法院90年度 台抗字第287 號裁定意旨可資參照。本件原告起訴時，就備 位聲明部分原係主張依民法第226 條第1 項及政府採購法第 64條及同法第85條第3 項之規定而為請求，嗣於本院審理中 ，另主張若認兩造契約尚未成立，因被告有民法第245 條之 1 第1 項第1 款及第3 款規定之締約過失之情，則被告就原 告信賴契約成立之損害，自得依民法第245 條之1 之規定向 被告請求賠償。惟原告主張之事實，均係基於被告依職權廢 止下述工程標案，原告因而受有損害而請求被告負損害賠償 之事實，其追加之訴與原訴在社會生活上可認係屬同一或關 連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，訴訟證據資料亦可相互利用，揆諸 前揭說明，應認其基礎事實同一，故原告就備位聲明追加之 訴，應予准許，合先敘明。
二、被告法定代理人原為賴文泰，於96年2 月14日變更為甲○○ ，有被告96年3 月26日高市交三字第0960011589號函可憑（ 見本院卷A 第258 頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷A 第259 頁），於法尚無不合，應予准許，合先敘明。三、原告起訴方面：㈠被告於94年10月2 日公告公開辦理徵求民 間參與愛河愛之船委外營運（下稱系爭工程），原告知悉此 公告後，按高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦 理徵求「民間參與愛河愛之船委外營運案」公開甄選須知第 11 項 規定，於94年12月19日前，將資格文件及企劃書寄送 至被告參與甄選，於94年12月21日經甄選委員會評選原告為 最優申請人，被告乃於94年12月30日以高市交三字第094004 8417號函正式通知原告為系爭工程之最優申請人，並要求原 告備妥相關文件俟通知簽約。依前述公開甄選須知第13項第 3 款規定：「最優申請人應於評審日起15日攜帶與登記印鑑 相符之印章完成投資契約之簽約手續」，是兩造間就「愛河 愛之船委外營運」之契約關係，已因評審結果公告而成立無 訛。兩造為明權益關係，本應於94年12月22日起至95年1 月 5 日期間內簽立書面文件，豈料，被告自94年12月30日通知 原告準備簽約文件後，即未再通知原告辦理簽約事宜，其後 經原告多次催促進行簽約，被告均置之不理。後被告突於95 年2 月13日以高市交三字第0950005421號函及高市交三字第 0950005459號函表示系爭「愛河愛之船委外營運案」，因本 案4 家申請人未依上述公開甄選須知第13項（二）資格文件 3.檢具經營能力證明文件之「相關經營管理技術之經驗證明 文件」，而撤銷「愛河愛之船委外營運案」之甄選結果，並 表明無法與原告簽約。惟被告此項撤銷評選之理由，不僅與



事實不符，且嚴重違反法令規定，原告乃依法於95年2 月15 日法定期間內向受理異議機關即被告提出異議，被告於95年 3 月3 日以高市交三字第0950005946號函駁回原告之異議， 原告不服，依法向行政院公共工程委員會提出申訴，經公共 工程委員會審理結果，認被告撤銷上述評選結果係屬違誤， 故被告本應遵守評選結果與原告簽約，惟被告不僅不遵守行 政院公共工程委員會之決定，反而以與本件招標案無關之理 由，來函片面向原告表示廢止系爭工程之招標。惟兩造間之 委外承攬契約業已成立，則被告自無權單方廢止系爭工程標 案之權，是以，依前開招標公告所載，被告自應與原告簽立 「愛河愛之船委外營運契約」書面契約自明，原告爰為先位 聲明請求被告自應與原告簽立上述之書面契約。㈡若鈞院認 被告有權片面終止契約而拒絕履行（即主觀給付不能），則 此項債務不履行責任，因係可歸責於被告，按民法第226 條 第1 項、政府採購法第64條及同法第85條第3 項之規定，原 告自得就準備投標、異議、申訴及履約準備所支出之必要費 用及8 年合約期間所受損失（即所受損害及所失利益）請求 被告賠償，其損失之情形如下：⑴原告為參與本件招標、異 議、申訴及履約準備所支出之費用共150 萬2450元，即①委 託城都國際開發規劃管理顧問有限公司處理參與投標之備標 計畫60萬元。