臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上訴字第3137號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 壬○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 蘇慶良律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
(現另案在臺灣臺中監獄執行中)
指定辯護人 本院公設辯護人 壬○○
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第
2941號中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署96年度偵字第16988號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣黃彥凱（業經原審判處應執行有期徒刑13年，併科罰金新 臺幣12萬元確定）於九十二、九十三年間，在嘉義市○○路 與竹園路口，明知林詩安（業於九十三年六月二十九日死亡 ）所有，具有殺傷力之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型 半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，係換裝土造 金屬槍管改造而成，槍枝管制編號：0000000000 號），及直徑八‧六厘米金屬彈頭之改造子彈二顆，均係槍 砲彈藥刀械管制條例管制之物品，竟受林詩安之託，未經許 可寄藏上開改造手槍及子彈（尚有不具殺傷力之改造子彈一 顆），嗣在臺中縣梧棲鎮臺中港附近試射一顆具有殺傷力之 改造子彈，僅餘具有殺傷力之改造子彈及不具有殺傷力之改 造子彈各一顆。
二、丁○○於民國九十二、九十三年間，在臺中市○○路某泡沬 紅茶店內，亦明知林詩安所有，具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ 廠17型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，係換 裝土造金屬槍管及撞針改造而成，槍枝管制編號：0000 000000號），及直徑八‧八厘米金屬彈頭之改造子彈 一顆（起訴書誤載為七顆，業經公訴檢察官於原審更正）， 均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，竟受林詩安之託， 未經許可將上開具有殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手 槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個）、直徑八‧六厘米金 屬彈頭之改造子彈一顆，代為保管藏放在其臺中市○區○○
路二段三○巷三之二號住處內。
三、黃彥凱、己○○、丁○○、甲○○等人因缺錢花用，先在臺 中市○○區○○路八七巷八號六樓二室黃彥凱租屋處，謀議 強盜他人財物後，即基於共同意圖為自己不法所有及共同持 有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及改造子彈之犯 意聯絡，於九十六年四月二十八日，先由黃彥凱、己○○至 某大賣場購得乳膠手套四雙、黑色棒球帽四頂、束帶一包、 膠帶一捲、板狀長刀一支、弧形長刀一支等物後，於同日晚 間十一時五十分許，渠四人均穿戴乳膠手套及黑色棒球帽， 以掩飾身分及遮蔽相貌，並由黃彥凱手持上開弧形長刀一支 （未扣案）、己○○持前揭黃彥凱所提供具有殺傷力之仿Ｓ ＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍 一支（含彈匣一個，裝填由黃彥凱提供之前開具有殺傷力之 直徑八‧六厘米金屬彈頭之改造子彈一顆及不具殺傷力之改 造子彈一顆）、丁○○持上開仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手 槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個，裝填前開具殺傷力直 徑八‧八厘米金屬彈頭之改造子彈一顆）、甲○○持上開板 狀長刀一支（未扣案）等客觀上足以傷害人之生命、身體之 兇器，進入臺中市○○區○○路三段七二五號成鉅沙發家具 行內，並以上開兇器控制家具行老闆夫妻辛○○、庚○○及 友人戊○○之行動自由後，喝令辛○○、庚○○、戊○○三 人交出皮夾、勞力士手錶、手機等財物，甲○○即以上開購 得之膠帶一捲（已當場用完未扣案）、束帶一包綑綁辛○○ 、庚○○、戊○○三人之手腳，其餘三人則在家具行辦公室 內搜括財物，惟前後僅取得辛○○、庚○○所有之現金新臺 幣（下同）二萬元，辛○○所有之摩托羅拉手機一支，戊○ ○所有之勞力士手錶一支、現金七千元。黃彥凱、己○○、 甲○○及丁○○等人猶未滿足，嗣黃彥凱發現戊○○交出之 存摺內有存款，即令戊○○打電話向其妻乙○○謊稱機車故 障，請乙○○至成鉅沙發家具行搭載；迨乙○○開車抵達成 鉅沙發家具行內，即遭黃彥凱、己○○、甲○○及丁○○等 人以上開兇器控制，再由黃彥凱駕駛乙○○之自用小客車， 己○○坐在後座以上開槍枝抵住同在後座之乙○○，一同前 往臺中市○○區○○街一二巷八號乙○○住處，抵達後，乙 ○○即自住處取出現金十一萬元交予黃彥凱、己○○，並拿 提款卡後再遭黃彥凱、己○○開車押至臺中市○○路臺中商 業銀行東山分行及臺中軍功農會等地之提款機，由乙○○操 作提款機各提領十四萬元及六萬元交予黃彥凱、己○○後， 渠二人始將乙○○押返成鉅沙發家具行，並與當時在家具行 內控制辛○○、庚○○、戊○○三人行動自由之丁○○、甲
