臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(二)字第440號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 柯伊伶律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院94年度訴字第1429號中華民國95年 5月24日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第6878號），提
起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年肆月；如附表編號一、二、三所示之販賣第一級毒品所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年；如附表編號四、五所示販賣第二級毒品所得沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾肆年，如附表所示販賣毒品所得合計新臺幣肆萬參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法 院判處有期徒刑五年三月確定，執行後於八十五年十一月五 日因縮短刑期假釋出監，至八十九年二月一日縮刑假釋期滿 未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知海 洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法不得 販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概 括犯意，於下列所示時間及地點，連續販賣第一級毒品海洛 因：㈠、自九十三年四月間某日起至同年六月上旬某日止， 在彰化縣田中鎮○路里○○街二十號附近及田中鎮○○路消 防隊前面等地，先後販賣海洛因予盧清水二次，每次交易金 額為三千元，並已得款。㈡、自九十三年五月中旬某日起起 至同年六月上旬某日止，在彰化縣埤頭鄉○○村○○○路一 四五巷三六號附近，先後販賣海洛因予黃世民二次，每次交 易金額為一千元，並已得款。㈢、自九十三年四月中旬某日 起至同年六月八日晚上十一時許止，在彰化縣北斗鎮○○路 第一國宅及北斗鎮○○路大海星餐廳停車場內等地，先後販 賣海洛因予卓湘婷四次，交易金額各為一千元、一千元、二 千元、八千元，並已得款。
二、乙○○復明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒 品管制，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品安非他命之概括犯意，於下列所示時間及地點，連續 販賣第二級毒品安非他命：㈠、自九十三年四月間某日起至
同年六月上旬某日止，在彰化縣田中鎮○路里○○街二十號 號附近及田中鎮○○路消防隊前面等地，先後販賣安非他命 予盧清水五次，每次交易金額三千元，並已得款。㈡、自九 十三年五月中旬某日起起至同年六月上旬某日止，在彰化縣 埤頭鄉○○村○○○路一四五巷三六號附近，先後販賣安非 他命予黃世民八次，每次交易金額為一千元，並已得款。三、經警對被告使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，查 悉乙○○涉嫌販賣海洛因與安非他命；嗣並於九十三年六月 十五日下午五時三十分許，由員警持法院所核發之搜索票至 黃世民位於彰化縣埤頭鄉○○村○○○路一四五巷三六號住 處執行搜索，扣得海洛因、安非他命等物；及於九十三年六 月二十八日下午四時四十分許，由員警持法院所核發之搜索 票至卓湘婷位於彰化縣北斗鎮○○路四一八號住處執行搜索 ，扣得海洛因等物，經卓湘婷供述施用之海洛因係向乙○○ 所購買等情，而查得上情。
四、案經彰化縣警察局北斗分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告選任辯護人主張證人黃世民於警詢之陳述，係被告以外 之人於審判外之言詞陳述，無證據能力：按被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證 據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人黃 世民於警詢之陳述，經被告選任辯護人否認有證據能力；且 經本院更一審勘驗黃世民九十三年六月十五日、九十三年六 月十六日警詢錄音帶，其錄音時間僅各十九分鐘（從法庭電 腦時間二點五十九分播放至三點十八分止）與六分鐘（從法 庭電腦時間三點二十九分播放至三點三十五分止），經記明 筆錄可稽（本院更一卷第九二頁），與黃世民兩次警詢筆錄 所記載詢問時間各為一小時二十分、三十分（警卷第二二、 二六頁）差距甚大，顯然上開警詢錄音並非連續錄音，與刑 事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定有違，因 非連續錄音，亦無從瞭解其警詢供述是否具有任意性，自難 認證人黃世民於警詢陳述具有證據能力，合先敘明。二、訊據被告乙○○否認有上揭連續販賣海洛因與安非他命之犯 行，辯稱：伊並未販賣海洛因給盧清水、黃世民、卓湘婷， 亦未販賣販賣安非他命給盧清水、黃世民云云。惟查：㈠、證人盧清水、黃世民、卓湘婷均證稱有向被告乙○○購買第 一級毒品海洛因；證人盧清水、黃世民並明確證述有向被告 乙○○購買第二級毒品安非他命：⑴、證人盧清水於九十三 年六月十五日第一次警詢時供證：「我所吸食之安非他命都