②得標後擴充公司電腦設備7 萬2450元。③向 行政院公共工程委員會申訴之費用5 萬元。④為準備履行契 約並維護顧客水上航行安全，購買水上救生艇1 艘78萬元。 ⑵8 年營運期間所失利益共2 億2714萬5000元。⑶基此，原 告因被告之債務不履行所致之損失共為2 億2864萬7450元。 ㈢縱認兩造契約契約尚未成立，然被告依職權廢止營運案應 有締約上過失甚明，說明如下：⒈被告主張廢止系爭標案， 係基於「11號至15號碼頭之整體發展」，然本件愛之船營運 地點係位於「高雄橋」以北，而11號至15號碼頭之地點係位 於「高雄橋」以南，兩者毫無關聯。是被告以「11號至15號 碼頭之整體發展」為由，廢止本件標案，實屬無據，亦與所 謂「公共利益」無關。⒉再者，現行愛河「愛之船」之營運 ，被告亦尚以短期間之3 個月至6 個月不等之期間委外營運 ，果如被告所稱基於「11號至15號碼頭之整體發展」為由廢 止系爭標案，為何被告現在仍以短期招標之方式委外營運？ ⒊另依被告提出由高雄市政府都市發展局主辦「高雄河港觀 光轉運系統設施興建營運」，其中所謂愛河觀光船之項目， 其內容與本件系爭之營運案，內容並不相同。故被告以「配 合市府11號至15號碼頭及河港整體發展計劃」為由，而廢止 本件招商公告，實屬故意毀約，則被告顯有民法第245 條之



1 第1 項第1 款及第3 款之情事，故原告得依締約過失之規 定，向被告請求同上述之賠償金額。為此，原告先位聲明請 求：被告應與原告簽立書面「愛河愛之船委外營運契約」， 其契約期間自95年1 月1 日起至102 年12月31日止共8 年。 備位聲明：㈠被告應給付原告2 億2864萬7450元及自95年5 月24日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈡本件願 供擔保請准宣告假執行。
四、被告答辯：㈠原告主張契約關係存在者，應負舉證責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。按被告被授權代徵求民間參與 愛河愛之船委外營運案，業已適法公告廢止，故欠缺意思表 示一致。再者，參原告提出之高雄市政府交通局代高雄市輪 船股份有限公司辦理民間參與「愛河愛之船委外營運」契約 書第12條關於契約之終止，第12.1條契約終止之事由㈣：「 因政府政策變更，乙方（指原告）繼續執行反不符公共利益 時，甲方（指被告）得終止本契約。」，則本件於兩造未成 立契約前，若已發生被告得終止契約之事由，原告請求兩造 簽立書面「愛河愛之船委外營運契約」並無實益，故原告起 訴欠缺訴之利益，無權利保護之必要，應予駁回。㈡關於原 告備位聲明，依民法第226 條第1 項及政府採購法85條第3 項規定為請求權基礎，請求被告給付所受損害及所失利益共 2 億2864萬7450元部分，被告否認，理由如下：⒈關於原告 依民法第226 條第1 項為請求權基礎，請求8 年營運期間所 失利益2 億2714萬5000元部分：⑴按最高法院80年度台上字 第2588號判決，民法第226 條第1 項之規定，僅限於法律關 係成立後，發生給付不能之情形，始有適用。本案原告尚未 舉證以實其說，法律關係既未成立，並無民法第226 條第1 項適用之可能。⑵參原告提出之申訴審議判斷書，主文係被 告撤銷評選結果之決定，與原告是否嗣後給付間無因果關係 ，應請原告另行舉證可歸責於被告致給付不能之事由。 ⑶就原告請求所失利益之金額2 億2714萬5000元，原告僅有 主張，尚未舉證，被告否認，且參照原告提出之上述契約書 第35頁，契約終止之效力12.3.2及12.3.5規定，縱使原告主 張之契約關係存在並得請求簽訂契約，然於被告依法終止契 約後，原告亦不得請求所失利益。⒉關於依政府採購法第85 條第3 項規定為請求權基礎部分：按政府採購法第85條第3 項之規定，原告得請求被告賠償者，限於準備投標、異議及 申訴所支出之必要費用，是原告應就其已支出之費用、支出 目的係為本件之準備投標、異議、申訴及支出必要性等要件 舉證以實其說，就已支出之費用，原告未舉證伊確實有支出 上開費用；另就支出之目的，除委託都城國際開發規劃管理



