臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度上更(一)字第541號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林怡靖律師
李宗貴律師
傅美櫻律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣臺南地方法院94年度重訴字第
10號中華民國95年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方
法院檢察署93年度偵字第4626號），提起上訴，經最高法院發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年。制式九二手槍壹枝沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）93年3月20日下午4時許，自己1人駕 駛車號3525-JH號自小客車，行經臺南縣六甲鄉龜港村龜仔 港281巷64號及57號前之三岔路口時（附圖②之位置），與 由沈明賢所駕駛後載黃章典車號UDW-217號之輕機車差點發 生擦撞，雙方因而發生口角，互相「嗆聲」，沈明賢揚言： 「要輸贏就下車」等語，甲○○聞言欲停車理論時，沈明賢 即轉頭自黃章典之腰際抽出1把不具殺傷力之玩具手槍，甲 ○○見狀誤以為係真槍，即駕車逃離，惟甲○○離開後不甘 受辱，思欲報復，基於共同傷害沈明賢、楊章典之犯意聯絡 ，遂以手機撥打適在附近飲酒之友人陳進雄0000000000號之 手機，告知上情，兩人並約定在台一線省道往台南市方向之 7-11超商前會合，陳進雄因酒後得知大怒，竟升高犯意，單 獨基於殺人之犯意，攜帶具殺傷力之制式92手槍1枝（未扣 案）及制式9mm子彈4顆，要求不知情的陳俊宏（業經原審另 為無罪之諭知確定）駕駛車號8R-9092號之自小客車載其前 往支援甲○○。
二、適沈明賢與黃章典跟甲○○爭吵後亦餘怒未歇，騎前述機車 至台一省道龜子港段北上車道旁之「小妖姬檳榔攤」，由黃 章典換開N6-4869號自小客車旁載沈明賢在附近搜尋甲○○ ，甲○○在台一線省道上發現黃章典等人，乃右轉離開台一 線省道，嗣黃章典等在省道臺一線南下車道旁之「兔女郎檳 榔攤」旁南側巷道交岔口處，發現甲○○駕駛前述汽車自巷 道內竄出，並超越渠等駕駛之汽車，遂隨後緊追，因黃章典 之汽車老舊無法追上甲○○之汽車，甲○○遂將汽車開得忽 快忽慢，俾免黃章典之汽車跟丟，此間陳進雄兩度以電話聯
絡甲○○，互相告知其彼此現在之位置，當日（20日）下午 5時5分許，甲○○在台一線省道往台南方向之7-11超商前（ 附圖⑤之位置），看見陳進雄之汽車，遂撥電話告訴陳進雄 說黃章典等人之汽車在後緊追，陳進雄則告訴甲○○說：「 他準備要打他們」，要甲○○「將黃章典的車子引入偏僻之 農路」，甲○○在台一線省道上做180度迴轉向新營方向後 ，陳進雄隨即要陳俊宏駕駛汽車緊跟在黃章典駕駛之汽車後 方後，甲○○即將汽車往右彎往偏僻農路上開（附圖⑥之位 置），並將黃章典所開之汽車誘往臺南縣六甲鄉龜港村80巷 20之8號前之交岔路口後（附圖⑦之位置），是時已約下午 5時10分許，甲○○知悉陳進雄必帶有槍械始足抗衡黃章典 等人，其與陳進雄一前一後，予以引導及尾隨黃章典等人， 卻利用陳進雄所持有之槍械達到「修理」、「教訓」黃章典 等人之目的，主觀上雖無致人於死之故意，惟客觀上應能預 見陳進雄持槍若與黃章典等人發生衝突，有可能發生死傷結 果之可能性下，仍將汽車右轉後後緊急停住，使緊跟在後之 黃章典之汽車因遭甲○○之汽車阻擋亦被迫停住，在後追蹤 之陳進雄隨即單獨基於人之犯意，抽出預藏之制式92手槍， 朝黃章典之汽車射擊4槍（現場遺留彈殼4枚），其中1槍射 穿該車後擋風玻璃，並貫穿坐在駕駛座之黃章典之右太陽穴 ，使黃章典當場死亡，甲○○及陳俊宏、陳進雄等人則於案 發後分頭駕車逃逸。
