臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上更(一)字第348號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○○
丙○○
號
上 3人共同 本院公設辯護人 于欣潔
指定辯護人
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院95年
度訴字第860 號中華民國95年11月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3779、4862、5902、7499
號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○、甲○○○部分，均撤銷。乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 、2 、3 、附表二編號1 所示之物，均沒收之；又共同以脅迫使人行無義務之事，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表一編號1 、2 、3 、附表二編號1所示之物，均沒收之；應執行有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 、2 、3 、附表二編號1 所示之物，均沒收之。丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 、2 、3 、附表二編號1 所示之物，均沒收之；又共同以脅迫使人行無義務之事，累犯，處有期徒刑貳年肆月，扣案如附表一編號1 、2 、3 、附表二編號1 所示之物，均沒收之；應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易如勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 、2 、3 、附表二編號1 所示之物，均沒收之。
甲○○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1 、2 、3 、附表二編號1 所示之物，均沒收之。
事 實
一、丙○○前於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺 灣高雄地方法院判處有期徒刑5 年10月，嗣經本院駁回上訴
確定，於89年1 月6 日縮短刑期假釋出監，於91年5 月7 日 縮刑期滿視為執行完畢。乙○○、丙○○明知未經許可，不 得持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之 子彈，乙○○竟未經許可，於94年1 月間，在高雄縣鳳山市 鳳榮市場，受不詳姓名自稱「葉仁志」之友人之委託，代為 保管藏置附表一編號1 、附表二編號1 所示可發射子彈具有 殺傷力之改造槍枝、附表一編號2 、3 、4 、5 （編號5 子 彈嗣經乙○○於高雄縣鳳山市○○○ 街246 巷內擊發，僅尋 獲彈殼）、附表二編號2 、3 、4 （編號4 子彈嗣經丙○○ 於高雄縣鳳山市○○○ 街246 巷內擊發，彈殼及彈頭均經尋 獲）所示具有殺傷力之土造子彈7 顆，及附表二編號5 不具 殺傷力之子彈1 顆，並先藏放在高雄縣鳳山市○○○街73號 住處，嗣後再藏置於其兄（不知情）所有車上。嗣於94年12 月間某日，丙○○基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及 子彈之犯意，在其位於高雄市前鎮區○○○街130 巷60號住 處，受乙○○之託，收受附表二編號1 所示具殺傷力之改造 槍枝及編號2 、3 、4 具殺傷力之子彈3 顆、編號5 不具殺 傷力之子彈1 顆，代為藏匿，並將該槍、彈藏放在上址。二、緣乙○○因屢催討經由其父洪英仁出借予丁○○之新臺幣（ 下同）120,000 元款項未獲，嗣於95年1 月29日晚上某時許 ，乙○○又在電話中與丁○○因借款問題，發生口角，而丁 ○○非但不還款，還揚言要閹掉乙○○之生殖器，致其心生 不滿，盛怒之下，基於持槍危害他人生命、身體恐嚇、妨害 自由之犯意，於95年1 月29日晚上11時30分許，以電話聯絡 丙○○告知有人欠債不還，又出言侮辱，指示丙○○攜帶附 表二編號1 至5 所示之槍、彈，至高雄縣鳳山市五甲廟（下 稱五甲廟）會合，以恐嚇對方並脅迫還債。