是向一名綽號『老弟』 (即乙○○)之男子所購買」、「向 乙○○購買安非他命五次左右，每次都購買半錢，價格為三 千元」、「我都是以我的行動電話0000000000號 ，撥打乙○○所有0000000000號行動電話，在電 話中向乙○○表示要購買『查埔的』半錢，再約定我住處後 面、田中鎮○○路消防隊前等處交易，交易時是當面一手交 錢，一手交貨」、「（你所說『查埔』是代表何物？）是代 表安非他命」、「我向乙○○購買」海洛因二次，每次購買 ０．六公克，價格為三千元，連絡交易方式與購買安非他命 相同，只是海洛因的術語為『查某的』」、「我與乙○○認 識十六、七年，雙方沒有仇恨」等語，並有其指認之被告於 九十一年五月攝製之照片在卷可按（見警卷第十七至二十頁 ）。⑵、證人卓湘婷於警詢時供證稱：伊有施用毒品海洛因 ，所施用之海洛因是向一名綽號「老弟」之人以每包一千或 二千元購得，交易地點在彰化縣北斗鎮○○路第一國宅旁或 斗中路旁大海星餐廳停車場內；伊從九十三年四月中旬起向 「老弟」購買海洛因，共向「老弟」購買四、五次海洛因， 其中有一次是以八千元購得海洛因；乙○○即綽號「老弟」 之人；伊與「老弟」乙○○認識約三個月左右，沒有任何仇 恨或糾紛；伊與「老弟」交易毒品海洛因之時間第一次是在 九十三年四月中旬、第二次是於九十三年五月初，最後一次 是在他被查獲前二天晚上十一點多在斗中路大海星餐廳停車 場內，向他購買海洛因八千元等語；並有其指認之被告於九 十一年五月攝製之照片在卷可按（見警卷第三十至三七頁） 。⑶、證人黃世民於檢察官偵查時證稱：「（毒品是向何人 取得的？）我跟綽號老弟拿的，就是我指認的乙○○」、「 （何時開始向乙○○購買毒品？）第一級、第二級毒品都是 從今（九十三）年五月中旬，方式是每隔一兩天，乙○○會 打電話給我，問我需不需要‧‧‧如果我需要，他就會送來 ，我一次都買一千元‧‧‧買過的次數我數不出來，大概有 十幾次，海洛因和安非他命都不是一起買的，分開買的」等 語（見偵查卷第二六頁）。另由證人黃世民於原審審理時所 述，其亦不諱言曾向被告購買過海洛因，及自被告處取得安 非他命等情（原審卷第七四頁反面至第七十六頁正面）。㈡、參酌被告於九十三年七月二十六日第一次警詢時供稱：伊認 識黃世民、卓湘婷等、盧清水人，但沒有很熟悉，伊並未販 賣販賣毒品給黃世民等人，只是伊本身有吸食毒品的習慣， 所以他們曾打電話要向伊購買，伊說沒有在賣，後來他們就 要伊幫他們問問看有沒有別人在賣的，可不可以幫他們買毒 品，在他們向伊詢問後，伊有幫他們購買毒品，他們都只是
拿剛好的錢給伊，伊幫他們購買後再將毒品給他們，伊並沒 有賺他們的錢，並不是將毒品賣給他們等語（見警卷第五、 六頁），並有指認照片在卷可稽（見警卷第九至十二頁）。 被告僅只否認有販賣第一、二級毒品之犯意，並不否認於證 人黃世民等人交款後，曾各交付毒品之情事，且依證人盧清 水與被告所有0000000000行動電話之通聯紀錄觀 之，彼等於九十三年四月間，確以「查某」、「查埔」之暗 語交談，被告並同意出售等情，有上開電話監察電話譯文表 附卷可稽（見警卷所附監察電話譯文表第十七頁至十八頁） 。苟被告僅代證人黃世民等人購買毒品，何以黃世民等人均 指證曾長期向被告購買毒品多次？且何以彼等於上開電話交 談時，並未談及代購之事？況證人盧清水等與被告並無怨隙 ，亦無挾怨誣陷被告之可能，足徵證人盧清水等人上開證述 ，並非虛捏，應足採信。
㈢、至被告販賣海洛因給證人卓湘婷之次數，證人卓湘婷證稱四 、五次，本院採計四次而為有利於被告之認定；另被告四次 販賣海洛因之金額一次為八千元至為明確，另三次據證人卓 湘婷所述係每包一千元或二千元，本院為有利於被告計，認 定一次二千元、二次各一千元；合計被告販賣海洛因予證人 卓湘婷所得為一萬二千元。又依證人卓湘婷於警詢所述，其 最後一次向被告購買海洛因之時間為被告被查獲前二天晚上 十一點多在斗中路大海星餐廳停車場內，向他購買海洛因八 千元，而被告乙○○於九十三年六月十一日即入監服刑（於 十日受緝，十一日入監），業據被告乙○○供明在卷，並有 臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案人犯在監所最新資料報 表（偵查卷第二十頁）可稽，足見證人卓湘婷最後一次向被 告購買海洛因之時間為九十三年六月八日晚間十一點，公訴 意旨認係九十三年六月九日晚間十一時，應有誤會。另被告 盧清水於警詢時雖稱其購買安非他命之時間起於九十三年五 月中旬、購買海洛因之時間始於九十三年五月底；於偵查中 則稱購買海洛因、安非他命之時間約起於九十三年五月底。 然依證人盧清水與被告所有0000000000行動電話 之通聯紀錄觀之，彼等於九十三年四月間，即以「查某」、 「查埔」之暗語交談，被告並同意出售等情，有上開電話監 察電話譯文表附卷可稽，已如前述，足見被告販賣海洛因及 安非他命給證人盧清水之時間應始於九十三年四月間。而被 告販賣海洛因、安非他命給證人盧清水各二次、五次，每次 為三千元，是被告販賣海洛因、安非他命給證人盧清水所得 各為六千元、一萬五千元。又依證人黃世民於偵查所述，其 稱向被告購買海洛因及安非他命，係分開購買，次數為十幾
次，本院以有利於被告之方式計算，認定為十次；然證人黃 世民於偵查時並未進而詳述其向被告購買海洛因、安非他命 各幾次，而證人黃世民於原審作證時業已否認曾向被告購買 安非他命，自無從再對其訊明上開次數等情，本院審酌證人 黃世民如僅向被告購買海洛因一次，記憶應深刻，自能明確 區隔，然其於上開偵查中僅言大概之次數，可見購買海洛因 之次數不僅一次，本院爰為有利告之認定，認證人黃世民向 被告購買海洛因二次，購買安非他命八次，每次各一千元， 共得款一萬元。
