臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上訴字第1358號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣高雄戒治所戒治中）
選任辯護人 康四評律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院96年度訴字第592號中華民國96年10月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第1519號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品處刑部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權拾年。扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（合計淨重零點陸肆公克）均沒收銷燬之、空包裝袋拾貳個（總重參點陸捌公克）、行動電話壹支（門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）均沒收；犯罪所得之財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾因違反麻醉葯品管理條例罪，經臺灣臺南地方法院 判處有期徒刑八月，又因違反麻醉葯品管理條例罪，經臺灣 嘉義地方法院、及本院89年度上更（一）字第7號案件，判 處有期徒刑五年三月，經於民國（下同）92年6月16日假釋 ，又犯偽造文書罪，經本院90年度上訴字第673號案件，判 處有期徒刑六月，並撤銷假釋，（不構成累犯），又因施用 第一級毒品，經臺灣臺南地方法院命強制戒治，現在戒治中 ．甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒 品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意，以其所有0000000000號行動電話做 為聯絡工具，於九十五年十月二十八日（起訴書誤載為二日 ）十九時許，在臺南縣新營市魚市場，以新臺幣（下同）一 千元價格，販賣第一級毒品海洛因一小包予徐榮汶。嗣於九 十五年十一月十三日二十三時三十分許，甲○○因服用安眠 藥昏睡於其所駕駛之Ｎ６－８５８２號自小客車，該車停放 於臺南縣新營市○○路與文化街口路中央，為警查覺可疑加 以盤查，發現甲○○駕駛座旁乘客座上有一小錢包，經甲○ ○同意搜索後，查獲小錢包內之第一級毒品海洛因十二包（ 合計淨重零點六四公克），警方遂將甲○○帶回警局偵訊， 適徐榮汶於同日二十三時五十八分許，以行動電話0000 000000號撥打甲○○所持有之上開行動電話，欲向甲 ○○購買第一級毒品海洛因，警員接聽後佯稱是甲○○，並
允諾出售第一級毒品海洛因予徐榮汶，而與徐榮汶約在臺南 縣新營市育德工家校門口會面交易，徐榮汶不知有異，於九 十五年十一月十四日零時二十五分許，依約前往上述地點欲 交易時，為警當場逮捕，嗣依徐榮汶之供述，查悉上情。二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票 。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄， 刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文，此乃為兼顧不 及聲請搜索票之急迫情形下對於令狀搜索原則所設例外之 一的同意搜索之規定，是在遵守前開法定程式下進行搜索 所取得之證物自具備證據能力，而得作為認定事實之證據 。查本件員警查獲扣案之第一級毒品海洛因十二包之過程 ，業據證人即本案查獲員警張金全於原審審理中，證稱： 「我跟我派出所員警在巡邏時，看到被告車子停在快車道 上，人在駕駛座上睡著了，我們叫醒他，被告下車的時候 ，另外一個警員就有看到駕駛座右側的座位上有一個小包 包，拉鍊沒有拉上，裡面有疑似海洛因的粉末，我就問被 告是不是有施用海洛因，被告沒有回應，我們就將被告帶 回去」等語（見原審卷第四十九頁），且被告於警詢時， 亦供稱：「（問：在盤查你身份時，發現你車上駕駛座旁 乘客座椅上有一個小錢包，經過你同意打開小錢包，發現 小錢包內藏有海洛因毒品，將你逮捕帶回本所製作調查筆 錄是不是？）是的」等語（見警卷第四頁），是以，員警 係經被告同意後，才取得該小錢包後打開查察，自屬於經 被告同意後所為之搜索，復有自願搜索同意書一紙在卷可 稽（見警卷第十八頁），尚難認員警有任何違法搜索之情 事，故本件員警實施搜索所扣押之第一級毒品海洛因十二 包，自有證據能力，合先敘明
二、又按刑事訴訟，係以確定國傢具體之刑罰權為目的，為保 全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實 施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害 個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制， 許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維 持正當法律程式、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實 施刑事訴訟程式之公務員不得任意違背法定程式實施搜索 、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節， 一概以程式違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相