丙○○即基於共 同犯意聯絡，另電邀張照良（業經本院前審判刑後，上訴最 高法院駁回上訴而確定）告知有人欠乙○○債務，還對其「 嗆聲」，並指示張照良邀集眾人同往理論，張照良於是以電 話通知劉狄勝，表示友人被「嗆聲」，需要糾眾支援，劉狄 勝接獲電話得知上情後，復轉達予同桌飲酒之陳曜生（劉狄 勝、陳曜生2 人業經原審判刑，上訴本院駁回上訴而確定） 、及不知情之蘇益田、盧育賢、許銘杰（以上3 人業由檢察 官不起訴處分確定在案）等人，並邀集渠等前往支援，張照 良及劉狄勝等人即分別趨車前往五甲廟與乙○○、丙○○會 合。眾人抵達後，乙○○即告知張照良有人欠錢，還出言侮 辱之事，邀其共同前往教訓對方，張照良則介紹乙○○及丙 ○○予劉狄勝及陳曜生認識，並告知渠等欲前往處理乙○○ 母親債務之事，而劉狄勝、陳曜生能預見乙○○、丙○○率
眾向人討債，在與對方相談不歡之情形下，可能對對方為妨 害自由及恐嚇危害安全犯行，竟不違背其等本意，基於幫助 乙○○、丙○○犯罪之不確定故意，由乙○○駕車搭載劉狄 勝、蘇益田、盧裕賢及許銘杰，丙○○駕車搭載張照良、陳 曜生，共同驅車欲前往丁○○住處。惟甲○○○因先前在旁 聽聞乙○○在電話中向丁○○索債時雙方發生爭執，並經乙 ○○告知丁○○欲閹掉乙○○生殖器，已心有未甘，又得悉 乙○○電邀丙○○攜帶槍彈同往索債，遂與渠2 人共同基於 未經許可，持有改造手槍、子彈恐嚇危害丁○○生命、身體 及妨害自由之犯意聯絡，與乙○○、丙○○相約在高雄縣鳳 山市「仙洲釣蝦場」會合，再由甲○○○騎乘機車帶路，一 同前往丁○○住處向其恐嚇討債。嗣乙○○與丙○○分別駕 駛自小客車搭載其餘之人，前往五甲廟附近之「仙洲釣蝦場 」與甲○○○會合，並由甲○○○騎乘機車在前帶路前往高 雄縣鳳山市○○○街246 巷巷口丁○○住所附近。於95年1 月30日凌晨零時10分許，乙○○及丙○○所駕車輛先抵達巷 口，張照良下車時，看見丙○○持有槍彈，已明知其攜帶槍 彈，仍與之共同基於未經許可，持有改造手槍、子彈及恐嚇 危害丁○○生命、身體及妨害自由之犯意聯絡，於甲○○○ 騎乘機車抵達並進入巷內查看丁○○住處門牌號碼時，與丙 ○○及陳曜生尾隨其後陸續進入，其間甲○○○確定丁○○ 住在該巷5 號時，告知丙○○等3 人，張照良及陳曜生隨即 步出巷口，由張照良告知乙○○「5 號」（指被害人住處） ，乙○○即於同日零時19分許攜帶附表一編號1 至5 所示槍 、彈步入巷內，張照良及陳曜生亦陪同在後進入，劉狄勝則 留在巷口助勢，另不知情之蘇益田、盧育賢、許銘杰3 人則 因酒醉，並未進入巷內丁○○住處，而留在巷口外公園等候 休息。留在巷內之甲○○○及丙○○發現丁○○刻正在停放 於門口休旅車上，丙○○即掏出隨身攜帶如附表二編號1 至 4 所示之槍彈，在休旅車右前座處持槍彈對準丁○○，強要 其下車，乙○○與張照良、陳曜生等人抵達後，乙○○亦取 出隨身攜帶如附表一編號1 至5 所示槍彈，指著丁○○命其 下車，致丁○○心生畏懼，只得依其指示下車。乙○○、丙 ○○見丁○○下車，分由乙○○持槍抵住丁○○胸前，丙○ ○持槍站在丁○○身後，甲○○○、張照良則圍在一旁，阻 止丁○○離去，渠等乃共同以此脅迫方式，使丁○○行無義 務之事。丁○○下車後，先與甲○○○、乙○○互罵，在一 旁之丙○○亦與丁○○發生口角，此時劉狄勝聞聲自巷口步 入並在旁助勢。旋乙○○、丙○○與丁○○發生拉扯，乙○ ○、丙○○因不滿丁○○欠債未還口氣強硬，又基開槍示警
恐嚇危害安全之犯意，將槍枝上膛，先由丙○○在丁○○身 後以槍敲打丁○○之頭部，因丁○○以手撥開丙○○之槍枝 ，丙○○復轉身繞到丁○○右前方以槍枝指著丁○○頭部， 乙○○盛怒之下，即持槍對丁○○胸前拉槍機滑套作勢對丁 ○○開槍，1 顆子彈因而掉落地上，丙○○見狀，即持槍作 勢欲朝丁○○頭部開槍，惟於擊發時故意偏離，丁○○亦因 乙○○拉槍機滑套遭到驚嚇而將頭部往後仰，而未擊中，惟 該擊發之子彈仍射中站在丁○○住處對面之張照良（丙○○ 過失傷害部分，未據告訴），乙○○則亦持槍朝丁○○臉部 上方擊發一槍，而恐嚇丁○○生命、身體之安全。