㈣、近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治 安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各 傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不 易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬 至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事 海洛因、安非他命買賣之理，是其販入之價格必較其出售之 價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定；又販賣毒品海洛因、安非他命係違法行為，非可 公然為之，而海洛因、安非他命亦無公定價格，係可任意分 裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販 賣之利得，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式 雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。參以被告與證人 黃世民、盧清水、卓湘婷間之交往情形，均非屬至親關係， 被告實不可能甘冒重典，按同一價格轉售而毫無利得可獲， 足見被告所販入海洛因、安非他命之價格必較其所賣出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖甚明。㈤、本案事證已臻明確，被告否認販賣第一級毒品及第二級毒品 之犯行，應無足採；證人黃世民於原審作證時否認有向被告 購買安非他命、證人盧清水於原審作證時否認有向被告購買 海洛因及安非他命云云，均係事後迴護被告之詞，亦不足採 信。另證人盧清水於原審審理時雖證稱警員有對伊刑求云云 ，然證人盧清水既稱員警用手肘打伊，卻又稱伊驗也驗不到 傷，所述難免矛盾！況原審詰問時經檢察官詰問其於警詢時 有指認綽號老弟之人即為照片中之被告乙○○，證人盧清水 卻稱「當時他沒有拿照片給我指認」（原審卷第一０九頁） ，此與卷存證人盧清水指認被告之照片資料不侔（警卷第二 十頁），顯見證人盧清水於原審刻意迴護被告之情，其證稱
遭警刑求云云，顯係迴護被告之詞，不足採信。至被告主張 依卷附通訊監察譯文所示，被告曾多次央求盧清水、黃世民 販售毒品給伊一情，查施用毒品之人有多數毒品來源乃屬常 見，互相調用毒品亦時有所聞，故被告縱有向證人盧清水、 黃世民央求毒品之行為，亦不足以推論被告無販賣毒品予證 人盧清水、黃世民之行為，此尚不足為有利於被告之認定。 被告販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命之犯 行，均堪認定，應依法論科。
㈥、依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：除法律另有規定外 ，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據， 其有無證據能力之認定，應審酌人權之保障及公共利益之均 衡維護。另第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審 判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。‧ ‧‧」，立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接 審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所 為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實 之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承 認該等審判外之陳述，亦得為證據。雖本件警訊時警承辦警 員提供被告之單一檔案照片供證人卓湘婷指認，與法務部及 內政部警政署於頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要 點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌 疑人程序要領」中規定：於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，應 採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認 」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大差異。實施照片 指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認 ；指認前應由指認人先陳述嫌疑人之特徵，不得對指認人進 行誘導或暗示之行為等不符。然查，證人卓湘婷業於九十四 年十月二十三日死亡，有其個人基本資料查詢結果在卷可按 （見本院上訴審第七十二頁）。證人卓湘婷於警詢中就其向 被告購買海洛因之經過情形詳為證述，如非親身經歷，當不 可能為如此詳細之證述，且證人卓湘婷警訊所述並無何不當 取供之情形，被告於警訊時亦供稱認識證人卓湘婷，有收受 卓湘婷的錢，幫她購罪毒品再交付，沒賺她的錢等語如上述 ，況證人盧清水、黃世民亦證述被告之綽號為老弟，另卷附 證人卓湘婷指認之被告照片清晰，與被告本人相似，本院就 被告基本人權之保障及公共利益之均衡維護依比例原則及法 益權衡原則 (即就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序 時之主觀意圖。⒊違背法定程序時之狀況。⒋侵害犯罪嫌疑
