臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第226號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 顏宏斌律師
被上訴人 甲○○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國96年10月3 日
臺灣屏東地方法院95年度訴字第292 號第一審判決提起上訴，本
院於97年1 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：兩造原係夫妻關係，於婚姻關係存續中，上 訴人與人通姦遭伊會同警方查獲，惟伊因顧念上訴人之教師 身份及家庭完整性，經協議後就刑事部分撤回告訴，另於85 年7 月31日由兩造簽立和解協議書（下稱系爭協議書），約 定上訴人應於88年6 月30日給付伊200 萬元以資賠償，同時 簽發到期日為88年6 月30日、同額之本票交付伊，並由上訴 人提供其所有坐落台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段161 地號土地，權利範圍4524/100000 ，及其上門牌號碼台北縣 土城市延和41巷6 弄31號4 樓之建物（下稱系爭房地）設定 第二順位抵押權與伊，以為擔保前開債務。詎兩造於93年10 月7 日協議離婚後，上訴人並未依約給付伊200 萬元，爰基 於協議書之法律關係，訴請上訴人給付200 萬元本息等情。 原審為上訴人應給付被上訴人153 萬1,661 元，及自93年10 月7 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，並駁回被上 訴人其餘部分之訴（此部分未據聲明不服）之判決。其答辯 聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠伊確有於85年7 月31日與被上訴人簽立系爭 協議書，同意給付被上訴人200 萬元，並以系爭房地設定第 二順位最高限額240 萬元抵押權予被上訴人作為擔保之情事 。惟依協議書第3 條內容所示，伊給付被上訴人200 萬元之 協議乃附有須伊受銀行之催告不付，或有再與他人妨害家庭 情事時之停止條件法律行為，茲該停止條件並未成就，被上 訴人之請求權自未生效，是被上訴人基於協議書之法律關係 請求伊給付200 萬元，即無理由。㈡退步言之，縱被上訴人 得向伊請求給付200 萬元，然伊所有之系爭房地前向上海商 業銀行（下稱上海商銀）辦理房貸借款，伊於90年間向曾秋
妹借款180 萬元以清償上海商銀抵押借款，伊因無暇前往銀 行辦理清償手續，乃委由被上訴人前往上海商銀辦理清償塗 銷。詎被上訴人於清償銀行貸款159萬5,956元後，剩餘之20 萬4,044 元並未返還予伊，此部分金額伊主張互為抵銷。㈢ 嗣於92年間，伊將系爭房地以350 萬元出售與訴外人彭雅惠 ，被上訴人將出售所得350 萬元匯入伊之帳戶後，於92年12 月5 日自伊之帳戶轉帳至被上訴人之戶頭80萬元、邱少柔、 邱少宏帳戶各50萬元。另於93年3 月30日自邱少柔、邱少宏 帳戶分別提領各15萬元，於同年7 月21日再從前開帳戶分別 提領各15萬元。被上訴人自伊之帳戶轉帳其中80萬元、邱少 柔、邱少宏帳戶提領共60萬元，總計140 萬元，均非屬家庭 生活費用，伊就前開金額亦主張與被上訴人請求之金額互為 抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造原係夫妻關係，於婚姻關係存續中，因上訴人與人通姦 經警查獲後，於85年7 月31日簽立系爭協議書，約定上訴人 應給付被上訴人200 萬元以資賠償，同時另行簽發到期日為 88年6 月30日之同額本票交付被上訴人，並由上訴人提供其 所有系爭房地設定第二順位抵押權與被上訴人，做為擔保。 ㈡被上訴人同意依據一審判決金額向上訴人請求。四、兩造所爭執之事項為：㈠兩造於85年7 月31日所訂立系爭協 議書第3 條約定，係屬附條件約定或係清償期提前屆至之約 定？亦即被上訴人請求有無理由？㈡被上訴人自上訴人母親 曾秋妹處取得清償系爭房地抵押借款金額為何？㈢上訴人是 否同意以其郵局存款供被上訴人操作股票？經查：（一）兩造於85年7 月31日所訂立系爭協議書第3 條約定，係屬 附條件約定或係清償期提前屆至之約定？亦即被上訴人請 求有無理由？
１、查系爭協議書之內容，第1 條約定：「甲方（即上訴人） 因與吳秋桂於85年7 月31日凌晨3 時30分經警查獲有妨害 家庭情事，經雙方家人調解，甲方同意給付乙方（即被上 訴人）新台幣200 萬元正之損害金」，第2 條約定：「因 甲方現無力一次清償，願以所有坐落台北縣土城市延和41 巷6 弄31號4 樓之房地，設定第二順位240 萬元之最高限 額抵押權，以擔保前該200 萬元正之債務及遲延利息」， 第3 條約定：「又該房屋現有第一順位抵押權，其本息仍 由甲方負責支付，惟若經銀行催告不付或甲方有再與他人 發生妨害家庭情事時，乙方有權以前項債權到期為由，查