劉狄勝、 陳曜生則基於幫助乙○○、丙○○強制丁○○行無義務之事 及恐嚇危害安全之犯意，在旁助勢，予乙○○、丙○○氣勢 上助力，以使乙○○、丙○○便於實現阻止丁○○離去之犯 行，以及加深丁○○之恐懼。嗣乙○○等人見張照良受傷乃 迅速離開，並送張照良就醫。警方據報到場後，則在現場扣 得附表一編號3 子彈1 顆、編號5 子彈之彈殼1 顆、附表二 編號4 子彈彈殼1 顆，及在國軍802 醫院自張照良體內取出 附表二編號4 子彈彈頭1 顆。嗣為警循線分別於95年2 月3 日與95年2 月8 日拘捕丙○○、甲○○○與乙○○、張照良 到案，並由丙○○帶同警方在高雄市前鎮區○○○街130 巷 60 號 旁儲藏室內扣得附表二編號1 至3 、5 、6 所示之物 ，由乙○○帶同警方至臺南縣鹽水鎮樹子腳36之11號後方樹 底下扣得附表一編號1 、2 、4 所示之物。
三、案經丁○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 亦已明揭其旨。本案用以認定被告犯罪事實存 否之被告以外之人之審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被 告及辯護人於本院審理時，均同意為證據，且於本院言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌其等陳述作成時之情況， 均無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○固分別坦承非法寄藏具殺
傷力之槍枝、子彈之犯行，及持該槍、彈前往告訴人丁○○ 住處後，各擊發1 槍恐嚇告訴人之事實，惟均矢口否認有何 強制告訴人下車犯行，被告乙○○、丙○○均辯稱：是丁○ ○自己下車的云云；上訴人即被告甲○○○固不否認騎機車 先到仙洲釣蝦場，再騎到丁○○住處之事實，惟矢口否認有 何共同持有槍、彈、強制、恐嚇犯行，辯稱：伊沒有為乙○ ○等人帶路，伊是要去阻止乙○○等人，伊事先也不知道乙 ○○及丙○○攜帶槍、彈云云。
二、經查：
㈠被告乙○○、丙○○部分：
⒈被告乙○○、丙○○分別於上揭時、地，未經許可無故受寄 保管如事實欄所述之槍彈一情，迭據被告乙○○、丙○○於 警詢、偵查、原審、本院前審及本院審理時坦承不諱，且有 扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、照片14張（見95年度偵 字第5902號卷【下稱偵卷C 】第54頁至第69頁）附卷可稽， 復有附表一編號1 至5 、附表二編號1 至4 所示具殺傷力之 槍枝、子彈扣案可資佐證，而附表一編號1 至4 ，附表二編 號1 至3 所示槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局 鑑定之結果，均具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局 95 年3月6 日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書（見95年度 偵字第3779號卷【下稱偵卷A 】第261 頁）1 份在卷可參， 附表一編號5 、附表二編號4 之子彈業經被告乙○○、丙○ ○擊發，亦有上開刑事警察局95年4 月9 日刑鑑字第 09500224 38 號槍彈鑑定書（見原審卷㈠第152 頁）1 份在 卷可查，是被告乙○○、丙○○此部分之自白與事實相符， 應可認定。
⒉又告訴人如何遭被告乙○○、丙○○分持槍彈命其下車，及 於下車後為被告乙○○持槍抵住胸部，阻止其離去一情，業 經證人即告訴人丁○○於95年3 月9 日偵查中結證稱：當時 伊在車上睡覺，當時有聽到很多人在叫「就是這一家，5 號 」，乙○○說「就是這輛車」，丙○○說「人躺在裡面」， 並持槍指著伊要伊下車，當時乙○○也拿槍比著伊等語；又 於原審審理時證稱：乙○○及丙○○拿槍指著伊叫伊下車， 下車後乙○○拿槍抵住伊的胸前各等語（見偵卷A 第256 頁 ；原審卷㈠第222 頁），核與共同被告丙○○於警詢中陳述 ：在丁○○住處門口發現丁○○在車內，乙○○就取出手槍 指著丁○○並叫他下車，丁○○下車後，乙○○就以槍指著 丁○○胸前等語（見偵卷C 第17頁）相符；參以告訴人先前 於電話中方與被告乙○○起口角爭執，不久被告乙○○即率 丙○○與被告甲○○○、原審共同被告張照良、劉狄勝、陳