二、案經臺南縣警察局麻豆分局報請台灣台南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，並審酌作 成時之情況，亦認為適當。上開傳聞證據應均具有證據能力
。
二、本件證人沈明賢、郭卷柏均曾於警詢中或檢察官偵查中為陳 述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述， 且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為 之上開警詢筆錄（偵查筆錄）內容，經本院準備及審理時予 以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示 意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於 言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，並經當事人甲○○同 意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干 擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，是其於警詢、偵查中之證言自具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承其於上開時地於案發現場之 事實，然矢口否認有何傷害被害人黃章典致死之犯行，辯稱 ：於案發前固然與陳進雄有多次通話聯繫，惟當時僅係告知 遭被害人持槍恐嚇並遭其追逐之情事，並未唆使陳進雄傷害 或殺害被害人，亦即其與陳進雄間並無任何殺人或傷害之犯 意聯絡，自不能以嗣後發生陳進雄槍殺被害人之結果推論其 與陳進雄有共同犯意聯絡云云。
二、經本院查：
㈠本件被告甲○○於前揭時地駕車與沈明賢、黃章典之機車， 因車禍因而發生口角，互相「嗆聲」，沈明賢揚言：「要輸 贏就下車」等語，被告甲○○聞言欲停車理論時，沈明賢即 轉頭自黃章典之腰際抽出1把不具殺傷力之玩具手槍，被告 甲○○見狀誤以為係真槍，即駕車逃離，惟被告甲○○離開 後，以手機撥打適在附近飲酒之友人陳進雄0000000000號之 手機，告知上情，適沈明賢與黃章典亦換開汽車搜尋被告揚 昇凱，嗣黃章典等發現甲○○駕駛前述汽車自巷道內竄出， 遂隨後緊追，陳俊宏所駕駛之汽車跟在黃章典駕駛之汽車後 方後，被告甲○○將汽車往偏僻農路上開，將汽車右轉後停 下，在後之黃章典汽車亦停下，在後追蹤之陳進雄隨即抽出 手槍，朝黃章典之汽車射擊4槍（現場遺留彈殼4枚），其中 1槍自後貫穿黃章典之右太陽穴，使黃章典當場死亡，甲○ ○及陳俊宏、陳進雄等人則於分頭駕車離開之事實，為被告 揚昇凱供承在卷，並經證人沈明賢於警訊時及偵查中、目擊 證人郭卷柏於警詢中證述無誤，復有犯罪現場之照片62張及 案發附近監視攝影器翻拍之當日陳俊宏所駕駛汽車之相片5 張附卷可稽，及彈殼4顆、彈頭碎片1片、彈頭1顆、玩具手 槍1支扣案可證。而4顆彈殼均係口徑9mm（9x19mm）已擊發 制式彈殼，彈頭碎片1片係彈頭之鉛心碎片，彈頭1顆係口徑
9mm已擊發之銅包衣彈頭，黑色玩具手槍1枝係仿半自動手槍 外型製造之玩具手槍，已填充氣為發射動力，機械性能良好 ，其發射動能甚微，不具殺傷力，且彈殼4顆經比對結果， 彈底特徵紋痕相吻合，係由「同一槍枝所擊發」等情，亦經 內政部刑事警察局鑑定無誤，有該局93年3月30日刑鑑字第0 930067733號槍彈鑑定書及所附槍彈照片可稽（相字卷第104 頁）。另被害人黃章典身中頭部1槍，為「貫穿性遠距離槍 傷」，槍傷路徑由後向前，右向左，上對下，死於頭部右側 單一貫穿性遠距離槍傷之槍擊致死事實，亦經檢察官督同檢 驗員到場相驗及法醫師鑑定屬實，有相驗筆錄、驗斷書、相 驗屍體證明書及法務部法醫研究所93年法醫所醫鑑字第0439 號鑑定書附卷足憑，可以認定。雖陳進雄所持手槍未扣案， 然依上開扣案彈殼、現場照片及法務部法醫研究所鑑定書等 資料，顯示陳進雄持未扣案之槍枝，已連續擊發4槍，其中1 槍除射穿黃章典駕駛自小客車之後擋風玻璃，並貫穿黃章典 右太陽穴，使被害人黃章典中彈當場死亡，此事實已足證明 該手槍及子彈4顆具有殺傷力無疑。而被告利用陳進雄持有 該具有殺傷力槍彈之行為，遂行其傷害被害人之犯行，被告 自亦係持有槍彈之共同正犯。
