臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度重上更(四)字第432號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法
院91年度訴字第307號中華民國92年5月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第3147號、第3149號及
移送併辦案：臺灣雲林地方法院檢察署92年度偵字第836號），
提起上訴，判決後，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）七十三年十二月 間起，任職台灣雲林地方法院，於八十年一月至四月間，擔 任該院民事執行處法官，係依據法令從事公務之人員。爰七 十四年九月間，雲林縣政府招標斗南田徑場新建工程，由李 金原借用龐盛營造股份有限公司（下稱龐盛公司）名義得標 ，同年九月二十三日簽約。李金原向劉李玉櫻籌借新台幣（ 下同）一千萬元繳納押標金，同年十月二日被變更併入做為 履約保證金，該履約保證金須俟完工驗收合格後始得返還。 李金原因此無法取回一千萬元押標金，以返還劉李玉櫻，財 務周轉發生困難，而與龐盛公司實際負責人蕭瑞徵（名義負 責人為其妻林品貝）產生糾紛。七十六年一月二十一日二十 時四十五分許，蕭瑞徵、林品貝夫婦遭李金原槍擊，蕭瑞徵 死亡，林品貝身受重傷，龐盛公司因而發生財務危機。故於 七十六年間，國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰信託） 、華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）、華南商業 銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、台灣中小企業銀行股 份有限公司（下稱台灣中小企銀）等四家行庫，向法院聲請 假扣押該一千萬元履約保證金（下稱系爭債權），經台灣雲 林地方法院核發扣押命令。而於八十年三月六日，劉李玉櫻 持台灣台北地方法院核發之支付命令及確定證明書，向台灣 雲林地方法院聲請執行龐盛公司對於第三人雲林縣政府之係 爭債權，由台灣雲林地方法院民事執行處法官甲○○承辦（ 案號：八十年度民執字第三四０號）。甲○○法官於八十年 三月十二日與縣長乙○○、土木課長陳福改事先取得連絡， 並於同日十五時三十分許，偕同書記官林順能、執達員張梅 暉，在劉奇訓、劉李玉櫻引導下，親自前往雲林縣政府訊問 乙○○及陳福改。乙○○、甲○○明知系爭債權，業經台灣
雲林地方法院假扣押，對於劉李玉櫻聲請強制執行系爭債權 ，乙○○本應依照強制執行法第一百十九條聲明異議；甲○ ○法官亦應依照（舊）強制執行法第一百十五條、第三十一 條至四十一條之規定，核發扣押命令後，再核發支付轉給命 令，命令雲林縣政府繳交一千萬元，由法院依各債權人之債 權額比例，分配予國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中 小企銀及劉李玉櫻。但乙○○竟違背法律規定，不聲明異議 ，故意表明不異議；甲○○法官則配合製作筆錄，並交待書 記官林順能將扣押命令送達給縣政府。甲○○法官處理完畢 後搭車離去，劉奇訓、劉李玉櫻則跟隨在後，途中經過台一 線斗六市至虎尾鎮○○○○路段時，甲○○法官命司機廖安 哲停車，並下車持該案卷宗翻閱後，告訴劉李玉櫻及劉奇訓 母子馬上到法院領取收取命令，甲○○法官不待十日異議期 間經過，即指示書記官林順能馬上製作收取命令。林順能書 記官製作收取命令時，認為本案逕行核發收取命令有瑕疵， 故意不填債權金額，便將該收取命令交由甲○○法官核閱， 甲○○法官於收取命令上填入債權額「壹仟萬元」，並將說 明欄第二項前段「第三人未於法定期限內聲明異議」改為「 第三人業已表明無異議」，旋即交由執達員張梅暉於是日十 七時二十分，送達於劉李玉櫻當場簽收。