顧問有限公司處理參與投標之備標計畫，及向行政院公共工 程委員會申訴費用外，其餘擴充電腦設備與購買水上救生艇 之費用，原告尚不能證明其支出之目的；另就支出之必要性 而言，除向行政院公共工程委員會申訴費用外，原告尚未能 舉證以實其說，是原告之請求，尚無理由。㈢再本件「愛河 愛之船委外營運」案，被告經高雄市政府授權代高雄市輪船 股份有限公司辦理招商事宜，雖原告經評審結果取得最優申 請人資格，然兩造尚未進行議約以簽訂書面契約，且被告因 獲知高雄市政府為建構高雄市成為海洋首都、水岸城市，營 造高雄市鄰近河港親水特色，都市發展局及建設局業進行11 號至15號碼頭河港整體規劃，是被告為免計畫競合衝突，始 簽請高雄市政府核准停辦系爭工程，是被告乃係基於整體政 策上之最大公益考量，而公告廢止系爭標案，並不違反誠實 及信用方法，而無締約上之過失云云。並聲明：㈠原告之訴 駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保以免為假執行。五、不爭執事項：
㈠依高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公司辦理徵求「 民間參與愛河愛之船委外營運案」公開甄選須知，系爭工程 申請案審核程序，係先為申請廠商的資格審查通過後，再就 符合資格之廠商提出之企劃書，交由甄選委員會評選出最優 申請人，而最優申請人於接獲通知日2 日內檢送相關證件正 本送被告查驗，並應於評審日起15日內，攜帶與登記印鑑章 相符之印章完成簽約，又於審議時廠商現場答詢內容及企劃 書內容均列入記錄並視同合約履行。
㈡原告於94年12月19日，將資格文件及企劃書寄送至被告，參 與系爭工程公開甄選，並於94年12月21日經甄選委員會公布 得標為最優申請人。而被告另於94年12月30日以高市交三字 第0940048417號函正式通知原告為上述「愛河愛之船委外營 運案」之最優申請人。
㈢被告於95年2 月13日以高市交三字第0950005421號函通知包 括原告在內之4 家參與甄審之廠商，撤銷其系爭營運案94年 12月21日甄審結果，該函之撤銷處分嗣為行政院公共工程委 員會於95年5 月5 日以促0000000 號審議判斷書撤銷。被告 復於95年5 月23日以高市交三字第0950018638號函通知原告 ，以配合高雄市政府11號至15號碼頭及河港整體發展計畫為 由，決定停辦系爭工程營運案，原招商公告廢止，並停止本 案所有甄選程序。
六、爭執事項：
㈠兩造間是否就系爭工程營運案已成立承攬契約？ ㈡被告依職權廢止營運案是否有締約上過失之情？



㈢若有，原告得請求金額為何？
七、本院判斷如下：
㈠本案契約是否成立？
⒈原告主張依上述徵求民間參與愛河愛之船委外營運案公開甄 選須知之內容，已明確載明「委託期限」及「委託設施範圍 、數量及經營限制」等合約之必要之點，則原告基於要約參 與投標，經被告評選結果認由原告為最優申請人而為承諾時 ，兩造間就承攬契約之必要之點，意思表示已經一致，則依 民法第153 條規定，兩造應已成立契約關係無誤，至於兩造 簽立書面契約，應僅係為保全契約之證據目的而已，並不影 響已成立之契約關係自明云云。