㈡本件陳進雄僅聽到被告甲○○說其遭人持手槍威嚇，思欲報 復，就立即攜帶有殺傷力之手槍、子彈，要不知情的陳俊宏 開車支援被告甲○○，說「要打被害人等」等情，已據證人 陳進雄於本院前審中證述甚詳，又陳進雄並要求被告甲○○ 「將被害人引入偏僻之農路」，而於被害人黃章典等人一停 車，陳進雄就立刻「射擊4槍」之多，其射擊方向竟以「後 向前」、「右向左」、「上向下」，射擊黃章典的汽車後面 ，由現場照片顯示黃章典之汽車後玻璃上有1彈孔（警二卷 第191頁），而被害人黃章典在駕駛座上，其「右後頭部中 彈」貫穿當場死亡，可見陳進雄生性凶狠，其隨身攜帶手槍 ，僅因替人出氣，在短短的「18分鐘內」（即下午4時52分 許接到電話至下午5時10分許開槍射擊，如附表所示），竟 對素未謀面、毫無恩怨的被害人，以平行方向，開槍射擊有 人在內的汽車，自是槍槍下手奪命無疑，可認定陳進雄已具 有「殺人之故意」無疑。就此而論，被告甲○○與被害人黃 章典、沈明賢等人更有口角衝突，甚至遭沈明賢等人持槍威 嚇過，似乎更有殺人之犯意？惟查，被告甲○○雖與被害人 黃章典發生口角衝突，也遭被害人等持槍威嚇，不過，其間 陳進雄與被告甲○○雙方，雖一直有電話聯絡，但是並未見 面，被告甲○○並不知道陳進雄之確實狀況，兩人僅能以電 話聯絡溝通，全部時間也只有18分鐘，而被告甲○○在重回
台一線省道前，曾一度離開省道逃避被害人黃章典之搜尋， 等到陳進雄跟上後，就聽從陳進雄之指示開車，直至陳進雄 開槍射擊被害人，並無證據證明被告甲○○有與陳進雄就如 何打被害人有所謀議，雖證人陳進雄於本院前審中亦證稱被 告不知伊有帶槍等情，惟被告其曾遭被害人等持槍威嚇過， 又依整個過程及相關事證，按常理觀之，實不能排除被告甲 ○○知悉證人陳進雄有攜帶相當武器之合理可能性，惟在現 有事證下，被告甲○○也未必預見陳進雄之實際犯行為何， 充其量只是可能預見若陳進雄與被害人發生衝突，其最壞之 結果可能不堪設想而已，既是如此，依罪疑唯輕原則，只能 認定被告甲○○僅有「傷害」報復之意。然被告甲○○對於 陳進雄持槍射擊，使被害人黃章典中彈死亡之加重結果，是 否亦應負責？此與被告揚昇凱當其時是否客觀上可能預見發 生被害人黃章典死亡之結果相關，以及被害人黃章典死亡之 結果與被告揚昇凱之「傷害行為」（實際上係陳進雄之「殺 人行為」），有無相當因果關係。
㈢按被告甲○○與被害人黃章典、沈明賢等人係素昧平生，雙 方並不認識，僅因車禍發生口角衝突，本無深仇大恨可言， 事因被害人沈明賢竟拿出酷似真槍的玩具手槍，使被告甲○ ○誤為真手槍所致。被告甲○○也隨即打電話給陳進雄告知 上情，而由當時被告揚昇凱之0000000000號及陳進雄之0000 000000號電話通聯紀錄顯示（警二卷第215頁以下），被告 甲○○於當日下午4時52分打電話給陳進雄，兩人通話時間 達2分鐘3秒之久，應該是被告甲○○開車離開與黃章典等人 發生車禍之後，對照被告甲○○於警詢中供稱：「我買完檳 榔有打1通，問他（陳進雄）到那裡了，他說馬上到了，我 被持槍威脅後，還沒有開到省道前，有停下來打給他，跟他 說此事，這一通話時間比較長」等情（警二卷第17頁），而 被告甲○○於當日下午4時51分確實有打1通電話給陳進雄， 時間只有13秒，應該就是在附圖之現場地圖所示①「秋蘭檳 榔攤」詢問陳進雄人在何處，至於被告甲○○停車打電話之 處應在附圖車禍發生處②到台一線省道之出口處③。當日下 午4時52分被告甲○○打電話給陳進雄之後，陳進雄分別於4 時56分（時間21秒）、5時2分（時間15秒）打電話給被告甲 ○○，之後被告甲○○僅於5時5分打電話給陳進雄（時間14 秒），再都是陳進雄打3通電話給被告甲○○（5時8分、5時 10分、5時12分），參酌證人沈明賢證稱：槍擊發生於5時許 ，案發後5分鐘就報案等情（相字卷第24頁），目擊證人郭 卷柏亦證稱：下午5時許發生本件之槍擊案等情（警二卷第1 42頁），可以確認陳進雄開槍時間在下午5時5分後（被告甲