人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍ 禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人 員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之 違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌)衡酌 ，認證人卓湘婷警訊之證述有證據能力，且證人卓湘婷警詢 之證述經證明具有可信之特別情況，並為證明被告犯罪事實 之存否所必要，依上開法條規定，得為證據。次查，證人盧 清水於原審所述雖與其於警詢所述不符；本院審酌其於警詢 中之證述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情；又較無來自被告或其他 成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而 故為迴護被告之機會，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑 事訴訟法第一百五十九條之二規定，其於警詢中之證言自得 為證據，而有證據能力。另證人黃世民於偵查中之陳述，亦 無何不當取供之情形，且係經具結而為證述，足以擔保其陳 述之可信性，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百 五十九條之一第二項規定，得為證據，具有證據能力。至證 人盧清水於偵查中結稱：毒品係跟綽號老弟買的，老弟很像 乙○○，但是他來都戴墨鏡，我看不到清楚，最後一次大概 是六月十幾日等語，與其於警訊時明確證述毒品向被告乙○ ○購買及卷附通聯紀錄顯示渠等間確有毒品交易不符，而證 人盧清水為上開證述時已距其最後購買日期數月，其未能明 確證述購買日期亦符常情，尚難以其上開偵查中之證述為有 利被告之認定。
三、查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日總統華總一義字 第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、 19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、 47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～ 90、91-1、93、96、98、99、157、182、220、2 22、225、 229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、34 1、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、 94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文 ；並 自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法 律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠、法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三 條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一 元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利
於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案被告所犯之 罪，其法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決 定其罰金部分之法定刑。
㈡、連續犯部分：
本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販 賣第一、二級毒品罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃 依各該罪之本刑得加重至二分之一而已（況其中法定刑中死 刑、無期徒刑部分尚且不得加重之），顯然比依新刑法規定 ，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之 新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告 ，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。㈢、累犯部分：
按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所 生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正 ，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重 相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑 法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95 年度台上字第5589號判決意旨參照）。查，修正後刑法第四 十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者 ，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意 」犯罪之情況言，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說 明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適 用之問題。