⒉惟查：系爭工程係採公開招標，而依上述公開甄選須知第12 項關於申請審核程序㈢評選及決標方式規定：「⒉甄選方式 ⑴本府依『民間參與公共建設甄選委員會組織之評審辦法』 訂定甄審標準方式及標準，公開評選最優申請人。⑵各委員 依評分高低，核給序位‧‧‧，最優申請人優先取得訂定經 營合約，最優申請人放棄時，由第二、三名依序遞補‧‧‧ 」；另第13項關於甄選結果規定：「㈠評審結果產生最優（ 次優）申請人者，於評審日起2 日內上『促參公共系統』公 告評審結果，並將評審結果門首公告。㈡最優申請人應於接 獲通知2 日內檢送相關證件正本送主管機關查驗，如影印本 與正本不符，查係偽造或變造者，應負相關法律者，所繳證 件影本應保留存檔被查，另通知次優申請人驗證簽約。㈢最 優申請人應於評審日起15日內（例假日順延），攜帶與登記 印鑑相符之印章完成投資契約之簽約手續，逾期無故不辦理 簽約者，取消其資格，由次優申請人遞補。㈣最優申請人於 簽約時須繳納履約保證金100 萬元‧‧‧，惟履約期間內有 相關費用經通知後不繳納者，本局得動支該履約保證金給付 」等語（見本院卷第10-14 頁）。自前述規定可知，被告辦 理系爭工程公開甄選案時，在決標後，經評定為最優申請之 廠商，尚須提供上述甄選須知五㈡所規定之資格文件正本供 被告查驗，如查驗不符或有偽變造之情形，廠商除負相關法 律責任外，被告亦沒收申請保證金之權利，足見被告在公告 最優及次優申請人後，仍有審核是否訂約之權限，亦即在決 標後，得標廠商如有前述情形，即喪失與被告締約之權利， 所繳申請保證金亦不返還。是原告並非一經被告公告為最優 申請人時，即可認定已與被告就系爭工程成立承攬契約關係 自明。至上述之公開甄選須知上雖已載明「委託期限」及「 委託設施範圍、數量及經營限制」等具體內容，然因系爭工 程，係被告以公開甄選之方式委任民間組織經營，則被告本



應在公開甄選時，告知各申請人關於系爭工程之經營期限及 範圍等事項，以供申請人斟酌是否參與公開甄選。準此，要 難以上開公開甄選須知上有載明「委託期限」及「委託設施 範圍、數量及經營限制」等內容，即認兩造就系爭工程契約 之必要之點意思表示已經合致。是原告主張：被告評選伊為 最優申請人時，兩造間就系爭工程合約之必要之點，意思表 示已經合致，而認兩造已成立契約關係云云，非可採信。 ⒊再者，被告公告原告為最優申請人，並請原告備妥簽約之相 關文件資料後，又以因系爭工程之4 家申請人未依前述「公 開甄選須知」第5 條規定檢具「經營能力證明文件」之「相 關經營管理技術之經驗證明文件」，咸不具經營實際經驗， 既有不符本案資格之瑕疵為由撤銷「本市『愛河愛之船委外 營運案』94年12月21日甄選結果」，並通知原告無法與原告 議約等情，為兩造所不爭執，復有被告94年12月30日以高市 交三字第0940048417號及95年3 月3 日以高市交三字第0950 005946號函及95年2 月13日以高市交三字第0950005459號函 可參（見本院卷A 第91、94-95 頁）。雖經原告向行政院公 共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會審理結果 ，認被告撤銷上開評選結果係屬違誤，此有該會95年5 月11 日工程訴字第0950017440號函及所附申訴審議判斷書可參（ 見本院卷A 第97-102頁）。然被告於95年5 月23日以為配合 市府11號至15碼頭及河港整體發展計畫，已決定停辦「愛河 愛之船委外營運案」為由，公告廢止系爭工程之招商等情， 亦有被告95年5 月23日高市交三字第0950018638號函可按（ 見本院卷A 第103 頁）。而依卷附之高雄市政府交通局代高 雄市輪船股份有限公司辦理民間參與愛河愛之船委外營運契 約書關於前言載明：「上開契約係高雄市政府授權被告代高 雄市輪船股份有限公司之『愛河愛之船與沿線靠泊設施其售 票亭』委託民間營運管理」等語（見本院卷A 第14頁），可 認被告係受高雄市政府授權處理系爭工程相關事由，而代表 高雄市輪船股份有限公司對外公開甄選廠商無訛，承前所述 ，被告既已依職權廢止招標，而被告亦未再獲高雄市府授權 辦理系爭工程之甄選或簽約事宜。基此，被告應已無權代表 高雄市政府代高雄市輪船股份有限公司與原告簽訂系爭工程 之營運契約自明。準此，原告請求被告應與原告簽立書面「 愛河愛之船委外營運契約」，其契約期間自95年1 月1 日起 至10 2年12月31日止共8 年云云，自無理由。 ⒋原告另主張：兩造不能履行簽約之情，因係可歸責被告之事 由，依民法第226 條、政府採購法第64條及同法第85條第3 項請求上述2 億2864萬7450元及本息云云。惟⑴依民法第22