林順能書記官認為 未經過異議期間即核發收取命令，程式上有瑕疵，曾要求執 達員收取命令暫緩送達縣政府，並將情形向科長陳進輝報告 。陳進輝即帶林順能向院長謝在全報告。院長指示馬上撤銷 收取命令。但乙○○早於劉李玉櫻取得收取命令時，指示將 一千萬元國庫支票交付劉李玉櫻，使劉李玉櫻因而獲得不法 利益。因認被告甲○○與乙○○共犯貪污治罪條例第六條第 一項第四款之圖利罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次 按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再 事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院 三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號、四十年
臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照） 。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正 公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年臺上字第一二 八號亦著有判例可參。
參、本件公訴人認被告瑞裕涉有貪污治罪條例第六條第一項第四 款之圖利罪，無非係以：㈠被告甲○○違反強制執行法第一 百十五條、第三十一條至四十一條規定，對系爭債權，應核 發支付轉給命令，再分配予執行債權人及假扣押債權人之規 定，而直接發收取命令。㈡系爭押標金債權，早於七十六年 間經華南銀行等四家行庫假扣押在案，有台灣雲林地方法院 七十六年民執全字第八十號、第九十號、第一二０號等卷證 可證。㈢被告甲○○於八十年三月十二日十五時許，在劉李 玉櫻、劉奇訓母子引導下，親率書記官林順能及執達員前往 雲林縣政府執行扣押系爭債權，此為被告甲○○所不否認， 並有證人林順能可證。而被告乙○○適於同日十時，與銀行 協調假扣押之事，有協調會紀錄可參，其時間密接，已啟人 疑竇。㈣證人林順能證明：八十年三月十二日下午，甲○○ 法官從雲林縣政府返回法院時，中途在新光陸橋下路段附近 斗六至虎尾台一線），曾命司機廖安哲停車，甲○○法官下 車翻閱卷宗後，要劉李玉櫻及劉奇訓母子直接到法院領取收 取命令，回到法院後，甲○○法官指示他製作收取命令。他 認為逕行核發收取命令有瑕疵，故製作收取命令時，保留扣 押之債權金額，交給甲○○法官自己填寫。甲○○法官也將 說明欄第二項前段文字「第三人未於法定期限內聲明異議」 ，改為「第三人業已表明無異議」，顯見被告甲○○故意違 背強制執行法規定而圖利劉李玉櫻。㈤被告甲○○對在收取 命令上親自寫「壹千萬元」及更改內容為「第三人業已表明 無異議」一節，亦坦承在卷，並有收取命令可稽。㈥證人陳 進輝證稱：「該案件是當時社會囑目案件，本院執行科先後 承辦過該案件之書記官均知悉該案之債權，已有債權銀行聲 請假扣押。」可見系爭債權已被債權銀行假扣押，為眾所週 知之事實。被告甲○○應明知上開系爭債權業經假扣押，仍 故意配合同案被告乙○○，違背上開強制執行法之規定而違 法核發收取命令，意圖使劉李玉櫻如數領取一千萬元。㈦據 八十年三月十五日之聯合報刊載（附於台灣雲林地方法院八
十年重訴字第三九號民事卷宗第六十二頁）：「昨天（指三 月十四日）上午報紙刊出該一千萬元已被劉李玉櫻領走後， 曾對該一千萬元申請假扣押的債權人國泰信託、華僑銀行及 台灣中小企銀等三家行庫，用電話向雲林地院表示異議」， 是八十年三月十四日報載乃報導劉李玉櫻領走一千萬元之事 ，並未提及有假扣押之事實，而係債權銀行在報紙看到一千 萬元遭領走後始向法院提出異議，故報載有假扣押之事係八 十年三月十五日。被告甲○○辯稱：係八十年三月十四日報 紙登一千萬元有數家銀行假扣押存在，與事實有出入，不足 採信等為論據。