○○，將辛○○、庚○○、戊○○、乙○○四人一起關進家 具行之廁所後離去。黃彥凱、己○○、丁○○、甲○○事後 將板狀長刀一支、弧形長刀一支及其中一頂黑色棒球帽、一 雙乳膠手套丟棄；丁○○則將前開具殺傷力之仿ＧＬＯＣＫ 廠17型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個）、具 有殺傷力之直徑八‧八厘米金屬彈頭之改造子彈一顆交予己 ○○、甲○○保管在渠等臺中市○○區○○路二三三號八樓 之一租屋處，黃彥凱將上述具有殺傷力之仿ＳＩＧ ＳＡＵ ＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣 一個）、具有殺傷力之直徑八‧六厘米金屬彈頭之改造子彈 一顆帶回臺中市○○區○○路八七巷八號六樓二室繼續藏放 後，四人平分強盜所得財物共三十九萬七千元現金，黃彥凱 、己○○另分得戊○○所有之勞力士手錶一支，並持往嘉義 市○○街與民生北路口之會記當舖典當得款六萬六千元，由 黃彥凱、己○○二人平分；甲○○將上開辛○○所有之摩托 羅拉手機一支持往臺中縣沙鹿鎮○○路一五二號任聲通信行 ，賣予不知情之負責人謝定誠，得款三千五百元。四、嗣於九十六年七月十一日晚間八時許，經警循線在臺中市○ ○區○○路二三三號八樓之一查獲己○○與甲○○，並扣得 上開具有殺傷力仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之改造 手槍一支（含彈匣一個）、具有殺傷力直徑八‧八厘米金屬 彈頭之改造子彈一顆，及己○○與黃彥凱所買供強盜所用之 束帶一包、乳膠手套三雙、黑色棒球帽三頂、會記當舖當票 一張，及甲○○所有之手機二支，己○○所有之手機五支、 不具殺傷力之直徑八‧一±○‧五厘米金屬彈頭之改造子彈 六顆（此六顆改造子彈係己○○於本案發生後上網購得）； 又於同日晚間九時三十分許，在臺中市○○區○○路八七巷 八號六樓二室查獲黃彥凱，並扣得其供強盜所用之上開具有 殺傷力之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製 造之改造手槍一支（含彈匣一個）、具有殺傷力直徑八‧六 厘米金屬彈頭之改造子彈一顆，及不具殺傷力之改造子彈一 顆；再於翌日上午七時三十分許，在臺中市○區○○路二段 三○巷三之二號查獲丁○○。
五、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查本案檢察官、上訴人即被告（下 稱被告）丁○○、己○○、甲○○及渠等辯護人，於本院並 未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規 定，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。貳、實體之說明
一、上開事實，業據被告己○○、丁○○、甲○○等三人於警詢 、偵查、原審及本院均坦承不諱，核與共同被告黃彥凱所述 ，及被害人辛○○、庚○○、戊○○、乙○○四人於偵查中 證述遭強盜情節相符。又扣案之槍、彈經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，其中：1、在黃彥凱住處扣得之改造手 槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係 由仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，認具殺傷力；2、在黃彥凱住處扣得之子彈一顆 ，係由金屬彈殼組合直徑八‧六厘米金屬彈頭而成，經實際 試射，可擊發，認具殺傷力；3、在黃彥凱住處扣得之子彈 一顆，係由金屬彈殼組合直徑八‧六厘米金屬彈頭而成，經 實際試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；4 、在己○○住處扣得之改造手槍一支（槍枝管制編號：00 00000000號），認係由仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及撞針而成，擊發功能 正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；5、在己○○ 住處扣得之子彈一顆，係由金屬彈殼組合直徑八‧八厘米金 屬彈頭而成，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；6、在己 ○○住處扣得之子彈六顆，均係由金屬彈殼組合直徑八‧一 ±○‧五厘米金屬彈頭而成，採樣二顆試射，無法擊發，認 不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十六年八月 十日刑鑑字第○九六○一一二二三二號、九十六年八月二十 三日刑鑑字第○九六○一一二二三四號槍彈鑑定書各一份在 卷可參，足認前揭1、2、4、5所示之改造手槍、改造子彈具 有殺傷力甚明。此外，復有中古手機買賣契約書影本一紙、 臺中市警察局第五分局贓物認領保管單一紙、臺中市警察局 第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表十二份在卷足憑，並有束帶 一包、乳膠手套三雙、黑色棒球帽三頂、會記當舖當票一張 ，及前揭1、2、4、5所示之改造手槍、驗餘彈頭彈殼等物扣
案可資佐證，足見被告三人之自白與事實相符，本案事證明 確，渠等犯行均堪認定。