○○當日最後打給陳進雄電話之時間）至5時12分之間，其 間有3通陳進雄打給被告甲○○的電話（5時8分、5時10分、 5時12分），平均每2分鐘打1通，而依附圖之現場地圖關於 槍擊地點⑦及前後與省道接壤之進出口⑥、⑧之大約距離， 應該可以確認當日5時8分之電話（時間37秒），是陳進雄由 台一線省道右轉入巷道之⑥位置，而下午5時10分應是在槍 擊地點⑦，以陳進雄於停車後立即射擊4槍，不可能同時又 在打電話，所以該通5時10分陳進雄所打電話（通話時間僅 有11秒），應該是射擊後所為，因此，5時12分陳進雄打給 被告甲○○之電話（18秒），應是彼等開車逃離時所為。再 看被告甲○○於下午5時5分打電話給陳進雄，而依被告甲○ ○警詢時供稱：於第3次（電話）是我迴轉北上車道（台一 線省道）打的，我跟他說就是我後面跟著的那部拿槍給我比 的（車），他叫我往小條路跑；往向南開到7-11前迴轉北上 車道，此時我有看見『蔡朝明』（應是陳進雄）的車子在路 旁等我，我沒有停繼續開，馬上打電話通知『蔡朝明』就是 後面那部，他（陳進雄）叫我把他（黃章典）引到沒人的地 方，他要打他們，應該是要揍對方吧等情（警二卷9頁至第1 1頁、第17頁及第18頁），可以認定被告甲○○約於下午5時 5分至台線省道往南之7-11前（附圖⑤位置），此時被告甲 ○○客觀上已可能預見陳進雄要在前面偏僻之巷道「打」黃 章典等人。以被告甲○○認知黃章典等人持有手槍，若無相 當手段，是無法達成目的，雖證人陳進雄於本院前審中亦證 稱被告不知伊有帶槍等情，惟依整個過程及相關事證，按常 理觀之，實不能排除被告甲○○知悉證人陳進雄有相當武器 之合理可能性，但是綜觀事發前後被告甲○○與陳進雄兩人 迄未見面，只是以電話聯絡，彼此也都是在開車行進中，此 次糾紛又是臨時突發之狀況，被告甲○○雖遭沈明賢等人持 槍威嚇，但是畢竟並未發生開槍射擊，全部過程亦僅約18分 鐘，最後陳進雄停車後也立即開槍射擊，並無事證可以證明 被告甲○○知道陳進雄會開槍射擊，因為被告甲○○與陳進 雄並未見面，其電話也只有通聯紀錄，而並無實際通話內容 ，在現有之事證下，被害人黃章典等人有槍的狀況下，僅能 推論被告甲○○客觀上可能預見被害人黃章典因與陳進雄發 生衝突，有產生死亡結果之可能，尚不能證明被告甲○○主 觀上明知陳進雄要開槍殺人，亦不能確信被告甲○○有此預 見之本意存在。公訴意旨認被告甲○○事先苟不知陳進雄身 上有帶槍，何以敢電邀其前往助陣，豈不懼渠等反為被害人 所持之手槍所害？足見被告甲○○電邀陳進雄前往助陣時， 必事先知悉陳進雄有足以壓制或抗衡被害人等之火力，而以
槍對陣足以造成傷亡，乃眾所週知之事，被告自不能諉為不 知，認被告甲○○與陳進雄顯有殺人之犯意聯絡。此論斷並 非不無可能，惟因實際上被告甲○○與陳進雄並非一開始就 是蓄意尋仇，而是突然發生本件車禍及遭持槍威脅情事，一 時間起意報復，既無深仇大恨在先，恐怕意欲奪人生命者少 ，被告甲○○所辯：其並不知道陳進雄會持槍殺人等情，尚 有合理之懷疑存在，從本件之事證尚無法得到確切之心證， 依罪疑唯輕之原則，只得作對被告甲○○最有利之認定。 ㈣被告甲○○雖然與被害人黃章典發生口角衝突，一直聽從陳 進雄指使，開車引誘被害人黃章典，並停車擋住被害人（有 證人沈明賢、郭卷柏證述屬實），但未必預見陳進雄殺人之 犯行，僅能認定有傷害報復之意，惟被告甲○○由被害人黃 章典持槍追尋之勢，客觀上仍可預見發生被害人死亡之加重 結果，雖然陳進雄開槍射殺被害人之犯行，已超過被告甲○ ○之傷害犯意，然當時狀況可能不可收拾，被告甲○○既可 預見，則被害人黃章典死亡之結果，與其傷害之犯行，亦有 相當因果關係，被告甲○○之傷害致死犯行事證已明，堪以 認定。