曜生等人至丁○○住處，來意顯然不善，而以當時情況，告 訴人若獨自應對恐生事故，一般人避之唯恐不及，若非被告 乙○○、丙○○以槍枝脅迫告訴人下車，告訴人豈有可能主 動下車，故告訴人係遭被告乙○○、丙○○持槍脅迫下車之 事實，應可認定。是被告乙○○、丙○○辯稱：當時丁○○ 是自己下車云云，無非卸責之詞，不足採信。
⒊又被告乙○○先在電話中向告訴人催討債務不成而生口角， 且因丁○○非但不還款，還以要閹掉乙○○生殖器之語辱罵 乙○○，致其心生氣憤，即邀同被告丙○○攜帶槍彈及找來 原審共同被告張照良、劉狄勝、陳曜生等人，欲持槍彈前往 告訴人住處對其恐嚇等情，迭經被告乙○○、丙○○於警詢 、偵查、原審及本院前審審理時坦承不諱，核與告訴人於偵 查及本院前審審理時證述相符，是被告乙○○在電話中叫被 告丙○○攜帶槍彈，欲共同前去恐嚇告訴人一事，固堪認定 。另被告乙○○及丙○○在告訴人下車後，如何與之爭吵， 並由被告乙○○持槍抵住告訴人胸前，再由被告丙○○在告 訴人後面以槍柄欲敲擊告訴人後頸部，惟為告訴人以手撥開 ，被告丙○○隨即又轉身繞到告訴人右前方，以槍指著其頭 部，並曾擊發一槍，未擊中告訴人，而擊中張照良，另被告 乙○○亦持槍曾開一槍，惟未射中任何人等情，業據告訴人 於警詢證述在卷（見偵卷A 第248 至251 頁）；佐以警方於 案發後約1 小時後趕抵現場時，分別在現場即告訴人位於高 雄縣鳳山市○○○街5 號住處前及門牌號碼3 號前，分別查 扣如附表一編號3 、5 之子彈及彈殼各1 顆，及附表二編號 4 所示之彈殼1 顆，此有高雄縣政府警察局鑑識課勘察報告 1 紙在卷可稽（見偵卷A 第21至53頁），足認案發當時被告 乙○○、丙○○總共擊發2 槍，但被告乙○○持所有之手槍 有1 發子彈掉落地上，惟仍有1 發子彈擊發，被告丙○○則 僅射擊1 槍。至於上開3 發子彈之由來，證人即告訴人於本 院前審審理時證述：「……我就下車，丙○○拿槍比著我的 頭，乙○○拿槍比著我的胸部，乙○○朝我胸部開了一槍， 但沒有爆子彈跳掉了，丙○○同時也開一槍，我因為被乙○ ○所開的槍嚇到，頭部稍微往後仰，丙○○所擊發的子彈就 打到他們自己的人……」等語（見本院前審96年3 月16日審 判筆錄第6 頁），惟被告乙○○於警詢、偵訊及原審審理時 ，均辯稱：伊是跑到丁○○面前，拉槍的滑套2 次，掉下一 顆子彈，僅擊發1 槍等語（見95年2 月8 日警詢筆錄，偵卷 C 第10至11頁；95年2 月8 日偵訊筆錄，95年度偵字第4862 號卷第52頁；原審95年3 月17日訊問筆錄，原審卷一第37頁 ），故被告乙○○否認第1 槍係朝告訴人擊發之事實；而依
被告丙○○於原審審理時供述：伊看到被告乙○○在那邊拉 滑套等語（見原審95年3 月17日訊問筆錄，原審卷一第39頁 ），故此部分被告乙○○所辯：拉滑套而掉下一顆子彈等語 之事實與共同被告丙○○所供相符，再參諸現場確有拾獲附 表一編號3 之完整子彈1 發，此亦與被告乙○○上開所辯相 符，故尚難僅以告訴人上開所指訴：乙○○朝伊胸部開一槍 ，但沒有爆子彈跳掉了等語，即遽予認定被告乙○○第1 槍 係朝告訴人胸部射擊而未擊發之事實，惟此仍足以證明被告 乙○○以拉槍枝滑套之方式恐嚇告訴人之事實。另再依據被 告丙○○於原審訊問時供稱：「……我就拿（槍）出來從丁 ○○後頸部輕輕打一下。當時被告乙○○的子彈卡彈掉地上 ，所以我用槍打丁○○的頭，之後被告乙○○的槍枝擊發… …」等語（見原審卷一第40頁），及被告乙○○於原審訊問 供稱：「我拉滑套第二次擊發」等語（見原審卷一第32頁） ，則被告乙○○應係先拉滑套掉落一發子彈後，再拉滑套後 始擊出一發子彈；至於究竟係被告乙○○先開槍，或被告丙 ○○先開槍，則依被告丙○○於警詢供述稱：「……我從腰 際將槍拿出來順手以槍柄敲擊丁○○的後頸部一下，丁○○ 轉身以右手將我手上的手槍推開，突然我手上的槍就擊發出 去，緊接著乙○○也開一槍……」（見偵卷A 第19頁），此 擊發順序所述，則與告訴人於警詢時陳述之擊發順序稱：伊 下車後，乙○○就持槍抵住伊前，另一名不詳男子（指丙○ ○）就持槍敲伊的後腦部，伊把他擋掉，然後他就繞到伊面 前對準伊的頭開槍，沒有打到伊，打到他們一同來的朋友， 乙○○對伊的胸前開一槍，沒有擊發，再打第二發，沒有打 到任何人等語（見95年3 月9 日警詢筆錄，偵卷A 第249 頁 ）相符，故可證係被告丙○○先開槍之後，被告乙○○再擊 發。