排除侵害
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上字,96年度,350號
TCHV,96,上,350,20080212,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　 96年度上字第350號
上　訴　人　振美股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　甲○○
被　上訴人　乙○○
訴訟代理人　莊正男律師
上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國96年10月8日
臺灣臺中地方法院第一審判決（96年度訴字第399號），提起上
訴，本院於97年1月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人敗訴部分廢棄，發回台灣台中地方法院。 事實及理由
一、被上訴人主張：（一）伊於民國（下同）74年9月24日向「 大度山花園公墓」承購其編號「福12號」墓地使用權乙格， 價金新台幣（下同）30餘萬元，以建造袓墳墓乙座。「大度 山花園公墓管理處」於63年間即已成立，伊因上開買賣而獲 發給之墓地使用權狀，亦係蓋用「大度山花園公墓管理處」 之大印；其後始有振美股份有限公司（下稱「振美公司」） 之成立，而上開管理處亦成為「振美股份有限公司大度山花 園公墓管理處」。伊提起本訴原以「振美企業股份有限公司 大度山花園公墓管理處」為被告，於原審審理時，已變更為 「振美股份有限公司大度山花園公墓管理處」【見原審卷第 31頁】，現再補正為振美公司。（二）系爭墓地於88年「九 二一大地震」時毀損而有重修必要，伊乃於95年7月3日將重 修工程發包予訴外人鐘春錫，約定「包工包料」之工程價款 50萬元，並於95年8月17日函知上訴人。詎上訴人不僅函覆 謂依「大度山花園公墓使用規則」第3條約定，修墳須交由 其承包，不得委由外人承造，如自行設計應先將設計圖送交 其同意方得承造云云，嗣並以同樣理由三度干擾、阻擋伊施 工；而伊將伊承包人原設計圖送交上訴人觀閱時，上訴人卻 諉稱伊之設計圖不行，另提出其之設計圖，揚言如伊不以 110萬元之承包價款交由其承包，仍將干擾、妨礙系爭修墳 工程或堵阻其通行。惟，上開管理規則係上訴人片面制訂之 「定型化契約條款」，該第3條之約定，無異剝奪伊自行或 發包由第三人建造自家墓園之權，以致伊之使用權形同具文 ，故依民法第247條之1第3款規定，應屬無效，伊無受該定 型化契約條款拘束之義務。從而，伊雖無系爭墓地之所有權 ，但有其占有、使用及管理權，而基於使用管理權，既有修 造系爭墳墓之必要，基於消費者自由公平之交易，只要能符 合上訴人之高度限制，伊應得自行發包系爭墳墓之修造，故



伊有訴請判決上訴人應容允伊自行修造祖墳之必要；而因修 造系爭墳墓，必需使用上訴人之電力及自來水，上訴人因係 該墓地之售讓人，依誠信原則，即有容允、協助伊修造該墳 墓所需用電及用水之義務，所需費用，伊願酌付補貼。（三 ）再者，兩造爭執自始即為承造權問題，而非遷葬問題；而 伊為系爭墓地重修所需，將骨灰暫移他處保管，此亦為上訴 人所明知，自非屬於系爭管理規則第5條所謂之「遷葬」； 且雙方既因承造權糾紛而涉訟，工程被迫停頓，現場無使用 狀況，乃當然之結果，豈可以此謂伊已「遷葬」；又上訴人 所稱修造墓地需將骨灰罈存置於上訴人所設專區，乃上訴人 片面之詞，伊從未獲告知有此規定，應無拘束伊之效力等情 ，爰依契約及伊對系爭墓地之使用權、誠信原則，提起本件 訴訟，聲明求為判決：⒈上訴人應容允伊及伊委任修造祖墳 墓之工人進入系爭墓地修造祖墳，不得有干擾、妨礙或堵住 其通行等阻礙行為；⒉前項伊因修造祖墳所需用電及用水， 上訴人並應容允接用其電源及使用自來水，其所需費用伊願 酌付補貼1000元與上訴人，但經計算其費用超過1000元時， 伊同意全額補足之（原審判決就上開聲明第⒈項之祖墳，增 加「高度限制：圍牆最高點為120公分，墓園設計最高點為 150公分」，就上開聲明第⒉項，剔除補貼費用部分，其餘 判決如被上訴人聲明所示，而駁回被上訴人其餘之訴，未據 聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：（一）「振美股份有限公司大度山花園公墓管 理處」為振美公司所經營之事業（土地所有權屬「振美企業 股份有限公司」，該公司仍在進行清算中，委託振美公司經 營管理土地），並非分公司，又因無獨立財產及對外之代表 人（被上訴人指為法定代理人之陳水成僅為管理處之一名銷 售人員），故亦非非法人團體，從而，不具有當事人能力， 是被上訴人對之提起本件訴訟，其起訴並非合法。（二）伊 有提供修理墓園暫置骨灰罈之處，被上訴人不能任意將骨灰 罈遷放至非本墓園指示之地點，被上訴人既已將全部納骨罐 遷移他處，即已「遷葬」，已構成上開使用規則第5條之終 止使用，是被上訴人就所承購之系爭墓地已無繼續使用之權 限。（三）依上開使用規則第3條、第6條規定，本公墓之個 別墓園，僅能由伊委請專人承造，縱若使用權人不由伊委請 專人設計而自行設計者，亦應先將設計圖送經伊審酌同意後 ，再由伊委請專人承造。上述規則，一方面係為求墓園建造 形式之協調性與整體美觀性，避免凌亂，進而彰顯墓園之價 值性，故就設計圖不僅需審酌建築高度，亦需審酌墓園之外 觀形式、建材、顏色等；二方面並為求墓園安全性之管理，