6 條第1 係規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能 者，債權人得請求賠償損害」，然債權人得依民法第226 條 向債務人請求損害賠償之前提，係以契約成立為前提，然如 前述，系爭契約既然尚未成立，則原告自不可依給付不能之 相關規定向被告請求損害賠償甚明。⑵另原告主張依政府採 購法第64條向被告請求賠償云云，惟按政府採購法第64條規 定：「採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反 而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除 部分或全部契約，並補償廠商因此所生之損失」，承前所述 ，兩造既然尚未成立契約，則被告當無解除或終止系爭契約 之可能，則依政府採購法第64條之規定，向被告請求賠償， 自無理由。⑶又原告主張依政府採購法第85條第3 項向被告 請求賠償云云，惟政府採購法第85條第3 項之規定廠商得向 招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費 用，依最高法院之見解，認廠商上開給付請求權，既係基於 上開公法上之爭議所發生自應循行政訴訟程序以資解決，不 得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判，是原告亦不得依政 府採購法第85條第3 項之規定，向被告請求賠償（理由詳後 述）。
⒌綜上，兩造尚未就系爭工程成立承攬契約，而被告已依職權 廢止系爭工程之招標，則被告當無再與原告簽訂上開營運契 約之可能。又既然上述承攬契約並未成立，則原告依民法第 226 條第1 項及政府採購法第64條及同法第85條第3 項等規 定請求損害賠償，亦無理由，不應准許。
㈡被告依職權廢止營運案是否有締約上之過失？ ⒈按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情 形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當 事人，負賠償責任：⑴就訂約有重要關係之事項，對他方之 詢問，惡意隱匿或為不實之說明者‧‧‧⑶其他顯然違反誠 實及信用方法者，民法第245 條之1 第1 項第1 款及第3 款 分別訂有明文。另政府採購法針對政府機關為採購工程、財 物或勞務，而有與私人訂定契約之需要時，應如何擇定契約 之相對人，雖基於公共利益、公平合理及專業等考量，採取 以最低價或最有利標之決定方式，然政府採購仍屬政府機關 與得標廠商立於平等地位進行交易之行為，與統治權之行使 無關，故應係私法行為，則前揭條文關於締約上過失之規定 ，自應有所適用，亦即，依政府採購法之規定本應得標之廠 商，若於即將締約之際，因可歸責於招標機關之事由，而停 標、流標、廢標時，該廠商自得援引民法上締約過失之規定 ，向招標機關求償，此應先予敘明。承前所言，兩造就系爭