綜此，可見案發當時，係被告乙○○先作勢欲對告訴人 開槍，而拉滑套，並因而掉落子彈一發，以及被告丙○○開 槍後，被告乙○○才開槍擊出子彈無訛。至於究係何人開槍 擊中張照良乙節，被告乙○○及丙○○固均供述係乙○○所 擊中云云，惟被告乙○○於95年2 月8 日第一次警詢時即供 稱：伊也不知道何人擊中張照良，因為當時場面很混亂等語 （見偵卷C 第7 頁），於同日第二次警詢時亦供述：可能是 伊的槍擊中張照良等語（見95年度偵字第4862號卷第10 頁 ），於原審亦供述：應該是伊擊中張照良等語（見原審卷㈠ 第31頁）；及被告丙○○於警詢供述：應該是乙○○的槍擊 中張照良等語（見偵卷A 第21頁），據此，可見被告乙○○ 及丙○○2 人均無法確知究係何人誤擊張照良，是渠等嗣於 原審及本院前審審理時所述係乙○○誤擊張照良一語，是否
屬實，已非無疑；惟證人即告訴人於偵查、原審及本院前審 時均證稱：張照良係遭丙○○開槍誤擊等語；佐以證人張照 良於原審審理時證稱：「（共聽到）2 聲，我中槍的那1 聲 ，後來有聽到1 聲」等語（見原審卷二第42頁），而本件係 被告丙○○先擊出子彈，被告乙○○再開槍擊出子彈，業如 上述，足見本件係被告丙○○開槍誤擊張照良，而非被告乙 ○○所誤擊；又張照良被擊中時，係站在告訴人房屋對面乙 節，業據證人即告訴人於原審及本院前審審理時證述在卷（ 見原審卷一第224 頁；本院前審96年3 月16日審判筆錄第8 頁），佐以上開高雄縣政府警察局鑑識課勘察報告表所繪槍 擊案現場圖，血跡最先出現位置係在告訴人房屋正對面之保 安二街246 巷8 號門口（見偵卷A 第52頁），顯見被告張照 良遭被告丙○○誤擊時，係站在告訴人房屋對面處無訛。另 於被告乙○○、丙○○持槍擊發時，2 人係與告訴人站在告 訴人住處前，及告訴人上開休旅車之間，業經被告2 人及告 訴人為相符之陳述，而可採信，亦即告訴人與張照良間有該 休旅車相隔，依上開被告及告訴人相符之陳述可知，除被告 2 人及被告甲○○○外，其他到場之人均係散佈在告訴人住 處對面處，而休旅車車身不長，是否能完全遮蔽被告丙○○ 槍枝擊發之彈道，已不能無疑，再參諸被告丙○○擊發之彈 道既能誤擊中友人張照良，足證該彈道並未遭休旅車遮蔽之 事實，應可認定。
⒋另告訴人上開指訴，雖均係指稱被告乙○○及丙○○2 人持 槍分朝其胸部及頭部射擊等語，業如上述，但此為被告2 人 所否認，雖然被告乙○○及丙○○2 人於原審及本院前審審 理時，均辯稱：係槍枝走火云云，然此與被告2 人於警詢及 偵訊時所供述不符，亦與告訴人指訴不符，而不能採信。但 如上所述，被告乙○○於拉滑套掉落一發子彈時，依告訴人 所述，告訴人已有閃避之舉，則當時告訴人與被告乙○○、 丙○○2 人僅面對面之距離，則被告乙○○、丙○○2 人於 持槍擊發時，若有意殺害告訴人，依常情應能擊中告訴人， 但被告2 人卻均未擊中告訴人，甚至誤擊中同行之友人張照 良，則被告2 人於警詢、偵訊時所辯：係開槍恐嚇告訴人等 語之情，應可採信。綜此各節以觀，足認本件係被告乙○○ 、丙○○在告訴人下車後，先與之發生口角拉扯，此時被告 乙○○即持槍指向告訴人胸部，丙○○則在告訴人後面欲以 槍柄敲擊其頭部，惟遭告訴人以手撥開，丙○○隨即轉身至 告訴人右前方並以槍指其頭部，此時乙○○即持槍朝告訴人 胸前作勢射擊而拉滑套，因而掉落子彈一發，丙○○見狀亦 持槍朝告訴人頭部作勢射擊，惟於擊發時故意偏離而未擊中
告訴人，但亦因而誤擊站在告訴人房屋對面之張照良，而此 時被告乙○○又再持槍擊發一槍。準此，張照良所受槍傷， 既係被告丙○○所誤擊，且觀諸本院前審於96年3 月16日審 理時所拍攝被告丙○○、張照良及告訴人相對身高之照片， 即被告丙○○及張照良身高相當，告訴人則略矮於其2 人， 再佐以槍擊時被告乙○○站在告訴人前面，被告丙○○站在 告訴人右前方，被告張照良站在告訴人房屋對面之相關位置 （如本院前審96年3 月16日審判筆錄所附編號㈠、㈡所示之 模擬現場位置之照片），被告丙○○當時應非對空鳴槍，始 能擊中張照良，至為明確。惟被告乙○○、丙○○2 人係基 於恐嚇犯意而開槍，非基於殺人犯意而開槍之事實，亦可認 定，檢察官起訴及上訴意旨均指被告2 人係基於殺人犯意而 開槍云云，尚無足採，併此敘明。