㈤被告甲○○及辯護意旨所為辯稱之詞不可採之理由如下： ①辯護意旨謂：被告甲○○之目的僅在要求陳進雄為其出面 調解，並非為殺人或傷害報復被害人之意思云云。惟按平 常人在遭受他人持槍恐嚇後，通常的反應會加速逃離現場 ，然依本案現場位置圖（如附圖）可知，被告甲○○於車 禍口角現場附近逗留許久未離去，縱其辯稱係在找尋陳進 雄等人喝酒處，但其與陳進雄電話聯繫多通後仍未前往該 喝酒處所，反而係陳進雄離開喝酒處所前往支援，若非被 告甲○○要求陳進雄為其出頭，按常理言，喝酒之人理應 不會主動離開享樂之處所，實係應朋友之要求而離開，且 被告甲○○及陳進雄均為臺南人，對當地之路況應為熟悉 ，若果真如被告甲○○事後翻供所辯稱找不到陳進雄喝酒 處而相約7-11，豈非多此一舉？兩人通話頻繁已可於電話 中告知位置即可，被告甲○○應無找不到該喝酒處而繼續 於附近亂繞之理，故此部分所辯顯與常理不符合，不足採 信。
②又被告甲○○辯稱係與陳進雄相約7-11見面，但卻又未停 車，若真係欲陳進雄出面調解，按常理，此時雙方人馬相 當，其應即刻停車好好調解才是，然被告甲○○反而立即 迴轉讓被害人之車輛被包夾於其與陳進雄等人之車中間， 此時情勢已對被告甲○○較為有利，但被告甲○○非但未 停車，且曾自白其依陳進雄之指示誘使被害人等駛向小路
，其亦曾自白陳進雄於電話中說要修理被害人，客觀上依 現場勘驗照片（警一卷第55至61頁、警二卷第170至176頁 ）顯示，被告甲○○之車輛停放處的確位於小路之轉角， 且被告甲○○亦於警詢中自承有停車（警卷第29頁），迫 使被害人之車輛需停止於該巷尾（因無法右轉過去），後 方則由陳進雄之車輛所阻擋進退兩難，故可推論被告甲○ ○對於誘使被害人跟蹤進入小路欲使陳進雄為其修理被害 人之事實部分確實有共同之犯意聯絡。且被害人之朋友沈 明賢指述（警一卷第108頁及122頁、警二卷第103、108、 118頁）及陳進雄之駕駛陳俊宏證稱（原審卷第115頁）， 被害人之車輛老舊無法開快，被告甲○○有故意開的忽快 忽慢讓被害人得以跟上之事實，被告甲○○亦於審判中自 承：於省道上時速為6-70公里，彎進小路後時速為3-40公 里（原審卷第75頁），警訊中亦供稱：「他叫我把他們引 到沒人的地方，他要打他們」（警一卷第91頁、警二卷第 11頁），足茲證明被告甲○○乃抓準被害人等之性格以挑 釁之手法引誘被害人車輛落入其與陳進雄共同策劃之陷阱 中，且該轉角並無建築物，被告甲○○辯稱不知被害人車 輛在後之詞不可採。故此部分應可認定：被告甲○○確實 對於陳進雄可能傷害被害人之情形有「知」及「欲」，即 行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不 違背其本意，係符合刑法第13條第2項間接故意之情形。 故就傷害罪部分被告甲○○與陳進雄應具有犯意聯絡，及 行為分擔。
③查證人陳進雄於本院前審固證稱被告並不知其持有槍枝， 按被告甲○○對於被害人所持之槍枝是否真正雖無認識， 僅知悉被害人等持有槍械，然若未擁有相當火力或手段， 是無法與之抗衡，故可推論出被告甲○○於打電話向陳進 雄求援時，理應對於陳進雄之火力或相關實力縱無確切之 認識亦有概括之認識，以致於被告甲○○認為向其求援能 達到目的，此部分應無疑義。被告甲○○所辯稱之害怕被 害人傷害被告進而向陳進雄要求出面調解，應為事後脫罪 狡辯之詞，實為欲行報復之情事。然被告甲○○雖與陳進 雄於短時間內以電話多次聯繫（警一卷第49至53頁、警二 卷第214至222頁、相驗卷第168至169頁）共謀對於被害人 進行誘使其進入偏僻小路以利報復，但依卷內被告甲○○ 之供詞（原審卷第159至160頁）及證人陳俊宏之相關證述 （原審卷第160至162頁），無法證明被告甲○○對於陳進 雄槍殺被害人有犯意之聯絡，因電話中僅謂「修理」，未 提及陳進雄欲如何修理，雖然被告甲○○對於陳進雄之火
