臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2537號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○○
(另案於臺灣高雄監獄執行中)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院96年度訴字第2628號中華民國96年8 月28日第一審判決 (
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2385、3251
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日；扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點零捌伍公克）及其包裝袋壹只，沒收銷燬之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日；扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點零壹柒公克）及其包裝袋壹只，沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日；扣案之海洛因殘渣袋壹只，沒收銷燬之；扣案之注射針筒壹支沒收。應執行有期徒刑壹年；扣案之海洛因貳包（驗後淨重共計零點壹零貳公克）及其包裝袋貳只、海洛因殘渣袋壹只，均沒收銷燬之；扣案之注射針筒貳支沒收。
事 實
一、甲○○○於民國89年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於89年6 月21日執行完畢 釋放出所。又於94年間，因施用第一級及第二級毒品案件， 經法院各判決判處有期徒刑7 月及3 月，並定應執行有期徒 刑8 月確定，嗣於95年2 月28日縮刑期滿執行完畢。仍不知 悔改，分別於下列時地，以針筒注射之方式施用第一級毒品 海洛因，茲敘述如下：
㈠甲○○○於96年10月24日，在其高雄縣鳳山市○○路86號住 處，施用第一級毒品海洛因一次。嗣經警方通知其於95年10 月26日16時40分許，至高雄縣警察局林園分局接受採尿，經 送長榮大學檢驗後，呈嗎啡陽性反應。
㈡甲○○○於95年1 月3 日14時許，在其上開住處，施用第一 級毒品海洛因一次。嗣於96年1 月5 日16時5 分許，在高雄 縣鳳山市○○街與文南路口，因形跡可疑經警盤查，並扣得 第一級毒品海洛因1 包 (驗前毛重0.32公克)。 ㈢甲○○○於96年1 月21日10時許，在其上開住處，施用第一 級毒品海洛因一次。嗣於96年1 月22日12時45分，在高雄縣
鳳山市○○街61巷與北和街交岔路口空地，與阮順益、蕭爐 慶、林仲函（上開3 人均由檢察官另案偵查中）等4 人形跡 可疑經警盤查，當場扣得甲○○○所有之第一級毒品海洛因 1 包 (驗前毛重0.28公克)及 供施用第一級毒品海洛因所用 之注射針筒1 支。
㈣甲○○○於96年2 月15日上午8 時20分，在高雄縣大寮鄉○ ○村○○路底大排水溝旁，施用第一級毒品海洛因一次，為 警當場查獲，並扣得其所有海洛因殘渣袋1 只及供施用第一 級毒品海洛因所用之注射針筒1 支。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局及林園分局分別報告臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○○對上開犯行均坦承不諱，並有海洛因粉末 2 包、殘渣袋1 只、注射針筒2 支扣案可稽。又被告先後4 次經警採集之尿液，分別由臺灣檢驗科技股份有限公司、長 榮大學檢驗結果，均呈嗎啡及可待因陽性反應，有該公司96 年1 月22日編號KＺ0000 00000000 號、96年2 月5 日編號KＺ 000000000000號、96年2 月26日編號KＺ000000000000號濫用 藥物尿液檢驗報告及長榮大學95年11月8 日確認報告、尿液 採證代碼對照表附卷可按。而人體施用第一級毒品海洛因後 ，可於2 至4 天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院 衛管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函文釋示 明確。而扣案之白色粉末2 包經高雄市立凱旋醫院鑑定後， 確認係第一級毒品海洛因，有該院96年2 月5 日高市凱醫驗 字第3322號、96年1 月23日高市凱醫驗字第3282號濫用藥物 成品檢驗鑑定書在卷可參。本件事證明確，被告犯行洵堪認 定。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或 第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議闡釋 甚明。查本件被告於89年間，因施用毒品案件，經法院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於89年6 月21日執行 完畢釋放出所後，於5 年內又因施用第一級及第二級毒品案 件，經法院各判處有期徒刑7 月及3 月並定應執行有期徒刑 8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於 觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內有再犯施用毒品 之情事，揆諸上揭說明，雖本次施用海洛因犯行距初犯經強 制戒治執行完畢釋放日已逾5 年，仍應依毒品危害防制條例 第23條第2 項之規定予以處罰。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之 第一級毒品，依法不得施用。核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有海洛因後 ，進而施用，其持有海洛因之低度行為應被其施用之高度行 為所吸收，不另論罪。被告4 次施用第一級毒品海洛因之犯 行，犯意各別，應予分論併罰。又被告前因施用第一級及第 二級毒品案件，經法院各判處有期徒刑7 月及3 月並定應執 行有期徒刑8 月確定，嗣於95年2 月28日縮刑期滿執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於執 行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟 查：於94年2 月2 日修正公布並於95年7 月1 日施行之新刑 法，業已刪除刑法第56條連續犯之規定，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因 此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰 原則，始符合立法本旨；準此，被告多次施用第一級毒品海 洛因犯行，核屬各自獨立之犯罪，應各別處罰，自無依集合 犯之概念論以一罪之餘地；原判決認定被告自95年10月24日 起至96年2 月15日止，以每3 、4 日施用1 次之頻率，施用 第一級毒品海洛因多次，應評價認係包括一罪之集合犯，尚 有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由， 自應由本院撤銷改判。爰審酌被告施用毒品，觀察勒戒不起 訴處分後猶不知悔悟，再犯施用第一級毒品罪，且次數達4 次之多，可見其毒癮甚深，無悔改之決心及意志力，惟念其
犯罪所生危害僅及於己身，犯罪後坦承犯行，態度良好等一 切情狀，就其所犯4 罪各量處如主文第2 項所示之刑。又被 告犯罪時間在96年4 月24日前，無中華民96年罪犯減刑條例 第3 條、第5 條所定不得減刑之情形，所犯上開4 罪均應依 該條例第2 條第1 項規定予以減刑二分之一。扣案之海洛因 2 包（驗後淨重分別為0.085 公克、0.017 公克，高雄市立 凱旋醫院96年2 月5 日高市凱醫驗字第3322號濫用藥物成品 檢驗鑑定書雖將2 包毒品均記載被告及阮順益之姓名，然參 照警卷之扣押物品目錄表，被告所持毒品重量較輕，故應為 0.017 公克）為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，應依 該條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；扣案之海洛因殘 渣袋1 只原用以盛放海洛因，為被告所自承，且其施打該包 海洛因後驗尿結果亦呈嗎啡陽性反應，足見該殘渣袋1 只與 扣案2 包海洛因之外包裝2 只相同，均曾用以盛裝海洛因， 內含之微量毒品難以完全析離，應併依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段宣告沒收銷燬之；扣案之注射針筒2 支為被 告所有，且係供其犯施用第一級毒品罪所用之物，業據被告 自承無訛，應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至鑑定 時耗用之毒品已滅失，無庸諭知沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 1 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 陳 箐
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 97 年 2 月 1 日 書記官 吳華榮附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。