二、核被告丁○○就犯罪事實欄二、三有關寄藏、持有上開槍、 彈所為，被告己○○、甲○○就犯罪事實欄三有關寄藏、持 有上開槍、彈所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第 四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同 條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。按所謂兇器，其 種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成 威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之 意圖為必要（最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例 意旨參照）。被告三人與共同被告黃彥凱所分持之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍一支 （內裝填具有殺傷力改造子彈一顆及不具殺傷力改造子彈一 顆）、仿ＧＬＯＣＫ廠17型半自動手槍製造之改造手槍一支 （內裝填具有殺傷力改造子彈一顆）、板狀長刀一支、弧形 長刀一支，其中仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動 手槍製造之改造手槍一支、仿ＧＬＯＣＫ廠型半自動手槍 製造之改造手槍一支及裝填之改造子彈經鑑定後，除一顆改 造子彈無殺傷力外，其餘均有殺傷力，有殺傷力之改造手槍 裝填有殺傷力之改造子彈，自足認係可傷害人之生命、身體 之兇器；另板狀長刀一支、弧形長刀一支雖未扣案，然依一 般人之常識以觀，刀械應係以金屬材質打造，刀刃開鋒，且 共同被告黃彥凱於原審亦自承：該刀刀刃長約一、二十公分 （見原審卷第一一○頁），亦均得以認定係足以傷害人之生 命、身體之兇器。是核被告三人所為犯罪事實欄三所示強盜 他人財物之行為，係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一 項第三、四款之情形，應論以同法第三百三十條第一項結夥 三人以上攜帶兇器強盜罪。次按槍砲彈藥刀械管制條例將「 持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」固不 包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之 本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自 宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以 論罪（最高法院七十四年台上字第三四○○號判例意旨參照 ），是被告三人持有上開具殺傷力之槍、彈之行為，為寄藏 行為所包括，不另論罪。復按強盜於行劫時，綑縛事主，即 係實施強暴脅迫，應包括於強盜行為以內，此種手段，究屬 施用強暴使人不能抗拒之實施行為，不另成立妨害自由罪（ 最高法院二十二年上字第二○六四號、二十四年上字第四四 ○七號判例意旨參照），是被告等人於強盜時綑綁被害人之 行為不能論以妨害自由罪。被告三人與共同被告黃彥凱就上
開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告三人 以一寄藏行為，寄藏上開具有殺傷力之改造手槍及改造子彈 ，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重 論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告等人以一行為同時侵 害被害人辛○○、庚○○、戊○○、乙○○四人之財產法益 ，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重 論處刑法第三百三十條第一項結夥三人以上攜帶兇器強盜罪 。其中被害人乙○○部分雖係被告等人於強盜被害人辛○○ 、庚○○、戊○○三人時，另要求戊○○打電話騙其前來而 遭強盜，惟被告等人當時既尚在強盜被害人辛○○三人猶不 滿足時，另以上開方法強盜被害人乙○○，應論以一行為觸 犯數罪名之想像競合犯。又按「查犯強盜罪，同時剝奪人之 行動自由，是否另應成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經 過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強盜 行為之著手開始，即以取財之目的，加暴行於人身，是其實 施之強暴脅迫，即屬強盜罪之部分行為，當無另成立妨害自 由罪之餘地。」，最高法院七十九年度台上字第三八三二號 判決意旨參照，是被告等人雖將被害人乙○○強押至其住處 、臺中市○○路臺中商業銀行東山分行及臺中軍功農會等地 之提款機前取得財物，因渠等一開始即係欲對乙○○強盜， 故此部分自不另成立妨害自由罪，均併此敘明。被告等人所 犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可寄藏可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪與刑法第三百三十條第一項結 夥三人以上攜帶兇器強盜罪二罪間，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