㈣、刑法第六十四條第二項原規定為：「死刑減輕者，為無期徒 刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」；修正後之該條 項規定為：「死刑減輕者，為無期徒刑」。另刑法第六十五 條第二項原規定為：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒 刑」；修正後之該條項規定為：「無期徒刑減輕者，為二十 年以下十五年以上有期徒刑」。被告所犯之毒品危害防制條 例第四條第一項販賣第一級毒品罪、同條例第四條第二項販 賣第二級毒品罪，如後所述，本院依刑法第五十九條規定減 輕其刑。而各該罪法定本刑中有死刑、無期徒刑或無期徒刑 之規定，經比較結果，自以修正前之刑法第六十四條第二項 、第六十五條第二項規定有利於被告，自應適用該修正前之 規定。
㈤、修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑」。修正後刑法第五十九條規定「犯罪之情狀顯可 憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅 係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，不生新舊法
比較適用之問題。
㈥、定應執行之刑部分：
修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之 刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告 多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一 條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長 期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年 。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第二 條第一項前段之規定，應依修正前刑法定其應執行之刑。四、按海洛因、安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之 程度，已分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第 二款規定列為第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、轉 讓、販賣。被告販賣第一級毒品海洛因予盧清水、卓湘婷、 黃世民及販賣第二級毒品安非他命予盧清水、黃世民，核其 所為係分別犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級 毒品罪及同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販 賣第一級、第二級毒品前分別持有第一級毒品及第二級毒品 之低度行為，各為其販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論科。被告先後多次販賣第一級毒品 、販賣第二級毒品之犯行，所為各時間緊接，犯構成要件相 同之罪，顯均係各基於概括犯意反覆為之，均應依（修正刪 除前）刑法第五十六條規定，各以一罪論，並依法加重其刑 （販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分，販賣 第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，均 僅就其餘部分加重）。又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案 件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑五年三月確定，執行 後於八十五年十一月五日因縮短刑期假釋出監，至八十九年 二月一日縮刑假釋期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論之事 實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒 刑執行完畢後五年以內故意犯本件有期徒刑以上之刑之上開 二罪，均為累犯，咸依法遞加其刑（販賣第一級毒品罪之法 定本刑死刑、無期徒刑部分，販賣第二級毒品罪之法定本刑 無期徒刑部分，依法不得加重，均僅就其餘部分加重）。復 查，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，固 戕害他人之身心，但依現有證據，被告販賣毒品之次數不多 ，獲取之利益並非龐大，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟 而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘 就被告所犯販賣第一級毒品犯行部分仍遽予處以法定本刑之 最低刑度即無期徒刑，就被告販賣第二級毒品部分處以連續
犯、累犯加重後之最低刑度，實屬情輕法重，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情 ，被告犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條規定減輕 其刑。被告犯行有加重、減輕事由，依法先加後減。被告所 犯毒品危害防制條例第四條第一項、第四條第二項之罪，犯 意各別，罪名不同，應予分論併罰。
