臺灣高等法院臺南分院民事裁定 96年度抗字第366號
抗 告 人 乙○○即陳乙○○
相 對 人 台南縣玉井鄉農會
法定代理人 甲 ○ ○
上列抗告人因與相對人間就支付命令聲明異議事件，對於民國96
年8月2日臺灣臺南地方法院86年度促字第021407號裁定，提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
理 由
一、按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後二十日之 不變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議。債務人於 支付命令送達後，逾二十日之不變期間，始提出異議者，法 院應以裁定駁回之。又送達於應受送達人之住居所、事務所 或營業所行之。再送達於住、居所、事務所或營業所不獲會 晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或 受僱人；民事訴訟法第五百十六條第一項、第五百十八條、 第一百三十六條第一項及第一百三十七條第一項固分別定有 明文。惟按所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂； 所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指 從事商業或其他營業之場所；而民事訴訟法第一百三十七條 第一項所謂同居人，係指與應受送達人居在一處共同為生活 者而言；若應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更 者，該住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，縱 令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為送達（最高法院 32年度上字第3722號判例及88年度台抗字第0251號裁定參照 ）。
二、本件抗告人於原法院聲明異議意旨略以：臺灣臺南地方法院 （86年度促字第021407號）支付命令（以下簡稱系爭支付命 令），並未依法完成送達債務人程序。該支付命令雖於民國 （下同）八十六年八月十五日送達至台南縣玉井鄉豐里村一 ○九號時，不獲會晤本人，而由陳玉誠代收，然陳玉誠與抗 告人前夫陳玉銘為胞兄弟，陳玉誠早於七十二年七月十一日 另創立新戶，陳玉誠根本未與抗告人同財共居，非所謂抗告 人之同居人；而其既非抗告人之同居人，更不可能將所收支 付命令轉交抗告人。該支付命令顯然未經合法送達，則二十 日之異議期間無從起算，支付命令不能確定，而原裁定法院 誤認為已確定，並付與確定證明書。依上，既為法院所誤認 ，自屬不應歸責於抗告人之事由而遲誤不變期間，依法應准 予聲請回復原狀；爰就該支付命令聲明異議，請求撤銷確定
證明書等語。
三、抗告人抗告意旨略以：
㈠系爭支付命令於八十六年八月十五日送達至台南縣玉井鄉豐 里村一○九號時，抗告人早已遷移至台南市○○路○段三十 二巷一六○之一號五樓之五室，因之不獲會晤抗告人，由陳 玉誠代收，然陳玉誠雖與抗告人之前夫陳玉銘為同胞兄弟， 卻早於七十二年七月十一日另創立新戶，非與抗告人同居之 人。既非抗告人之同居人，更不可能將所收系爭支付命令轉 交給遠在台南市上班之抗告人；該系爭支付命令顯然未經合 法送達，則二十日之異議期間無從起算，自不能確定。 ㈡原法院對於「同居人」之定義顯然有誤，所謂「同居人」依 據學理及判例之解釋為與應受送達人居往一處，共同生活之 人，並非泛指同居一室之人，亦即必須要同居一室，並且共 同生活之人，始為同居人。雖同居一室，但未共同生活，非 所謂同居人。原法院裁定認二人為同址不同戶，卻故意避開 「必須共同生活之人」不談。其對於同居人之錯誤見解，顯 然難以苟同。
㈢抗告人為養兒育女於八十二年起至今皆在台南市光華大旅社 上班，八十二年遷出居住在台南市○○路二五六巷一號之一 胞兄謝福上戶內。八十六年一月至八十八年元月止租用台南 市○○路○段三十二巷一六○之一號五樓之五（即巴黎花都 ）。八十八年二月起至今，租用同棟一五八號五樓之一。再 原審法院九十六年度聲再字第一號裁定及證人謝清寶、陳耀 彬等二位證人之證述，足認抗告人於八十二年間遷出其戶籍 地後，即不再有以該地為其久住之地之意思。因之，於八十 六年八月十五日法院送達至台南縣玉井鄉豐里村一○九號時 ，因抗告人居住在台南市根本無從接獲該支付命令，亦無法 提出異議。基此，該支付命令未經合法送達甚明，則二十日 之不變期間無從起算，支付命令不能確定，且該支付命令於 核發後三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力。故 原審法院應主動撤銷前所發支付命令確定證明書。 ㈣本件乃執行法院對抗告人上班之光華大旅社發出執行命令扣 押薪資後，並經抗告人於九十五年十二月七日向法院申請閱 卷後始知悉。由此足見，陳玉誠收受後並未再轉交給抗告人 甚明，否則怎會在收到法院扣押命令，經申請閱卷後，才知 有此一回事？
㈤本件之借據，連帶保證人之簽署，其簽名與蓋章皆不相同， 簽名有冠夫姓為「陳乙○○」，印章卻是沒有冠夫姓僅為「 乙○○」，且其簽名筆跡與借款人極為相似。然在當時抗告 人戶籍登記是有冠夫姓。又將本件之借據與另案（86年度促
字第021406號）之借據比對，有關連帶保證人之簽署筆跡完 全不同，更可明瞭本件系爭之借據連帶保證人根本不是抗告 人所同意簽立的，既非抗告人所同意簽立，怎可令抗告人負 連帶保證人之責任呢？
㈥綜上，俱為實情，抗告人根本未接獲該支付命令，則二十日 不變期間無從起算，且該借據之保證人又非抗告人所同意簽 立，印章亦非抗告人所蓋；實不應無緣無故命令抗告人去承 受此「莫須有」之債務。請 鈞院廢棄原裁定，另為適法之 裁定。