肆、訊據被告甲○○就其自七十三年十二月間起，任職台灣雲林 地方法院，於八十年一月至四月間，擔任該院民事執行處法 官。於八十年三月六日，劉李玉櫻持台灣台北地方法院核發 之支付命令及確定證明書，向台灣雲林地方法院聲請執行龐 盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權，由其承辦（案號 ：八十年度民執字第三四０號），事先曾與雲林縣縣長乙○ ○、土木課長陳福改取得連絡，而於八十年三月十二日十五 時三十分許，偕同書記官林順能、執達員張梅暉，在劉奇訓 、劉李玉櫻引導下，親自前往雲林縣政府訊問乙○○及陳福 改後，核發扣押命令。核發扣押命令後，在回院途中，因認 雲林縣政府對扣押命令已棄異議權，要司機停車，告知劉李 玉櫻到法院領取收取命令等情，固供認在卷（見本院卷第一 宗第一四０至一四一頁）。惟堅決否認犯行，辯稱：㈠對於 系爭債權，已於七十六年間為四家債權銀行假扣押，完全不 知情，當時書記官林順能也不知情。且依當時法院之作業， 並無法令規定要先查有無假扣押之前案資料，亦沒有將相關 前案卷宗放在一起及併案歸檔。㈡若被告事前知情，而讓劉 李玉櫻單獨取得該一千萬元之工程保證金，則被告必然面對 假扣押債權人之鉅額求償，可反證被告於核發收取命令時， 完全不知系爭債權，已由四家金融業者假扣押。因被告至縣 政府發扣押命令，訊問當時縣長乙○○之意見時，乙○○表 明「這筆款項於該工程完工驗收後，應即發還於龐盛公司， 債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議」 ，故被告認為縣政府對扣押命令不會異議，才會不待十日之 異議期間屆滿，於同日核發收取命令，被告絕非故意不法圖 利劉李玉櫻。㈢劉李玉櫻取得收取命令，於隔日即八十年三 月十三日持該收取命令向雲林縣政府收取一千萬元，於當日 十五時許，收取系爭債權一千萬元之公庫支票。因過了銀行 之營業時間，當日無法存入銀行交換，才於翌日（十四日） 上午拿到台灣銀行斗六分行存入交換，因於十四日為報紙所
報導，被假扣押債權銀行看到，打電話到台灣雲林地方法院 民事執行處異議，此時被告才知道該系爭債權已於七十六年 間，為四家金融業者假扣押。㈣被告知悉系爭債權，已有假 扣押後，認為核發收取命令准許劉李玉櫻收取不妥，立即撤 銷扣押命令及收取命令，由於事出緊急，被告於十四日十三 時許，請陳善永書記官開車載被告親至雲林縣政府送達撤銷 扣押命令、收取命令之函件，於十四時許送達雲林縣政府。 因劉李玉櫻早於十三日十五時許，領走一千萬元公庫支票， 故請陳善永書記官開車載被告到台灣銀行斗六分行，請求銀 行不要兌現該一千萬元之公庫支票，台灣銀行斗六分行負責 人見被告沒有正式公函，故被告即打電話請謝院長電請台灣 銀行斗六分行負責人，務必不能讓劉李玉櫻領取一千萬元； 被告亦打電話請書記官林順能發函台灣銀行斗六分行，禁止 劉李玉櫻領取一千萬元，由林順能親自送達，於是日十五時 送達台灣銀行斗六分行。㈤證人林順能、陳進輝證稱於八十 年三月十二日十七時許，由劉李玉櫻簽收收取命令後，曾向 謝在全院長報告，院長立即指示辦理撤銷扣押、收取命令之 證詞，根本不實在：因證人林順能於偵查中稱：他三月十二 日下午就報告科長，科長帶他去見院長，院長指示馬上撤銷 扣押命令及收取命令，他照辦；證人陳進輝在偵查中稱：他 現在無法確定當時有無向院長謝在全報告此事。審理中亦證 稱：有無向院長謝在全報告記不起來。林順能有關陳進輝科 長帶他去向院長報告之證詞，為不實在。假如當天有向院長 報告，豈有遲至三月十四日才撤銷扣押、收取命令之理。且 在雲林調查站調查時，證人陳進輝說院長指示林順能立即撤 銷收取命令；林順能則說院長指示陳進輝科長立即撤銷收取 命令，二人所述不同。若院長指示他們其中一人撤銷執行命 令，受指示者豈有說成院長指示他人為之之理。又證人陳進 輝審理中答覆是否受到指示撤銷收取命令之詰問時說：「我 不記得，不是我承辦的，所以不會指示我」，仍強調院長未 指示他辦理撤銷收取命令。證人林順能於九十一年八月十三 日調查筆錄所稱謝院長指示陳科長迅速撤銷收取命令之證詞 不實在。再林順能先說院長指示是三月十二日下午；但審理 中卻說是三月十三日下午四、五點，前後證詞不一，復與證 人陳進輝所說院長到書記官辦公室指示撤銷的事情是「接近 中午下班的時候，是林順能報告我一會兒，院長就下來了」 不相符合。㈥證人謝在全於審理中經辯護人詰問當時有無指 示什麼人去辦理撤銷收取命令時，他說：「有沒有指示我不 記得了，但如果有指示的話，我一定是指示法官來做，因為 只有法官有這個權限」，林順能、陳進輝所說八十年三月十