工程雖尚未成立契約關係，惟兩造未能簽訂契約，乃係因被 告廢止系爭工程招標所致，則本院則應進一步審究被告廢標 行為，是否有民法第245條之1規定之締約過失之情。 ⒉次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 」民事訴訟法第277 條定有明文。又最高法院17年上字第91 7 號判例揭示：「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由 原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告雖主張被告有民法 第245 條之1 第1 項第1 款之情，然被告迄今並未提出證據 證明：伊當初參與系爭工程公開甄選時，曾詢問被告關於系 爭工程是否有其他市府單位亦在規劃愛河及高雄港之相關觀 光營運乙節，而被告就其詢問有惡意隱匿或不實說明之情。 是原告主張被告有民法第245 條之1 第1 項第1 款惡意隱匿 或不實說明之行為云云，洵無理由。
⒊再按民法第245 條之1 第1 項第3 款規定，係屬就締約過失 責任之為概括規定。而所謂：「其他顯然違反誠實及信用方 法者」，即依社會一般之價值觀判斷，一方確以顯然違反誠 實及信用之方法，違背他方之正當信賴，始屬構成。至所謂 誠實信用方法，係指在具體之權利義務關係上，權利人及義 務人雙方應依公平正義之方法，確定並實現權利之內容，避 免當事人間一方犧牲他方利益，以圖利自己，亦即應以權利 人及義務人雙方利益為衡量之依據，並應考察權利義務之社 會上作用，於具體事實妥善運用之方法。
⒋被告雖抗辯：伊為行政機關，謹守依法行政之義務，應基於 公益之衡量，並在行政一體原則下，受高雄市政府之指揮監 督及授權。而本件「愛河愛之船委外營運」案，被告經高雄 市政府授權代高雄市輪船股份有限公司辦理招商事宜，於原 告經評審結果取得最優申請人資格，尚未進行議約以簽訂書 面契約之際，被告因獲知高雄市政府為建構高雄市成為海洋 首都、水岸城市，營造高雄市鄰近河港親水特色，都市發展 局及建設局業進行11號至15號碼頭河港整體規劃，為免計畫 競合衝突，始簽請高雄市政府核准停辦系爭工程，並於95年 5 月23日發函通知原告，是被告乃係基於整體政策上之最大 公益考量而公告廢止系爭標案，並不違反誠實及信用方法， 故無締約上之過失云云。
⒌然查：
⑴高雄市政府都市發展局係於95年10月13日公告「高雄河港觀 光轉運系統設施興建營運」一案，而系爭工程，被告係於94



年10月間即公告招標等情，有政府機關公開徵求民間參與公 共建設公告2 份可參（見本院卷A 第245 頁及第9 頁）。既 然高雄市政府都市發展局公告之「高雄河港觀光轉運系統設 施興建營運」一案，乃係在系爭工程公開招標之後，而原告 僅係一般民間公司組織，亦無從知悉高雄市政府等單位相關 之招標計畫，則被告抗辯原告早已知悉高雄市政府都市發展 局有上開之營運計畫，而認原告無「非因過失而信契約能成 立」之情云云，顯與實情有違。
⑵又據證人丙○○即案發當時擔任被告秘書於本院審理時證稱 ：「（何時發現都發局與建設局的案子有競合？）之前知道 ，因為都發局於92年就開始辦，在我準備招標之後有開會討 論，因為有發現航線有重疊。92年都發局的決議，是同意兩 家公司並行，因為他們是由民間自理，而我們是由政府管理 。都發局是管理自己的方案，我們管理我們自己的」等語（ 見本院卷A 第265 頁）。是依證人丙○○上開證詞，被告與 高雄市政府都市發展局於92年間，就關於高雄河港觀光轉運 系統設施興建營運一案，已有討論，而當時兩政府單位部門 均認為各自執掌之事務應無相悖之處，可認被告當時應認渠 等各自負責之愛河河港之相關營運計畫亦無競合衝突之情自 明。準此，被告事後辯稱：因高雄市政府都市發展局將進行 11號至15號碼頭河港整體規劃，為免兩者計畫競合衝突，伊 始經簽請高雄市政府核准停辦系爭工程云云，應與實情不符 。