⒌綜上所述，被告乙○○、丙○○上開所辯，均係卸責之詞， 不足採信，其等罪證明確，犯行洵堪認定。
㈡被告甲○○○部分：
⒈被告甲○○○於被告乙○○在電話中與告訴人發生口角衝突 時即已在場聽聞，嗣後又告知乙○○、丙○○在高架橋下涵 洞內與被告乙○○等人會合後，即騎乘機車在被告乙○○所 駕之自小客車前領路，帶被告乙○○等人前往丁○○家，並 且先行步入巷內找丁○○家之正確位置等情，業經證人丙○ ○於原審證稱：伊與乙○○2 部車開到鳳山市○○路高速公 路下涵洞會合，由甲○○○騎車帶我們到達案發地巷子口， 甲○○○先進去巷子裡看丁○○住哪1 間等語（見原審卷一 第261 頁），及張照良於警詢中稱：乙○○、丙○○分別駕 車至仙洲釣蝦場旁涵洞下遇到甲○○○騎車，我們就尾隨至 案發地點（見偵卷A 第152 頁）等語明確，又被告甲○○○ 於偵查中亦供稱：伊是帶路的人，伊是跟丙○○約好在釣魚 （按應係蝦之誤）場碰面，要帶他們到丁○○的家等語（見 偵卷A 第125 頁），顯見被告甲○○○當天係騎乘機車為被 告乙○○等人帶路至明。復被告甲○○○係當天第一位進入 巷口之人，其進入時間為零時17分10秒，嗣被告丙○○、張 照良及陳曜生亦分別於零時17分13秒、零時17分29秒、零時 17 分38 秒尾隨其後進入巷內，旋零時18分40秒及零時18分 50秒時，張照良及陳曜生陸續步出巷口後，零時19分時被告 乙○○即走入巷口，張照良及陳曜生亦隨後於零時19分20秒 走進巷口，零時19分48秒被告劉狄勝走入巷內，嗣於零時20 分許，在告訴人所有休旅車駕駛座旁即出現亮點，零時20分 36秒被告劉狄勝、陳曜生即攙扶受傷之張照良步出巷口，被 告甲○○○跟在後面，此業經本院前審勘驗案發當時告訴人
住處巷口之監視器錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄在卷可憑， 並有巷口監視器翻拍照片14張在卷可按（見偵卷A 第54頁至 第60頁），觀此被告甲○○○率先進入巷內，其他被告再陸 續進入，並於被告乙○○進入巷內不久，即在告訴人休旅車 駕駛座旁出現亮點，並隨即出現張照良由劉狄勝及陳曜生攙 扶走出巷口之情形，則被告甲○○○進入巷內確係為查看告 訴人住處門牌號碼，並於確定後，囑由張照良及陳曜生至巷 口告知被告乙○○，被告乙○○再攜帶槍彈進入巷內之情， 至為明確。是被告甲○○○辯稱：非為被告乙○○帶路，是 為阻止其與告訴人發生衝突云云，顯難採信。
⒉又告訴人在車上時，即看到被告甲○○○，且告訴人下車後 ，由被告乙○○、丙○○分持槍枝抵住時，被告甲○○○亦 站在告訴人所有休旅車車頭處，且均未出面制止被告乙○○ 、丙○○開槍等情，業據證人即告訴人於原審證述甚詳（見 原審卷一第221 、227 、228 頁），共同被告丙○○於警詢 亦稱：伊與乙○○、甲○○○、張照良前後圍住丁○○等語 （見偵卷A 第23頁）；於95年2 月16日偵查中亦證述：伊向 張照良表示「5 號」，要他到巷口時，伊在巷內朝車內看， 甲○○○在那裡看等語（見偵卷A 第162 頁），又被告甲○ ○○當時亦與告訴人在案發現場互相吵架一情，亦經共同被 告丙○○於偵查中證述屬實（見偵卷A 第73頁），足證被告 甲○○○在場係為阻止告訴人離去，而非阻止被告乙○○與 告訴人發生衝突甚明。
⒊再者，被告甲○○○事先即知被告乙○○、丙○○攜帶槍、 彈乙節，業據被告甲○○○於95年2 月14日偵查中供承：伊 兒子他們有帶改造槍枝，因為伊兒子對改造槍枝很有興趣， 伊曾看過他在家中玩弄鋼珠，印象中知道他（指乙○○）有 帶等語（見偵卷A 第136 頁），核與證人即共同被告丙○○ 於原審審理時證述：甲○○○知道我們有帶槍去找丁○○， 甲○○○說要在涵洞下等我們，要帶我們去等語（見原審卷 一第261 頁）相符，參以被告甲○○○當場並未阻止被告乙 ○○、丙○○亮槍及開槍示威等情，此據共同被告丙○○於 警詢證述無訛（見偵卷A 第22頁），且被告甲○○○事先即 知被告乙○○在電話中因借款問題與告訴人發生口角，以及 告訴人揚言要閹掉被告乙○○生殖器一事，則被告甲○○○ 因此心有未甘，而萌生持槍恐嚇告訴人之犯意，亦與常理無 違，足證被告甲○○○確有與被告乙○○、丙○○共同持有 槍彈，恐嚇告訴人之犯行，其辯稱不知乙○○、丙○○攜帶 槍彈云云，顯屬無稽，難予採信。