二日或十三日向院長報告，院長指示他們撤銷扣押、收取命 令，為不實在。林順能所言於八十三月十二日十七時被告核 發收取命令時，他認為不妥，叫執達員張梅暉暫緩發送收取 命令給縣政府，他有向科長報告，科長帶他去見院長，院長 指示馬上撤銷扣押命令與收取命令，如果屬實，那麼要送給 雲林縣政府之收取命令應不會再寄送，也可以馬上派人到劉 李玉櫻住處追回收取命令。送達給縣政府之收取命令是八十 年三月十二日十八時許，才由院內的郵務代辦所收件，要追 回收取命令，都來得及。又牽涉一千萬元鉅款，亦應會連夜 或至遲於翌日（十三日）撤銷扣押命令、收取命令。劉李玉 櫻就不可能於十三日十五時許，向雲林縣政府領走一千萬元 公庫支票，足證林順能之證詞不實在。㈦證人謝在全審理中 證稱：「我只知道這一件事情很緊急，有人說要拿收取命令 到台灣銀行領款，所以向我報告的人要我打電話到台灣銀行 阻擋領款，究竟是報告的人或法官要求的我不記得了」，由 此可知，謝在全院長得到報告之時間為八十年三月十四日。 因劉李玉櫻是八十年三月十四日上午，將公庫支票持往台灣 銀行斗六分行交換。㈧再裁判時法貪污治罪條例第六條第一 項第四款之規定為結果犯，且不處罰未遂犯；條文中所謂獲 得「利益」，指有具體經濟上交換價值者，例如金錢、財物 等，非指抽像上概念之權利，此參照同條例第八條、第十條 之條文皆有「財物」二字可知。亦有最高法院八十五年度台 上字第二六五七號判決要旨可資參佐。劉李玉櫻雖將一千萬 元公庫支票存入自己之金融機構帳戶內交換，但因扣押命令 及收取命令已被撤銷，劉李玉櫻持有之公庫支票不獲兌現， 未獲得經濟上之利益。單就公庫「支票」而言，因劃有平行 線、指定受款人為劉李玉櫻、禁止背書轉讓。既不能背書轉 讓，又不能向付款銀行直接提示兌現，如此一張公庫支票本 身並無任何利益可言，因此公訴人所謂劉李玉櫻獲取「一千 萬元國庫支票之不法利益」，不符經濟上交換價值之意義， 亦與貪污治罪條例第六條第一項第四款規定「因而獲得利益 者」之構成要件不符等語置辯。
伍、經查：
一、程序方面：
㈠按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已 繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程式，應依修正刑 事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程式 進行之訴訟程式，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第 7條之3定有明文。又按刑事訴訟法係九十二年一月十四日 修正，同年二月六日公佈，並於同年九月一日施行。查本
件證人林順能、陳進輝、劉李玉櫻等人於刑事訴訟法新制 九十二年九月一日施行前，於警詢及偵查中所為審判外之 陳述，雖未以證人身份詰問，然依前揭規定，仍具效力， 而有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，然經當事 人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之 五第一項、第二項分別定有明文。查上開證人林順能等人 於警、偵訊中之供述，雖均係審判外之陳述，但被告於本 院前審審判期日，就上開供證均未爭執其證據能力，揆之 上開規定，自得為證據，合先敘明。
二、實體方面：