四、經查：
㈠本件系爭支付命令確由原裁定法院經郵政機關以台南縣玉井 鄉豐里村一○九號為送達處所，於八十六年八月十五日對抗 告人為郵寄送達，並由訴外人即抗告人前夫之胞弟陳玉誠代 收；又經本院調閱原裁定法院依職權調取之「個人基本資料 查詢結果」所載，抗告人於八十六年八月十五日以前，均設 籍在台南縣玉井鄉豐里村一○九號等情，有原裁定法院「交 付郵政機關送達證書」及「個人基本資料查詢結果」、「遷 徙紀錄資料查詢結果」附卷可憑（見本院卷第34至37頁）， 固屬真實。
㈡惟按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者 ，即為設定其住所於該地，為民法第二十條所明定；是我國 民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必 須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之 事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。 又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍 法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。 本件抗告人因謀生之故自八十二年起至今皆在台南市光華大 旅社上班，且之前於八十年間曾遷出居住在台南市○○路二 五六巷一號之一其胞兄謝福上戶內，繼於八十六年一月至八 十八年元月止租用臺南市○○路○段三十二巷一六○之一號 五樓之五（即巴黎花都）居住，復於八十八年二月二十三日 將戶籍自臺南縣玉井鄉豐里村一○九號遷出，已據抗告人於 本院準備程序時陳述在卷，並有其提出之戶籍謄本及證明書 影本各一份附卷可證；另證人謝清寶於另件（原審法院96年 度聲再字第01號）聲請再審事件審理時已證稱；其係臺南市 ○○路○段三十二巷一六○之一號五樓之五建物之所有權人 ，其將該建物出租予抗告人等語，而證人陳曜彬亦證述：其 與抗告人是朋友，民國八十六年間認識，當時因為辦足球賽 當裁判，都住在光華飯店，所以在那裡認識抗告人，當時抗 告人住在臺南市○○路五樓之五那一間，八十六年八月間我
曾經幫她買藥送到她住處，因為藥店在我家附近，所以我持 續在幫她買藥等情在卷（見原審法院96年度聲再字第01號卷 第34至35頁）；顯見抗告人於前揭期間為生活出外謀生，確 有賃租前揭房屋居住之事實，應堪認定。至證人謝清寶雖證 稱：其忘記詳細出租開始日期，契約已經不見，抗告人有無 實際居住不清楚云云；惟按證人謝清寶囿於時間久遠不復記 憶租賃詳情，乃屬人之常情，究之尚不得僅因其有上揭不復 記憶之陳述，即採為不利抗告人之認定。再參諸抗告人嗣於 八十九年二月二十三日與其配偶陳玉銘離婚，益徵抗告人於 八十二年間遷出臺南縣玉井鄉豐里村一○九號戶籍地後，即 不再有以該地為其久住之地之意思，從而抗告人主張系爭支 付命令送達至臺南縣玉井鄉豐里村一○九號時（即86年08月 15日），其並無居住在該處之事實，堪信真實。據此，抗告 人於系爭支付命令送達時，其住居所既已變更，即非應為送 達之處所，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為送 達。
㈢又系爭支付命令於上開期日送達至臺南縣玉井鄉豐里村一○ 九號時，因抗告人並未住居在該處，不獲會晤抗告人，嗣雖 由陳玉誠代收，且陳玉誠與抗告人之前夫陳玉銘間為同胞兄 弟關係，惟因陳玉誠早於七十二年七月十一日即已另獨自創 立新戶，而與抗告人及陳玉銘並非登記同一戶內，有陳玉誠 之戶籍謄本一份附於原法院卷可憑，則揆諸學理上所謂同居 人，並非泛指同居一室之人，必須要有同財共居之事實，始 為同居人，亦即係指與應受送達人居在一處共同為生活者而 言（最高法院70年度台抗字第0221號裁定參照）以觀，顯見 陳玉誠根本未與抗告人同財共居，並非所謂抗告人之同居人 至明。是陳玉誠收受系爭支付命令，難認該支付命令已合法 送達抗告人，該支付命令既未經合法送達，其二十日之不變 期間即無從起算，更無從確定。況支付命令於核發後三個月 內不能送達於債務人者，依修正前民事訴訟法第五百十五條 第二項規定，其命令失其效力；且原審九十六年度聲再字第 一號再審事件，亦認系爭支付命令未經合法送達而未確定， 亦有該裁定影本一份附於原法院卷可參。再者，就支付命令 而言，債務人如未於支付命令送達後二十日內提出異議，該 支付命令即與確定判決有同一效力，究此支付命令效力甚為 強大，實應使債務人能確實收受支付命令之送達，以保障其 權益。是於審核支付命令是否確定時，就送達已否合法一事 ，在客觀上有調查之必要時，即應予詳加調查，始為正辦。五、綜上所述，系爭支付命令既尚未合法送達抗告人，自不生支 付命令確定之效力，乃原裁定未予詳為推求，竟認抗告人之
異議已逾期，而裁定駁回抗告人之異議，尚嫌速斷。抗告人 執此抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由。爰由 本院將原裁定廢棄，並發回原審另為適當之處理。六、據上論結，本件抗告有理由，依民事訴訟法第四百九十二條 ，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日 民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日 書記官 吳秋賢
【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。