故不宜由個別使用權人自行委請伊所不認識之第三人進出施 作，以免車水馬龍、吵雜不堪，且免施作過程中若損及周圍 建築而生後續賠償問題等困擾。是上述使用規則，有實際上 之需要，且伊亦未限制墓地之使用方式，並無剝奪被上訴人 權利之情形；況上述使用規則，均有告知墓地購買人，並揭 示於本公墓之告示牌，從而，上述使用規則並無顯失公平之 情形。（四）退萬步言，縱認得由被上訴人自行委請他人承 造墓園，依上述使用規則第3條，亦應於伊同意被上訴人之 設計圖後始得為之。而被上訴人提供之設計圖，經伊審閱後 ，因未載明高度及深度且圖說不明，仍無法進行估價，被上 訴人應補充修建之立面詳圖、結構詳圖、剖面詳圖、細部立 剖面詳圖等語，資為抗辯，並聲明求為判決：㈠原判決不利 於伊部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁 回；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要 時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又，所謂第一 審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定 ，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定， 不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台 上字第127號判例參照），此於民事訴訟法第469條所列各款 情形，除第三款外，皆屬其適例。是其起訴不備合法要件， 而逕對之為本案判決者即屬上述所定之重大瑕疵。雖原告之 訴不備訴訟成立要件，依其情形可以補正，但第一審法院未 命補正，逕為本案判決，在第二審程序，如經當事人補正， 惟因起訴合法要件欠缺之補正，並不等於第一審程序之踐行 ，苟有剝奪當事人審級利益之情形，不問第一審判決結果如 何，均有上開規定之適用，如當事人未經合法代理者，在第 一審既未經合法之代理人參與訴訟，幾與未踐行第一審程序 無異，其第一審程序自屬有重大之瑕疵，均先此敘明。查被 上訴人於本院就起訴被告補正為振美股份有限公司以前，其 乃以振美股份有限公司大度山花園公墓管理處為被告，並列 其法定代理人為陳水成，而由陳水成委任甲○○為其訴訟代 理人（見原審卷第84頁），惟查系爭坐落於台中縣大雅鄉○ ○段0000-0000地號墓地之所有權人為振美企業股份有限公 司，而委託振美股份有限公司經營管理，振美股份有限公司 因而設立大度山花園公墓管理處為管理之事業單位，但該管 理處並無獨立之人格、財產及人事財務權限，其人員均由振 美公司派用及支薪，關於該墓地及管理處之管理費用亦均由 振美公司收支及出具發票等單據，陳水成亦只係該管理處之



經銷人員之一等情，據其訴訟代理人甲○○在一、二審陳明 在卷，並提出台中市政府營利事業登記證、土地登記第二類 謄本、墓地使用費等統一發票、員工薪資印領清冊及公司基 本資料查詢單等影本在卷可稽（見一審卷第27-28頁、第53 頁、本院卷第40頁反面、第44-55頁）。是被上訴人於原審 逕以該無當事人能力之管理處為被告提起本件訴訟，乃不備 合法之起訴要件。雖被上訴人於本院補正以上訴人振美公司 為被告，惟該公司之法定代理人為丙○○，有上開公司登記 資料及登記證可參，而被上訴人於原審逕以無代理權之陳水 成為法定代理人，再由陳水成委任訴訟代理人應訴，對上訴 人公司而言，均非合法之代理人，原審逕以之參與言詞辯論 而為判決，既未經合法之代理人參與訴訟，幾與未踐行第一 審程序無異，其第一審程序自有重大瑕疵，為維持審級制度 之必要，依首揭法律規定，自有將原判決廢棄，並發回原審 法院更為審判之必要。爰由本院將原判決廢棄，並予發回， 以資合法。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 ，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　12　　日 民事第三庭 審判長法　官 陳照德
法　官 李平勳
法　官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳妙瑋
中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　13　　日 Ａ