㈠按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要 件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法 律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始有刑法第二 條第一項之比較適用問題，故被告之行為，依行為時之法律 規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬 「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第 三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律 規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應 本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知，不得先 就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之 法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成 立犯罪之準據（最高法院九十二年度台上字第六０七六號判 決參照）。又按貪污治罪條例於九十年十一月七日修正公佈 後，第六條第一項第四款修正為：「對於主管或監督之事務 ，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益者」，其犯罪構成要件，與修正前者（無論是 八十一年七月十七日或八十五年十月二十三日修正前）不同 ，乃在其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（ 不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰， 而異於修正前之條文，至其中所列「明知違背法令」之要件 ，該所謂「明知」係指須具圖利而違背法令之直接故意，即 主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將 該犯意表現於行為而言，則與修正前實務見解所認定圖利犯 行本具違法性之成立要件並無不同（最高法院九十二年度台 上字第三一二六號判決參照）。揆諸前開說明，本件首應審
酌者係被告之行為是否構成修法前後法所定之犯罪構成要件 ，而依本件檢察官起訴被告甲○○之犯罪行為時點，是八十 年三月間，依當時有效之貪污治罪條例第六條第一項第四款 規定（即八十一年七月十七日修正前之戡亂時期貪污治罪條 例），或依本件檢察官起訴之法條即九十年十一月七日修正 公佈之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，被告是否構 成圖利罪之構成要件，均以被告在主觀上是否具有圖利之故 意為其成立要件，故本件應審酌者為：被告甲○○是否有為 劉李玉櫻圖取不法利益之犯罪故意，合先敘明。 ㈡系爭債權原有華南銀行、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀 行等四家債權銀行假扣押，嗣劉李玉櫻於八十年三月六日聲 請強制執行，由被告該時任職雲林地方法院民事執行處法官 承辦，未查詢前科表，而於八十年三月十二日前先行與縣政 府之縣長乙○○及土木課長陳福改聯絡後，再前往雲林縣政 府為扣押執行，因雲林縣政府表示：領取之斗南田徑場工程 加保保證金新台幣壹仟萬元，該筆款項於該工程完工驗收後 ，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取，如法院認為 依法有據，雲林縣政府無異議。回程途經被告指示劉李玉櫻 到雲林地方法院，並於同日核發發收取命令給劉李玉櫻收受 ，有下列事證可資認定：