⑶再者，經本院向高雄市政府都市發展局函查關於「高雄河港 觀光轉運系統設施興建營運」一案之相關資料。觀之96年4 月30日高市都發一字第0960006166號函所附之「高雄河港觀 光轉運系統設施興建營運BOT 案簡介記載：「一、開發內容 ：本案係由偉日豐觀光科技發展股份有限公司於92.6.17 依 民間參與公共建設法第46條，向本府提出申請之案件，該公 司申請之開發內容包括跨港纜車、愛河觀光船與環港觀光船 3 項主事業及相關附屬事業‧‧‧⒈主事業‧‧‧⑵愛河觀 光船：包括申請人自行新建觀光船4 艘，停泊站包括新光碼 頭站、十二號碼頭站、中正橋站、音樂館站、立德站、二號 運河站、河西路站、力行站、中都站、美術館站、治平橋站 、客家文物館站與博愛站共計13站‧‧‧」等語（見本院卷 A 第276-277 頁）；另上開簡介內容亦記載「三、本案辦理 歷程：⒈92.12.02- 本案初審通過，確認規劃內容包括纜車 、愛河觀光船、河港觀光船三項。⒉93.09.27- 召開『研商 河港觀光船是否納入民間自行規劃參與河港觀光轉運系統設 施興建營運案』計畫範圍會議，決議請民間申請人依法及初



審決議事項明確定義本案計畫範圍及需求。⒊94.5.10-本案 再審核通過，確認本案本府不出資許可範圍包括纜車、愛河 觀光船及環港觀光船」等語。是依上開簡介之內容，「高雄 河港觀光轉運系統設施興建營運」一案，早在92年6 月間， 高雄市政府相關單位已經開始擬定規劃委託民間經營，又上 開營運案之主辦單位為高雄市政府都市發展局，而參與審核 會議之機關尚包括被告及其他高雄市政府相關單位等情，亦 為被告所不爭執，復有高雄市政府93年1 月7 日高市府都一 字第0930 0011205號函及所附會議紀錄、93年9 月27日高市 府都一字第0930049781號函及所附會議紀錄（見本院卷A第 279-284 頁）等資料可參。而根據上開會議內容記載，被告 均有派代表參與上開會議，可認被告對高雄市政府都市發展 局有研擬「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運」一案，早 已知情。又根據93年9 月8 日研商河港觀光船是否納入「民 間自行規劃參與河港觀光轉運系統設施興建營運案」計畫範 圍會議紀錄，當時被告代表稱：「‧‧‧⒊愛河經營仍有營 運空間並無排他性，除目前親水性之小船外，仍可容納較高 級的船經營，而目前愛河小船之經營有吸引人潮之政策目標 ，與偉日豐公司所提之觀光旅遊經營目標不同，未來碼頭靠 泊或與高輪公司策略聯盟方式等都可以再行協商‧‧‧」等 語（見本院卷A 第283 頁背面）。既然被告當時對於愛河觀 光船之經營有特別表示意見，表示被告對於愛河觀光船之經 營，無論是在範圍或營運方式等重要事項上，已深入瞭解自 明。而依卷附之高雄市政府交通局代高雄市輪船股份有限公 司辦理民間參與「愛河愛之船委外營運」契約書第2.2 條規 定：「本契約所稱之『委託營運標的物』為『愛河愛之船』 與航線沿途泊靠之『音樂館站』、『仁愛公園站』、『12號 碼頭站』等甲方愛之船碼頭及售票亭」等語（見本院卷A 第 2 2 頁），觀之上開「高雄河港觀光轉運系統設施興建營運 」關於「愛河觀光船」一項與系爭工程「愛河愛之船」之航 道相同，且停泊站多有重複之處，既然92年間被告參與由高 雄市政府都市發展局主辦之「高雄河港觀光轉運系統設施興 建營運」一案時，已知悉該營運案中有包括與系爭工程相近 似之「愛河觀光船」，且該案中亦包括環港觀光船，表示當 時被告對於愛河及高雄港之相關整體觀光計畫，應有一定程 度之認識及規劃甚明，既然被告仍於94年10月間辦理系爭工 程之對外公開徵選，可認被告於招標當時，應已評估及確認 系爭工程與高雄市政府都市發展局上開營運案並不衝突，始 為本案之公開甄選自明。又證人翁浩建即高雄市政府都市發 展局職員證稱：「（至於交通局辦理標案，是否有與你們協