力客觀上應有相當之認識及可預見性，但對於陳進雄從後 槍擊被害人之車輛導致被害人死亡之結果主觀上應屬於無 可預見。因陳進雄之槍擊行為縱係針對被害人所為，然依 經驗法則及論理法則觀之，本案被告所理解者應為：「陳 進雄之行為乃警告意味濃厚，非有心致被害人於死地」。 且依現場勘驗槍擊狀況（警二卷第186至204頁），陳進雄 係朝被害人車後總共開了4槍，僅其中1槍擊中被害人之車 後玻璃，依客觀通常情形，被告甲○○對於陳進雄殺害被 害人於主觀上應屬於無可預見性，僅可謂被告甲○○對於 陳進雄傷害被害人導致死亡之結果於客觀上有可預見性， 故被告甲○○非可論為殺人罪之共同正犯，僅可論處以傷 害致死罪之共同正犯。
三、刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正 公佈，並於95年7月1日生效施行。而刑法第2條第1項修正為 「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」採「從 舊從輕」之原則，與修正前刑法第2條採「從新從輕」之原 則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身份加減）與加減例比等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈠牽連犯部分：被告行為後，刑法刪除第55條關於牽連犯之規 定。本件被告所犯上開二罪間具有牽連犯之關係，依修正前 即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已 刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分 論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之牽連犯之規定較有 利於被告。
㈡共同正犯部分：修正施行前刑法第28條之規定為：「二人以 上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定 則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆 諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是 否合乎正犯之要件，即認共同正犯包括共謀共同正犯，但不 包括陰謀共同正犯及預備共同正犯。是新法共同正犯之規定 ，已限縮舊法共同正犯適用之範圍，故比較結果，以新法對 被告較有利。
㈢想像競合犯部分：修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯 數罪名者，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從 一重處斷。」修正後之新刑法第55條規定：「一行為而觸犯 數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑 以下之刑。」即刪除牽連犯之規定，並增訂想像競合犯不得
科以較輕罪名最輕本刑以下之刑之限制，惟就上開新增訂之 想像競合犯規定，乃屬法理之明文化，非屬法律之變更，尚 不生比較新舊法之問題。
㈣罰金部分：刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規定 ，修正公佈為「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算。」 法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定最低度罰金因 之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。而舊 法最低度之1元銀元，折算為新台幣3元，並經罰金罰鍰提高 標準條例提高為10倍，即新台幣30元，因新法之規定其法定 最低度罰金為1千元，且以百元計。比較結果，自以舊法較 有利於被告。