⑴系爭債權於七十六年間，先後經包括華南銀行、台灣中小 企銀、國泰信託、華僑銀行等四家債權銀行，予以假扣押 （台灣雲林地方法院七十六年度民執全字第八０號、九一 號、一二０號、一三二號）。此為被告甲○○所不否認， 且有雲林縣政府為原告，以四家債權銀行為被告，而起訴 請求撤銷四家銀行之假扣押之各審民事判決及和解筆錄正 本附卷可佐（見九十年度他字第一二三三號附件卷第一二 四至一三九頁）。而債權人劉李玉櫻，以債務人龐盛公司 為相對人，於八十年三月五日向台灣雲林地方法院聲請強 制執行，扣押債務人龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系 爭債權，請求核發扣押命令及移轉命令，此有其聲請狀、 台灣台北地方法院八十年促速字第三０五號支付命令、更 正裁定及確定證明書各一件，附於台灣雲林地方法院八十 年度民執字第三四０號卷可佐（見該案卷第二至三頁、六 至八頁）。
⑵該執行案件，台灣雲林地方法院於八十年三月五日收案， 於翌日分案，案號為八十年度民執字第三四０號，由法官 甲○○及配屬之書記官林順能承辦，書記官林順能分案當 日依規定審核是否具備執行法定要件而填載民事執行法定 要件調查表，認為符合執行要件，而蓋章認可，法官甲○
○於同年月七日覆核時批示八十年三月十二日十五時三十 分執行。而自收案後迄於本件核發收取命令為止，分案人 員未查註債務人的前案執行資料、承辦書記官及法官，亦 均無查詢債務人的前案執行資料，有台灣雲林地方法院八 十年度民執字第三四０號執行卷宗及附於卷內之上開調查 表可佐（見該執行卷第九頁）。上開調查表覆核欄下方有 如下之文字記載：「0000000縣長」、「土木課長陳福改0 0000000」，被告甲○○承認為其書寫，是前往雲林縣政 府前與雲林縣縣長乙○○及土木課長陳福改聯絡的電話號 碼。
⑶於八十年三月十二日下午，被告甲○○帶著書記官林順能 、執達員張梅暉，由債權人劉李玉櫻及其子劉奇訓（當時 雲林縣議會議員）引導，前往雲林縣政府執行。首先訊問 土木課長陳福改，龐盛公司承包斗南田徑場，工程是否已 完工，已否驗收完畢。接著訊問縣長乙○○，劉李玉櫻聲 請扣押系爭債權一千萬元，要求儘速交其領取，縣政府有 何意見。陳福改稱：龐盛營造工程股份有限公司承包斗南 田徑場之工程，已完工，並驗收完畢，該公司因本件工程 所繳納於縣府之押標金新台幣壹仟萬元，後來轉為加保保 證金，按規定於完工並驗收後，是應發還予該公司。嗣法 官始諭知龐盛營造工程股份有限公司所繳於雲林縣政府之 壹仟萬元保證金依法扣押。而乙○○稱：債權人劉李玉櫻 提出台北地院八十年度促速字第三０五號確定支付命令， 向法院聲請扣押龐盛營造公司雲林縣政府領取之斗南田徑 場工程加保保證金新台幣壹仟萬元，該筆款項於該工程完 工驗收後，應即發還於龐盛公司，債權人要求代位領取， 如貴院認為依法有據，本府無異議。以上有陳福改、乙○ ○之執行訊問筆錄附卷為證（見台灣雲林地方法院八十年 度民執字第三四０號卷第三十六至三十七頁）。 ⑷本件執行命令（扣押系爭債權之扣押命令），係八十年三 月十二日下午甲○○法官前往雲林縣政府訊問陳福改等人 之前，由書記官林順能製作、法官甲○○、庭長蔡光治核 閱，並完成發文程式，由書記官隨身攜帶，於訊問完陳福 改、乙○○後，由法官甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達 於雲林縣政府及劉李玉櫻。為被告甲○○所不爭執，並經 證人林順能證述屬實，有調查站的詢問筆錄（見九十年度 他字第一二三三號卷第十八頁）及檢察官的訊問筆錄附卷 可證（見九十一年他字第一三二號卷第一五四頁反面）， 且有該執行命令及送達證書附卷可按（見八十年度民執字 第三四０號卷第三十八至四十頁）。