之角度而言，難謂適當，且若僅因程式上之瑕疵，致使許 多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情 重大，然違背法定程式之情節輕微，若遽捨棄該證據不用 ，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受 ，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得 之證據，為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院於個 案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依 比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠ 違背法定程式之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即 實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意之）。㈢違背 法定程式之狀況（即程式之違反是否有緊急或不得已之情 形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯 罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法 取得證之效果。㈦偵審人員如依法定程式，有無發現該證 據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益 之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高 法院九十二年度台上字第二五七四號判決意旨參照）。查 被告固辯稱員警未經伊同意即取走伊所有之000000 0000號行動電話，並接聽證人徐榮汶撥打來之電話， 則員警未經伊同意，亦未依法定程式合法接聽，該違法接 聽所取得證人徐榮汶之供述證據，並無證據能力云云。經 查證人張金全於原審於審理時，就取走被告之行動電話接 聽證人徐榮汶撥打之上開電話，有無經被告之同意或依法 定程式合法接聽，證述：「（問：詢問被告筆錄的時候， 被告手機即一直響，你幫被告接聽電話，有無經過被告同 意？）沒有；（問：接聽被告電話，有無取得通訊監察書 ？）沒有」等語（見原審卷第四九頁），固堪認員警接聽 被告之行動電話，未經被告同意且未依法定程式接聽，然 查，被告因涉嫌毒品案為警查獲，依法逮捕，附帶搜索扣 押被告所有之行動電話，被告當時已為警所查扣之行動電 話，既已在警方之保管持有中，則他人撥打被告行動電話 有相當理由可信其與所涉犯毒品案件有關係，因而警方所 為之接聽行為，應可認為係在蒐集被告犯罪證據目的範圍 內之必要處分行為，況被告係涉犯販賣第一級毒品海洛因 罪，對於社會安全危害甚鉅，而販毒者通常皆以電話為聯 繫毒品交易之犯罪工具，而警方查扣被告之犯罪工具，目 的亦在蒐集被告之犯罪證據，若認員警在接聽被告之行動 電話前，事先必須徵求被告之同意，倘被告不同意其接聽 ，將使被告逍遙法外，本件販毒案件亦將難以破獲，此不 僅與國民感情相悖，難為社會接受，且有害於審判之公平
正義。基於公共利益之維護，本件員警接聽被告被扣押之 行動電話，所取得之證據，應認有證據能力，併此敘明。貳、實體部分：
一、有罪部分
（一）訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行， 辯稱：本件扣案毒品係伊買來自己施用，伊不認識徐榮 汶云云。經查：
1.被告於九十五年十月二十八日，在臺南縣新營市魚市 場販賣第一級毒品海洛因一千元予徐榮汶事實，業據 證人徐榮汶於偵查中證稱：「（是否0000000000打到 「樹仔」的手機要買毒品？）是；（你打「樹仔」的 手機0000000000就是向他買海洛因）是」等語，並經 證人徐榮汶於偵查中當庭指認被告即為販賣第一級毒 品海洛因之「樹仔」本人無訛（見偵查卷第三五頁） 且有被告之0000000000號行動電話，與證 人徐榮汶之0000000000行動電話，於九十 五年十月二十八日之雙向通聯紀錄一份在卷可參（見 偵查卷第三一頁），而被告於原審亦自承伊綽號為「 樹仔」等語（見原審卷第二六頁），再者，證人徐榮 汶於原審審理時復證述：「（問：九十五年十月二十 八日那一次，你跟「樹仔」是約在何處交易？）新營 的魚市場；（問：交易的數量？金額？）一小包海洛 因一千元」等語在卷（見原審卷第八三頁），是證人 徐榮汶前揭所述，尚非虛言。
2.又證人徐榮汶於九十五年十一月十四日二十三時五十 八分，以其行動電話0000000000號撥打被 告之0000000000號行動電話，欲再次向被 告購買第一級毒品海洛因，證人即查獲員警張金全接 聽電話後，查知證人徐榮汶欲向被告購買第一級毒品 海洛因，乃虛以應對，並與證人徐榮汶約在臺南縣新 營市育德工家校交易，迨證人徐榮汶到場後，隨即將 之逮捕等情，亦據證人張金全於原審審理時證稱：「 （問：徐榮汶打電話進來的對話內容？）他問我說， 你現在那邊怎樣，我問他說，你要多少，他說了一個 金額，金額我忘記了，他跟我約在加油站，我不知道 是哪個加油站，所以我就跟他約在育德商工，他說他 知道，他馬上就到，我們就過去埋伏，果然徐榮汶就 到育德商工來四處張望，我們就把徐榮汶直接帶回派 出所；（問：當場如何知道他就是「徐榮汶」？）因 為晚上的時候，育德商工那裡根本沒有什麼人，而且
徐榮汶看到我們出現的時候，立刻就要跑了，我們就 直接上去抓他，而且我有拿他的行動電話重撥，就是 被告的行動電話號碼，所以我們可以確認他就是剛剛 打電話進來要跟甲○○買藥的人」等語明確（見原審 卷第四七頁），則證人徐榮汶於上述時、地，係依循 以往與被告交易第一級毒品海洛因之方法，撥打被告 之行動電話，欲向被告購第一級毒品海洛因，而遭警 逮捕之事實，應可認定，則依此一情況證據，益見證 人徐榮汶於偵訊時證述，伊曾於九十五年十月二十八 日以行動電話0000000000號撥打被告之0 000000000號行動電話，向被告購買第一級 毒品海洛因一千元之事實，應屬真實可信。
（二）證人徐榮汶於原審審理時固稱：「（問：你在偵查中供 稱，向被告買過二、三次毒品，是否實在？）我是說向 「樹仔」買過二、三次毒品；（問：剛剛在庭上的被告 ，是否即是你所稱的「樹仔」？）不是；（問：是否在 十一月十四日當天被警察抓到？）是的，我當天打電話 過去，我不知道接電話的人是警察，我以為接電話的是 「樹仔」；（問：你打0000000000這支手機 的時候，是否不確定是「樹仔」的電話？）是的，我打 試試看的；（問：甲○○是否就是「樹仔」？）我不認 識甲○○；（問：你確定0000000000就是「 樹仔」的手機嗎？）我不確定」云云（見原審卷第七五 至八五頁）。惟查，證人徐榮汶於偵查中，已當場指認 在庭被告即「樹仔」，且亦證稱認識甲○○（見偵卷第 二七、三六頁），又證人徐榮汶係以其行動電話000 0000000號撥打「樹仔」之000000000 0號行動電話購買毒品，而該0000000000號 行動電話，確係為被告所持有，此業據被告於原審審理 時自承該門號於九十五年九月中旬開始使用至今等語在 卷（見原審卷第八九頁），且有前揭行動電話雙向通聯 紀錄可證，是以，證人徐榮汶於原審審理時翻異前詞， 改稱未向被告購買第一級毒品海洛因云云，顯係事後迴 護被告所言，無可採信。