⒋綜上所述，被告甲○○○上開所辯，無非卸責之詞，不足採
信。
㈢另公訴人認：被告甲○○○、張照良、劉狄勝及陳曜生既知 被告乙○○與丙○○攜帶槍械前往談判，並已取出槍械，顯 有衝突升高之勢，仍於現場助勢，參以槍械非一般人得以控 制自如，且槍擊造成之傷害甚鉅，因認被告甲○○○與張照 良、劉狄勝及陳曜生等人均有殺人之不確定故意，縱無殺人 之不確定故意，亦因被告甲○○○未加制止且在場駐足圍觀 ，衡之與被告乙○○間分別具有母子及友人關係，在在均足 使被告乙○○堅定殺人之犯意，從而亦該當殺人未遂之幫助 犯云云。惟查，被告乙○○及丙○○本來持槍找告訴人之用 意為恐嚇，係因告訴人下車後，仍語氣強硬，態度傲慢，被 告乙○○及丙○○一時盛怒，而開槍，且被告乙○○及丙○ ○開槍射擊告訴人，亦非基於殺人之犯意，已如上述，故尚 難認被告甲○○○、張照良、劉狄勝及陳曜生等人與被告乙 ○○、丙○○間有何殺人之犯意聯絡，而難令其負殺人未遂 罪責。
㈣綜上所述，被告乙○○、丙○○之未經許可，非法寄藏改造 手槍、強制、恐嚇危害安全犯行，及被告甲○○○未經許可 ，持有改造手槍、恐嚇危害安全、強制犯行，均事證明確， 犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按被告乙○○、丙○○、甲○○○等人行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，業於95年7 月1 日施行，新刑法第2 條 第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項 之規定，為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分 如下：
㈠修正前刑法第55條關於牽連犯之規定為：「……犯一罪而其 方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；而修正後之 刑法，已刪除牽連犯之規定，則修正後刑法之規定，所犯各 罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。因之比較新舊法規定之 結果，應以修正前之規定較有利於被告。
㈡被告乙○○、丙○○行為時刑法第51條規定：「數罪併罰， 分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第 5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修 正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各 刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不 得逾30年。」比較結果，修正後之刑法並非較有利於被告乙 ○○、丙○○，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修 正前刑法，定其應執行之刑，較有利於被告。
㈢被告丙○○行為後，刑法第47條第1 項累犯之規定，修正為 出於故意再犯者為限，將再犯為過失犯排除於累犯，有科刑 規範變更之情事，修正後之規定限縮累犯成立之範圍，故以 適用修正後之規定，較有利於被告丙○○。
㈣依修正後刑法施行法第1 條之1 規定：「（第一項）中華民 國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金 之貨幣單位為新臺幣。（第二項）九十四年一月七日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一 月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七 十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文 ，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第33 條 第5 款修正 為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以 百元計算之」等規定觀之，被告等人所犯上開之罪之法定本 刑中罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5 款規定為 「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最 低額為銀元一元以上為重，亦以適用舊法較有利於被告。 ㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，以整 體適用被告等人行為時之法律，即修正前刑法之相關規定， 較有利於被告，故上開規定均應適用修正前刑法之規定論處 。
四、按未經許可持有槍、彈罪，一經持有即成立犯罪；至其持有 之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有 行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何， 應視開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍彈，後另行起 意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應 以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之 犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年臺上字第 1035號判決意旨參照）。本件被告乙○○、丙○○最初於94 年1 月及94年12月分別受寄取得槍彈時，僅單純非法持有， 非為日後強制、恐嚇為原因，自應論以數罪。核被告乙○○ 未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（附表一編號 1 、附表二編號1 部分）及具殺傷力之子彈（附表一編號2 至5 、附表二編號2 至4 部分）之行為，係犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺 傷力之槍枝罪、第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告 丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝（附表 二編號1 部分）及具殺傷力之子彈（附表二編號2 至4 部分 ）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經 許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之
未經許可寄藏子彈罪。又被告乙○○、丙○○於受託寄藏槍 彈之繼續持有該槍彈之際，另行起意分持如附表一編號1至5 、附表二編號1 至4 所示之改造手槍及子彈，強制及恐嚇之 犯意，而強制告訴人下車而行無義務之事，及開槍射擊以恐 嚇告訴人，係犯刑法第304 條第1 項強制罪及同法第305 條 恐嚇危害安全罪，檢察官起訴認開槍部分係犯殺人未遂罪嫌 ，容有誤會，已如上述，惟其起訴之基本犯罪事實同一，爰 就此部分變更檢察官起訴之法條而為論處。被告乙○○、丙 ○○2 人就所犯強制及恐嚇2 罪間，與被告甲○○○及原審 共同被告張照良間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 被告乙○○、丙○○所犯強制、恐嚇之持有槍彈行為，係在 原寄藏行為所包括之持有行為之繼續，其犯罪之完結須繼續 至寄藏行為終了時為止，參照最高法院93年度台上字第18 7 號判決意旨，應只論以一個寄藏罪，即上開所論之寄藏槍彈 罪，於此持槍強制及恐嚇部分，不另論以未經許可持有槍彈 罪。檢察官認被告乙○○、丙○○2 人所為，係槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪、第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪， 雖起訴條文之條項與本院認定被告乙○○所犯條文之條項相 同，惟因其持有罪名變更為寄藏罪名，故仍應依刑事訴訟法