調，會簽？）沒有，因在府內分工這是2 個案子。因為河港 案走的價位比較高，愛之船部分為價位比較低的，所以分為 2 種方案。這是府內93年9 月7 日協調會開會時的結論」、 「（這2 個案子是否屬性不同？河港案標案是否會影響愛之 船標案？）這是不一樣的案子，不會」等語（見本院卷B 第 6-7 頁）。是依證人翁浩建上開證詞，被告辦理系爭工程招 標時，確實未再與高雄市政府都市發展局協調，益徵被告辦 理系爭工程招標時，早已確認系爭工程與高雄市政府都市發 展局之上開計畫不相競合無訛。是此，被告事後再以為避免 與高雄市政府都市發展局所進行之11號至15號碼頭河港整體 規劃競合，而廢止本案云云，顯無理由。準此，被告於兩造 協議訂約之際，再以系爭工程與高雄市政府都市發展局上述 營運計畫有衝突為由廢止系爭工程標案，誠屬顯然違反誠實 及信用之方法。
⑷綜上，被告在公告原告為系爭工程之最優申請人後，卻以上 開不合實情之理由廢止系爭工程之招標，自與誠實信用原則 有違，並嚴重影響投標廠商即原告之權益，故原告主張伊係 因被告在系爭工程訂約中，有違反誠實信用原則之情事，致 其無法就該工程與被告訂定契約，而認被告應負締約過失責 任等語，當屬有據，應可採信。
㈢原告得否請求被告賠償下列金額？
⒈委託城都國際開發規劃管理顧問有限公司處理參與投標之備 標計畫金額60萬元？
⑴被告雖抗辯原告請求關於委託城都國際開發規劃管理顧問有 限公司處理備標之計畫費60萬元，僅提出發票，無法證明原 告確實有支出上開費用，且原告未證明上開費用有何支出必 要性云云。
⑵查原告為參與系爭工程之投標，而委託城都國際開發規劃管 理顧問有限公司製作民間參與愛之船委外營運備標計畫委託 契約書，並支出60萬元等情，業據原告提出上開委託契約書 1 份及發票2 紙可參（附於本院卷A 第104-107 頁），被告 對於上開委託契約書及發票形式上之真正並不爭執，而觀之 上開委託契約書之內容，確實係原告為參與系爭工程投標而 委請城都國際開發規劃管理顧問有限公司製作關於投標系爭 工程所須之計畫書，經核上開費用之支出與原告參與系爭工 程之投標有因果關係，且屬必要，是原告請求被告賠償此部 分損失，自有理由，應予准許。
⒉擴充公司電腦設備之金額7萬2450元？
雖原告提出購買電腦設備之統一發票1紙（附於本院卷A 第1 08頁），而「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因



之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告 所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有 損害賠償請求權存在」。依上開發票，僅可證明原告有支出 7 萬2450元購買電腦設備一事，然原告並未證明支出上開電 腦費用，與參與系爭工程之投標或與兩造契約能成立與否間 有何關係，故難認原告支出上開電腦費用與系爭工程有何關 係。則此，就此部分，原告應不得自請求被告賠償甚明。 ⒊向行政院公共工程委員會申訴之費用金額5萬元？ ⑴按依政府採購法第74條、第82條及第83條規定，廠商就其與 機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴， 其提出申訴後，由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷 ，視同訴願決定。可見廠商與機關間關於招標、審標、決標 之爭議，係屬公法上之爭議。又於審議判斷指明原採購行為 違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商得向招 標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用， 為政府採購法第85條第3 項所明定。則廠商是項給付請求權 ，既係基於上開公法上之爭議所發生，自應循行政訴訟程序 以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判，最高 法院著有94年度台上字第1792號判決可資參照。 ⑵準此，原告依據政府採購法第85條第3 項之規定，請求被告