（三）被告為警查獲時扣得之白色粉末十二包（淨重零點六四 公克，包裝重三點六八公克），確為第一級毒品海洛因 ，有法務部調查局九十六年四月十六日調科壹字第０九 六二三０三四三八０號鑑定書在卷可證（見偵卷第十八 頁）。又邇來政府查緝毒品非法施用、轉讓或販賣執法 甚嚴，不論係第一級或第二級毒品，均有量微價高之趨
勢，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為 之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能 性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一 概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為則一。準此，被告既否認 有何非法販賣海洛因之事實，原審自無從查得其販入第 一級毒品海洛因數量、真正價格及其轉賣之具體利潤， 惟被告交付第一級毒品海洛因予證人徐榮汶並收取一千 元對價，應確有營利之意圖甚明。是被告販賣第一級毒 品海洛因予證人徐榮汶一次，並收取一千元對價，其販 賣所得為一千元，亦堪認定。
（四）被告雖聲請傳喚證人吳本旺，以證明95年10月26日、95 年10月28日之電話是吳本旺所打，非徐榮汶所打，非徐 榮汶向被告買毒品云云。惟查：徐榮汶於95年10月28日 向被告買毒品之情，已詳如上述，甚為明確，證人吳本 旺無傳訊之必要，併此叙明。
（五）綜上所述，被告所辯，顯係事後諉責之詞，礙難採信。 本件事證明確，被告意圖營利販賣第一級毒品海洛因之 犯行，洵堪認定。
（六）按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規 定之第一級毒品，被告將第一級毒品海洛因販賣他人， 核係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品 罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（七）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同 為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅 止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之， 其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得 併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。本件被 告甲○○僅販賣總值為一千元之海洛因予徐榮汶，被告 販賣毒品所得僅一千元，被告此行為與吸毒者之間互通 有無所為之有償提供毒品以施用應無差異，其犯罪情節 當非大中盤毒梟者可資等同並論。尤以大盤毒梟販賣、
運輸第一級毒品，亦少有處以極刑者。是以查被告甲○ ○雖有上述販賣第一級毒品犯行，然因其另有施用海洛 因前科，又因施用海洛因，現正在戒治中，顯係因染有 毒癮，為支應購買毒品花費，並便利取得毒品施用之慾 求，遂涉險販毒，此外，被告甲○○本案之販賣對像僅 一人，販賣毒品數量不多，向其購買毒品之亦屬一般吸 毒者，並無再行轉售者，其主觀惡性及客觀犯罪情節顯 非重大，其觸法定刑為死刑、無期徒刑之重典，顯有情 輕法重情事，犯罪情狀堪可憫恕，如科以法定最低度刑 即無期徒刑，仍嫌過苛，爰依刑法第59條情形，酌量減 輕其刑（大法官釋字263號解釋參照）。
二、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告犯行情輕法重， 原判決未依刑法第59條情形，酌量減輕其刑，尚有未洽。被 告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原 判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告不 思以正途取財，竟販賣第一級毒品海洛因藉以牟利，戕害國 民身心健康甚鉅，犯罪後否認犯行，飾詞圖卸刑責，不思悔 悟及犯罪對象、犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，按其情節認有禠奪公權之必要，併依刑法第37條第2項規 定，宣告褫奪公權。
三、扣案之海洛因十二包，係屬查獲之第一級毒品（合計淨重零 點六四公克），不問屬犯人與否，應依毒品危害防制條例第 十八條第一項前段規定，依毒品危害防制條例第十八條第一 項前段規定沒收銷燬之。又包裝前開第一級毒品海洛因所使 用之空包裝袋十二個（總重三點六八公克）係用於包裹毒品 ，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供意圖販賣而持有 毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項：「 犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項 、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之」之規定宣告沒收，另扣案行動電話一支（門號000 0000000號，含ＳＩＭ卡一張），為被告供聯絡販賣 毒品所用之物，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定 宣告沒收。被告販賣第一級毒品海洛因予證人徐榮汶，販毒 所得價金一千元，為犯罪所得財物，應予沒收，然因未扣案 ，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 楊子莊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王全龍中 華 民 國 97 年 2 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。