⑸被告甲○○發扣押命令後，於是日下午四時許返回台灣雲 林地方法院途中，的確曾指示司機廖安哲停車，告訴劉李 玉櫻母子到法院領取收取命令。而於是日下午下班前簽發 收取命令給劉李玉櫻收受，同年月十四日送達於雲林縣政 府。亦為被告甲○○所不否認，並經證人林順能（見九十 年度他字第一三二號卷第一五五頁）、廖安哲（見原審卷 第一宗第一六九至一七０頁）、張梅暉（見原審卷第一宗 第一六五至一六九頁）證述屬實，且有該收取命令一件、 送達證書二件附卷可佐。該收取命令由書記官以例稿填寫 ，主旨欄之收取債權金額新台幣「壹仟萬元」，係由法官 甲○○填寫；說明欄二、第三人「未於法定期間內聲明」 異議，被刪去，更改為「業已表明無」異議，也是被告甲 ○○所為。此為被告甲○○所承認，並經證人林順能證述 屬實，復有該收取命令附卷為證（見八十年度民執字第三 四０號卷第四十一頁）。
㈢證人乙○○固於八十年三月四日以前，知系爭債權原有華南 銀行、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行等四家債權銀行 假扣押，然台灣雲林地方法院執行劉李玉櫻聲請強制執行之 扣押執行時，未向前往執行之法官即被告陳明，亦有下列事 證可佐：
⑴雲林縣政府於八十年二月十三日以八０府建土字第一二四 一九號函，詢問以下三家債權銀行，是否已經撤銷對於系 爭債權之假扣押，並獲得尚未撤銷之答覆。而其中台灣中 小企銀、國泰信託之回函均由乙○○本人親核。關於三家 債權銀行之函覆內容如次：台灣中小企銀營業部函：本部 逾放戶龐盛營造工程股份有限公司承攬縣府斗南鎮田徑場 擴建工程履約保證金新台幣壹仟萬元正，前經雲林地方法 院七十六年度民執全字第八０號假扣押在案，本部並未撤 銷；華僑商銀營業部函：本行債務人龐盛營造工程股份有 限公司於斗南田徑場押標金新台幣壹仟萬元，目前本行仍 併案假扣押在案；國泰信託嘉義分公司函：斗南田徑場押 標金壹仟萬元正，因該公司尚有債務未完全清償，故本公 司逾今仍假扣押中。以上有雲林縣政府八十年二月十三日 八０府建土字第一二四一九號函（見九十年度他字第三一 四七號附件卷第八至九頁）、及上開三家銀行三份函件等 影本附卷足憑（見九十年度他字第一二三三號附件卷第六 十四至六十六頁）。
⑵又雲林縣政府於八十年三月四日以八０府建土字第二二二 二二號開會通知單，通知下列人員，於八十年三月十二日 十時在雲林縣政府簡報室二樓，召開退還斗南田徑場押標
金協調會，被通知參與協商者有：省議會副議長黃鎮岳． 省議員蘇文雄．曾蔡美佐、蘇洪月嬌、雲林縣議會議長張 榮味、劉李玉櫻、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行。 該協調會會議紀錄記載與會人員包括：主持人乙○○、記 錄林介生，出席者：議長張榮味、縣議員李日貴、劉奇訓 、台灣中小企銀、國泰信託、華僑銀行等亦各派代表出席 。會中作成以下結論：有關斗南田徑場押標金壹仟萬元為 久年懸案，依情理及法院刑事判決（台灣台北地方法院七 十五年度自字第六三八號及台灣高等法院七十六年度上重 二訴字第二八號判決），本押標金事實為李金原所有，請 三家銀行諒解，請三家銀行參加人員，將事實回去後簽報 ，須要資料，本府願補充。以上有雲林縣政府開會通知單 、協調會會議記錄影本各件附卷可資佐證（見九十年度他 字第一二三三號卷附件卷第六十八至六十九頁）。 ⑶又證人乙○○證稱：伊很久就認識證人劉李玉櫻，她說借 給龐盛營造公司一千萬元繳納保證金，常到縣政府要求領 回去，但伊不讓她領回，因她沒有名義領取，並告訴她要 走法院訴訟程序，才能發還。而伊於八十年三月十二日任 職雲林縣長期間，並不認識被告。被告於八十年三月十二 日十五時三十分許，前往縣政府扣押系爭債權時，並未告 知於八十年三月十二日早上就系爭債權開過協調會情事， 因為伊不知道假扣押後，不能發支付命令（應係不能再行 扣押而發收取命令之意），此法律程序伊不懂。後來系爭 債權一千萬元，依法院執行命令，簽發國庫支票給劉李玉 櫻領取，事後好像是發錯了，但法院如何處理，伊不清楚 等情（見本院卷第一宗第二一０至二一四頁）。 ㈣被告於八十年三月十二日，因不知系爭債權經他人假扣押， 再行前往雲林縣政府就債權人劉李玉櫻為扣押執行，並於同 日核發收取命令給劉李玉櫻收受，嗣發見核發收取命令有誤 ，竭力阻止劉李玉櫻領取系爭債權，亦有下列事證可佐： ⑴雲林縣政府於八十年三月十三日簽發票號八三三八二號、 發票日八十年三月十三日、受款人劉李玉櫻、面額壹仟萬 元、禁止背書轉讓之雲林縣政府公庫專戶存款支票一張， 交劉李玉櫻收取。但因台灣雲林地方法院適時禁止付款銀 行付款，而不獲兌現。有收取命令之送達證書一件（見八 十年度民執字第三四０號卷第四十二頁）、第八三三八二 號公庫支票、支出傳票及退票理由單影本各一件佐證（見 八十年度民執字第三四０號卷第四十九至五十頁）。 ⑵被告甲○○自八十年三月十四日起連續三日為下列之處置 行為，阻止劉李玉櫻兌現一千萬元之支票，並試圖要雲林