㈤綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法上開規定 較有利於被告，並一體適用之（以上有最高法院95年第8次 刑事庭會議決議參照）。
四、又按刑法上殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷， 被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準 ，但加害人下手之情形如何，於審究方面，仍不失為重要參 考資料（最高法院20年非字104號判例參照）。本件既無證 據證明被告甲○○對於被害人有殺害之意，且無法證明被告 甲○○對於陳進雄有連續開槍射擊殺害被害人有此預見之本 意存在，已詳述如前，是以，本件被告甲○○於傷害故意、 持有槍彈部分，雖與陳進雄間有犯意聯絡及行為分擔之意， 然關於陳進雄單獨基於殺人犯意而為之槍殺被害人之行為， 自與甲○○無犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係。核被告 所為，係犯刑法第277條第2項傷害致死罪、槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項無故持有手槍罪及同條例第12條第4項持 有子彈罪（檢察官就被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪名部 分，雖未於所犯法條中論列，惟於起訴事實中已提及被告與 陳進雄基於共同之犯意聯絡、由陳進雄攜槍，是此部分亦為 起訴之事實，本院自應併予審理）。被告與陳進雄間就前開 犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。被告以一 持有行為，未經許可持有手槍1支及子彈4顆（被告共計開槍 射擊4發，以有利被告原則之認定）之行為，同時觸犯上開 二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有手槍罪處斷。又被 告持有手槍與所犯傷害致死罪間，有方法、結果之牽連犯關 係，應依修正前刑法第55條後段牽連規定，從一重之傷害致 死罪處斷。
五、原審以被告罪證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。但查 原審對於本案相關爭執點未於理由中詳加敘述，且被告事後 已與被害人家屬於原審判決後達成和解賠償損害，已據被害
人家屬於本院前審時陳明在卷（見前審卷第64頁），並有和 解書一份附卷為憑（見前審卷第57頁），原審未及審酌，尚 有未恰。被告上訴否認犯罪，而以前開情詞指摘原判決不當 ，固無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持， 應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與被害人間因行車發生 糾紛，本案係先由被害人持槍恐嚇被告甲○○所引起，且造 成被害人死亡之結果，亦非被告所願，並參酌其手段情節， 及被告事後已與被害人家屬於原審判決後達成和解賠償損害 ，取得被害人家屬之原諒，且被告尚無不良前科紀錄（有被 告全國前科紀錄表在卷可憑）等一切情狀，從輕量處有期徒 刑7年。至於被告與陳進雄共同持有制式92手槍1枝供作槍殺 被害人黃章典之用，該制式92手槍1枝雖未扣案，然並無證 據證明業已滅失，且係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款 之規定予以沒收。至扣案之彈頭1顆及彈殼4顆，均已擊發， 已無殺傷力，既非違禁物，自無庸併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法（修正前）第28條、（修正前）第55條、第277條第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 郭千黛