三、原審審酌被告等人年輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，反 以強盜財物滿足自己之慾望，且分持渠等寄藏之前開具有殺 傷力之改造手槍、子彈及刀械，綑綁及強押被害人強盜財物 ，手段惡劣，造成被害人財產損失及精神驚嚇，對被害人之 生命、身體安全危害甚鉅，並嚴重影響社會治安，被告等人 惡性非輕；及依被告等人分工態樣，所得贓款及槍砲部分寄 藏之時間，暨渠等犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程 度，及犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，依槍砲彈藥刀 械管制條例第八條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條 前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第五十五條前段 、第四十二條第三項、第五十一條第五款，分別量處被告丁 ○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝 ，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易 服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法之所
有，結夥三人、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人 之物並使他人交付其物，處有期徒刑玖年貳月，應執行有期 徒刑拾貳年貳月，併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役 ，以新臺幣壹仟元折算壹日；己○○共同未經許可，寄藏可 發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑參年肆月，併 科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折 算壹日；又意圖為自己不法之所有，結夥三人、攜帶兇器， 以強暴至使不能抗拒，而取他人之物並使他人交付其物，處 有期徒刑玖年捌月；應執行有期徒刑拾貳年陸月，併科罰金 新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 ；甲○○共同未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造 槍枝，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金 如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖為自己不法 之所有，結夥三人、攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取 他人之物並使他人交付其物，處有期徒刑玖年肆月；應執行 有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役 ，以新臺幣壹仟元折算壹日，並就起訴書所載對被告三人均 求處有期徒刑十二年，說明其不予採用之理由，另就扣案之 仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造 手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：00000000 00號）、仿ＧＬＯＣＫ廠型半自動手槍製造之改造手槍 一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000 號），依刑法第三十八條第一項第一款之規定，在違反槍砲 彈藥刀械管制條例罪主刑下，予以宣告沒收；原扣案前開之 直徑八‧六厘米金屬彈頭之改造子彈一顆及直徑八‧八厘米 金屬彈頭之改造子彈一顆，雖均具殺傷力，然經送鑑驗試射 耗盡，均不另宣告沒收；扣案束帶一包、乳膠手套三雙、黑 色棒球帽三頂，係被告四人犯強盜罪時，綑綁被害人、掩飾 身分及遮蔽相貌所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款 規定，在加重強盜罪主刑下宣告沒收；扣案之會記當舖當票 一張，係共同被告黃彥凱、被告己○○典當本件強盜案件所 得勞力士手錶後所得之物，依刑法第三十八條第一項第三款 規定在被告己○○加重強盜罪主刑下宣告沒收；及不具殺傷 力之上開子彈，非違禁物，且非被告等人所有，均不另為沒 收之諭知；另板狀長刀一支、弧形長刀一支、黑色棒球帽一 頂、乳膠手套一雙、膠帶一捲，雖係被告等人犯強盜罪所用 之物，惟未扣案，且共同被告黃彥凱供稱板狀長刀一支、弧 形長刀一支、黑色棒球帽一頂、乳膠手套一雙業已丟棄，膠 帶一捲作案當時已用完等語（見原審卷第一一四頁），為免 將來執行困難，不另為沒收之諭知；扣案之甲○○所有之手
機二支、己○○所有之手機五支，非供犯本件強盜、槍砲罪 所用之物，不另為沒收之諭知，就沒收及不予沒收之理由， 詳予論述，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告三人 以原審量刑過重為由提起上訴，惟按量刑輕重係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二 年度台上字第六六九六號、七十五年度台上字第七０三三 號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他 加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不 當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應 予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號裁判意旨 參照）。本件原審就量刑之理由已詳予說明，並無不當，且 被告三人迄今仍未與被害人等達成和解，自難予以輕判，渠 等上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日