封房地拍賣求償」等語（見原審卷第9 、10頁）。是依此 項約定，乃係上訴人同意給付被上訴人200 萬元損害金， 並未約定清償日期，雙方同意由上訴人將上開房地設定第 二順位最高限額抵押權予被上訴人為擔保，惟因該房地已 設定第一順位抵押權予銀行，其貸款本息仍由上訴人支付 ，被上訴人因恐上訴人不付貸款本息致房地遭銀行拍賣， 故有第3 條之約定，即「若經銀行催告不付」或「甲方（ 上訴人）有再與他人發生妨害家庭情事」之二項情事發生 時，被上訴人得以該200 萬元債權到期為由，查封房地拍 賣求償（或請求清償）。就此觀之，該二項情事之發生與 否，自與條件之成就與否，意義相同，被上訴人雖堅謂如 有該二項情事，即係清償期提前屆至云云，然查，如無該 二項情事發生，被上訴人亦不得請求清償，該二項情事等 同於條件，如未成就，即不得請求，足見被上訴人主張系 爭契約第3 條約定係屬清償期提前屆至之約定，尚無可採 。至上訴人簽發到期日為88年6 月30日之面額200 萬元本 票交付被上訴人，但被上訴人就本件並非依票據關係請求 ，被上訴人亦未表明該本票已於到期日為提示，系爭協議 書上並未提及該本票，自不得據該本票到期日資為系爭協 議書有約定清償日之認定。再證人即草擬系爭協議書並擔 任見證人之舒正本律師於原審證稱：「（被告之訴訟代理 人：請教證人依照本票所簽發的方式有到期日，期日一定 會屆至，為何還要有第3 條的協議？）是被告要給付原告 200 萬元，因為這二個條件不一定會實現，但是因為房地 目前已經設定第一順位抵押，如果被告銀行貸款沒有按期 給付，會影響到被告的資力，而且被告如果再與他人發生 妨害家庭的事情，200 萬元就要提前清償，如果這二個條 件都沒有成就的話，就在到期日被告要給原告200 萬元」 等語（見原審卷第155 、156 頁）。但所稱二個條件成就 的話，就要提前清償，顯與系爭協議書並無清償期及到期 日之約定之記載內容不同，況被上訴人係依協議書為本件 請求，亦與本票無關，其證言尚不足為被上訴人有利之證 明。
２、依上訴述及舉證原則，本件被上訴人依據系爭協議書約定 請求上訴人給付200 萬元本息，自應就對其有利之上述二 項情事之發生，予以舉證證明始可。惟查，系爭協議書約 定之第一個條件，據被上訴人主張系爭房地所設定予南山 人壽保險股份有限公司之第一順位抵押權，於86年間因轉 向上海商業銀行貸款，而由被上訴人同意將系爭協議書約 定所設定予被上訴人之第二順位抵押權塗銷，其後於90年
間，由上訴人將向其母借得之款項交被上訴人清償上海商 業銀行貸款，辦理抵押權塗銷等情，顯見上訴人並無約定 之「若受銀行催告不付」之情事發生。其次，兩造已於93 年10月7 日協議離婚，有兩造所不爭執之離婚協議影本一 份可憑，該離婚協議書僅書明離婚之原因為「因個性不合 ，無法繼續共同生活」，並未言及上訴人有約定之「上訴 人有再與他人發生妨害家庭情事」之情形，足證系爭協議 書約定之二個條件並無成就情事，況被上訴人於本事件審 理中迄未證明該二項條件已成就之事實，其請求自屬無據 。另參之兩造上開離婚協議書又約定「爾後雙方無任何財 產或身份關係糾葛」，則倘若上訴人應給付200 萬元，或 被上訴人對上訴人有前開本票債權，何以未在離婚時請求 給付，而竟於離婚協議書載明「無任何財產糾葛」，益證 上訴人抗辯被上訴人已不得向其請求給付200 萬元云云， 足予信實。
（二）如上所述，被上訴人請求上訴人給付200 萬元尚屬無據， 則上訴人主張被上訴人尚未返還之清償上海商業銀行貸款 之餘款204,044 元，及被上訴人自上訴人帳戶提領之80萬 元與自邱少柔、邱少宏帳戶提領之60萬元，均應為抵銷部 分，自無庸再予審酌。
五、綜據上述，被上訴人本於系爭協議書約定之法律關係，請求 上訴人給付200 萬元為無理由，不應准許。原審就此請求扣 除上訴人主張之抵銷金額後判命上訴人給付1,531,661 元及 自93年10月7 日起之清償日止之法定遲延利息，並為假執行 之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄改判。至 兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，自 不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 謝肅珍
法 官 林健彥
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日 書 記 官 魏文常
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。