五、原審未為詳細勾稽，遽認不能證明被告有販賣海洛因予盧清 水、黃世民、卓湘婷，及販賣安非他命予盧清水、黃世民之 行為，就此等部分為被告無罪之諭知，自有未當；檢察官上 訴意旨同此指摘原判決不當，為有理由，至上訴意旨另指被 告有其餘販賣毒品之行為部分則無可取（詳後述）。原判決 既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤 銷改判。爰審酌被告為圖得利益而販賣毒品、其販賣毒品因 而提供毒品流通之管道，對社會治安、經濟所生危害之程度 ，及被告販賣海洛因與安非他命之次數、犯後未能坦認犯行 之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定 其應執行之刑。又被告上開罪刑，依「中華民國九十六年罪 犯減刑條例」第三條第一項第七款規定，不予減刑，附予敘 明。被告販賣海洛因所得如附表編號一、二、三所示、販賣 第二級毒品所得如附表編號四、五所示之金額，雖未扣押， 仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至門號00000000 00號電話（未扣案），雖為被告持有並供被告販毒聯絡用， 然並無明顯證據足以證明該手機係被告所有之物，爰就該未 扣押之手機不為沒收之諭知，附予敘明。
六、公訴意旨另以：⑴被告尚自九十三年三月間起至同年六月十 日左右止，在彰化縣埤頭鄉○○村○○○路埔尾營區前面， 連續販賣海洛因予閻毅存約四、五次，每次交易金額三千元 ；⑵及自九十三年四月底起至同年六月十一日晚上八時許止 ，在彰化縣埤頭鄉○○村○○○路一四五巷三六號附近，連 續販賣海洛因予黃世民約十餘次（即起訴書所載二十次左右 扣除前開本院認定之數次），每次交易金額約九千元不等； ⑶另自九十三年四月間起至九十三年六月十一日晚上八時止 ，在彰化縣埤頭鄉○○村○○○路一四五巷三六號號附近， 連續販賣安非他命予黃世民數次（即起訴書所載十多次扣除 前開本院認定之數次）。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防 制條第第四條第一項、第二項販賣第一、二級毒品罪嫌。經 查，證人黃世民警詢陳述無證據能力，已如前述，則公訴意 旨依黃世民警詢所述，認被告販賣海洛因予黃世民二十次左 右，即無所本；而被告販賣海洛因、安非他命予黃世民之次
數各為數次，合計為十次，亦如前述，公訴人又未積極舉證 以證明被告有超過上開次數之販賣海洛因、安非他命予黃世 民之行為，自不能認被告有此部分犯行。另公訴意旨所指被 告販賣海洛因予證人閻毅存部分，係依憑證人閻毅存於警詢 、偵查之證述。然證人閻毅存警詢之陳述，經被告選任辯護 人否認其證據能力；且經本院更一審勘驗其警詢錄音時間僅 十分鐘（從法庭電腦時間三點三十九分播放至三點四十九分 止），經記明筆錄可稽（本院更一卷第九二頁），與證人閻 毅存警詢筆錄記載詢問時間一小時三十分，差距甚大，依前 述理由一之說明，本院認證人閻毅存之警詢筆錄無證據能力 。另證人閻毅存於九十三年十月二十八日偵查中固曾證以： 「（毒品來源）我不知道他的真實姓名，綽號好像是老弟， 我不大清楚，因為我被抓到的時候，警察有拿照片給我看， 我知道是他，我買的次數記不得了，大概四、五次左右，我 都跟他買海洛因，時間我不記得了」、「（綽號老弟是否為 此人〈提示被告照片〉？）是」（見偵查卷第二八、二九頁 ）。然證人閻毅存於偵查中所述，並未證述每次購買海洛因 之交易金額若干？交易之地點如何？其證述並不完整，且證 人證人閻毅存於原審審理時又否認有向被告購買海洛因之情 事，本院自難憑其偵查所述，遽認被告有此部分販賣海洛因 之行為。此外，復查無其他積極明確之證據足以認定被告另 有此部分販賣海洛因、安非他命之行為，不能證明被告此部 分犯罪，惟因公訴意旨認被告此部分行為與前開論罪科刑之 販賣第一、二級毒品行為間，各有連續犯裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制 條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項、刑法第二條 第一項前段、第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、 第五十六條（修正前）、第五十一條第五款 (修正前），判 決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 21 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 許 旭 聖
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 姚 錫 鈞
中 華 民 國 97 年 2 月 25 日【附錄論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表
┌───┬───────┬───────────────┐
│編號 │ 販毒對象 │販賣毒品所得（新台幣） │
├───┼───────┼───────────────┤
│ 一 │ 盧清水 │六千元（販賣海洛因所得） │
├───┼───────┼───────────────┤
│ 二 │ 卓湘婷 │一萬二千元（販賣海洛因所得） │
├───┼───────┼───────────────┤
│ 三 │ 黃世民 │二千元（販賣海洛因所得) │
│ │ │ │
├───┼───────┼───────────────┤
│ 四 │ 黃世民 │八千元 │
│ │ │（販賣安非他命所得） │
│ │ │ │
├───┼───────┼───────────────┤
│ 五 │ 盧清水 │一萬五千元（販賣安非他命所得）│
└───┴───────┴───────────────┘