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯
中 華 民 國 97 年 3 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者
，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：通聯紀錄
93/03/20日案發前後通聯情形
0000000000號【陳進雄】所使用行動電話 0000000000號【甲○○】所使用行動電話 0000000000號【陳俊宏】所使用行動電話 ┌─┬──────┬──────────┬────────┬─────────┐
│ │93/03/20通話│ 通話雙方 │通話雙方基地台位│監視錄影位置 │
│ │時間 │ │置 │ │
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│1 │161846 │陳俊宏撥打給陳進雄 │均在台南六甲港子│16：24：22台一線與│
│ │162020 │ │頭513地號（高祥 │龜仔港路口（紫羅蘭│
│ │ │ │ │KTV前） │
│ │ │ │ │ │
├─┼──────┼──────────┼────────┼─────────┤
│2 │164338 │陳進雄撥打給甲○○ │同上 │ │
│ │164544 │ │ │ │
├─┼──────┼──────────┼────────┤ │
│3 │165132 │甲○○撥打給陳進雄 │同上 │ │
│ │165145 │ │ │ │
├─┼──────┼──────────┼────────┼─────────│
│4 │165248 │甲○○撥打給陳進雄 │同上 │ │
│ │165451 │ │ │ │
├─┼──────┼──────────┼────────┤ │
│5 │165610 │陳進雄撥打給甲○○ │同上 │ │
│ │165631 │ │ │ │
├─┼──────┼──────────┼────────┤ │
│6 │170215 │陳進雄撥打給甲○○ │均在台南縣官田鄉│ │
│ │170230 │ │ │ │
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│7 │170501 │甲○○撥打給陳進雄 │台南縣六甲鄉港子│17：05：27台一線與│
│ │170514 │ │頭段513地號（高 │六甲路口（金園餐廳│
│ │ │ │祥） │前） │
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│8 │170847 │陳進雄撥打給甲○○ │台南縣六甲（高祥│ │
│ │170924 │ │台南縣官田 │ │
├─┼──────┼──────────┼────────┤ │
│9 │171017 │陳進雄撥打給甲○○ │均在台南縣官田鄉│ │
│ │171028 │ │ │ │
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│10│171230 │陳進雄撥打給甲○○ │台南縣六甲鄉港子│17：12六甲鄉港村80│
│ │171248 │ │頭段513地號（高 │巷25號（布羅瓦餐廳│
│ │ │ │祥） │前） │
│ │ │ │ │17：13：03台一線與│
│ │ │ │ │龜仔港路口（紫羅蘭│
│ │ │ │ │KTV前） │
│ │ │ │ │17：13：05台一線與│
│ │ │ │ │六甲路口（金園餐廳│
│ │ │ │ │前） │
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│11│171704 │陳進雄撥打給陳俊宏 │台南縣下營鄉中營│17：18：04下營鄉中│
│ │171801 │ │村10鄰中營1088之│山路與中興路口 │
│ │ │ │2號3樓屋頂 │ │