縣政府及劉李玉櫻繳交一千萬元供為分配或繳回該支票。 其詳細情形為：八十年三月十四日，在強制執行事件進行 單上批示：「函縣政府：本院八十年度民執字第三四０號 執行案件，因有他債權人先行聲請假扣押在案，本院八十 年三月十二日雲院全民執乙決字第八０─三四０號扣押及 收取命令均撤銷，並請將本院七十六年三月十日雲院成民 戊決字第一九四二號扣押命令扣押之龐盛營造工程股份有 限公司履約保證金新台幣壹仟萬元交付本院依法分配」、 「函台灣銀行斗六分行及債權人劉李玉櫻、第三人云林縣 政府：『雲林縣政府押標金專戶，八十年三月十三日所簽 發受款人劉李玉櫻、金額新台幣壹仟萬元之支票（號碼八 三三三八二號），受款人劉李玉櫻不得領取』，債權人領 款所據之收取命令業經本院撤銷，其領款之依據已不存在 ，自不得領取該款」。又於十五日批示：「函劉李玉櫻： 請於文到三日內將雲林縣政府押標金專戶，八十年三月十 三日簽發、受款人劉李玉櫻、面額新台幣一千萬元（號碼 八三三三八二號）支票壹紙繳交本院」。再於十六日又批 示函雲林縣政府索回公庫支票，將履約保證金一千萬元交 付本院依法分配。並通知假扣押債權人四家債權銀行指派 代表到院詢問是否提出執行名義參與分配，此亦有其批示 之進行單五件、函四件、送達回證九件、執行訊問筆錄一 份可證（見八十年度民執字第三四０號卷第四十四至六十 一頁、第六十七至六十八頁）。
㈤檢察官依前揭所列之事證，認被告甲○○有圖利劉李玉櫻 之故意，且劉李玉櫻實際上已經取得一千萬元票據債權之 不法利益，而認被告甲○○涉有圖利罪嫌，經查： ⑴按強制執行法於二十九年一月十九日制定公佈一百四十 二條後，陸續於三十四年五月十六日、三十七年十二月 三十一日、六十四年四月二十二日、六十四年四月二十 二日、八十五年十月九日及八十九年二月二日修正公佈 。而本件檢察官所指被告之犯罪行為係在八十年三月間 ，是以被告之執行程序，是否合於法律規定，自以其行 為當時有效之強制執行法（即八十五年十月九日修正前 ）規定論之，是本件以下所援引及論述之強制執行法均 係指八十五年十月九日修正前之強制執行法而言，合先 敘明。
⑵又按因執行假扣押收取之金錢及依分配程式應分配於假 扣押債權人之金額，應提存之，八十五年十月九日修正 前強制執行法第一百三十三條定有明文。其立法意旨係 為保障假扣押債權人於本案獲得勝訴判決確定後，得就
提存款而受清償，故對於有假扣押之財產強制執行時， 依聲請人聲請調假扣押卷執行後，其假扣押債權列入分 配，分配予假扣押債權人之金額，予以提存。查本件系 爭債權，既已由四家債權銀行為假扣押，本件執行自應 調假扣押卷執行，並將四家銀行之債權依分配程式列入 分配，始符當事人利益。是以，本院首應審酌者即在被 告甲○○「未調假扣押卷，直接發扣押及收取命令，由 債權人劉李玉櫻單獨收取系爭債權」之行為，是否有圖 利之主觀犯意，即被告甲○○是否明知系爭債權業經四 家銀行假扣押：
①被告甲○○在核發扣押及收取命令之時，並不知系爭 債權已遭有四家債權銀行假扣押，同前所述。
②公訴人以系爭債權於七十六年間即經四家債權銀行執 行假扣押，已如前述，檢察官並以證人陳進輝之證詞 ，認為系爭債權已遭假扣押，係公眾週知之事實，以 印證被告甲○○於核發收取命令時，知悉系爭債權已 遭假扣押云云。惟按所謂公眾週知之事實，乃於日常 生活，具有普通知識、經驗的一般人，無論何人，當 然知悉的事實。按七十六年間系爭債權經上開債權銀 行假扣押時，之前蕭瑞徵夫婦於七十六年一月二十二