臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第412號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 呂勝賢 律師
洪松林 律師
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣臺中地方法院93年度重訴
字第104號中華民國93年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署92年度偵字第11267號、第11612號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹年玖月。
事 實
一、乙○○與黃銘鋒係兄弟關係，均為黃春花之子，黃春花與黃 金池係鄰居，黃志清為黃金池之弟。緣黃金池於民國92年4 月30日晚上9時30分許，帶有酒意回到臺中市○○鄉○○村 ○○街69號與其弟黃志清共同居住之處所，因欲將黃志清所 有之茶葉攜帶外出販賣而與黃志清發生口角爭執。黃春花因 一時好奇，而站立於對街即同上街66號前觀望，黃金池見狀 乃心生不滿，以閩南語對黃春花叫罵「看啥小」，並上前拉 扯黃春花，黃春花之子黃銘鋒、乙○○聞訊趕至現場，見黃 金池拉扯其父，即出手阻止，將黃春花帶回同上街77號住處 ，並將門窗關閉。詎黃金池返回其住處後，仍心有不甘，自 其住處內取出大理石製圓球1個，至黃春花、黃銘鋒、乙○ ○三人前開同上街77號住處門前，將上開大理石球以丟擲之 方式朝屋內扔擲，砸毀黃春花等人住處之鋁門窗玻璃（毀損 部分未據告訴）。黃銘鋒、乙○○二人見狀，為避免黃金池 再至其等住處搗亂及騷擾家人，乃基於傷害之犯意共同聯絡 ，由黃銘鋒、乙○○二人分持其住處內之木製耙柄（未扣案 ）與木製拖把柄之棍棒，在其住處即上開同上街77號前，共 同出手毆打黃金池。之後，黃春花亦基於幫助傷害之犯意， 於上開住處前以閩南語吆喝「打給他死，有事我負責。」予 以黃銘鋒、乙○○動手傷害黃金池時之精神上助力（黃銘鋒 、黃春花部分業經原審為公訴不受理判決後，黃銘鋒部分未 具上訴而告確定、黃春花部分上訴，經本院前審駁回上訴後 ，未再上訴而告確定）。嗣黃金池不敵，往其上開69號住處 方向逃跑，黃銘鋒、乙○○二人仍自後追趕至同上街59號林 永茂住處前，其間黃銘鋒持木製把柄之棍棒毆打黃金池之背
部數次。隨後趕至之乙○○主觀上雖無致黃金池於死亡之故 意，在客觀上亦能預見以拖把柄棍棒之堅硬物質敲打人體頭 部，可能造成頭部鈍器外傷致硬腦膜下出血過多導致內出血 合併水腫死亡之結果，惟主觀上並未預見，因見黃銘鋒持棍 棒毆打黃金池背部數下後，乙○○亦持前揭木製拖把柄之棍 棒，趁機往黃金池之頭部毆擊一次，黃金池頭部受毆打後， 不支倒地，乙○○再以上述棍棒對黃金池之頭部再行毆擊一 次，所持之棍棒亦因而斷裂，乙○○見黃金池受毆倒地隨即 作罷，黃春花、黃銘鋒、乙○○父子三人與黃金池亦各自返 家。因黃金池以前開大理石圓球砸毀黃春花、黃銘鋒、乙○ ○等人住處鋁門窗玻璃時，黃銘鋒之妻阮秀燕，即以住處內 之04─00000000號電話報警處理。員警歐陽明輝到場處理時 ，黃春花、黃銘鋒、乙○○父子三人及黃金池已各自返家， 均不在現場。而黃金池見員警到場，又再度返回同上街77號 前叫囂，欲找黃春花、黃銘鋒、乙○○理論，員警歐陽明輝 見黃金池已有酒意，即叫救護車將黃金池於92年4月30日22 時17 分送至臺中縣大雅鄉清泉醫院急診室救治。惟因黃金 池酒醉及顱骨左前方因遭鈍器物重擊造成左側硬腦膜下出血 及顱骨左側後方遭擊受有線狀骨折而情緒躁動不安，經清泉 醫院醫護人員檢查黃金池傷勢並處理傷口、留置觀察，然黃 金池不願就醫，於同日22時19分自行離開清泉醫院急診室， 復於同日23時10分自行步入清泉醫院急診室，同日23時11分 又離開清泉醫院急診室，同日23時17分，再自行進入清泉醫 院急診室，經急診醫師囑留院觀察，惟黃金池於同日23時32 分又自行離開，在清泉醫院周圍遊蕩，而昏迷倒臥於臺中縣 大雅鄉○○路與雅潭路口，後因硬腦膜下出血過多，失去知 覺，迄翌日（92年5月1日）上午6時39分許，經警據報再次 通知消防隊以救護車送往清泉醫院開刀急救，延至同年5月7 日下午9時30分許，因顱內出血合併水腫、左顳骨骨折等傷 害，不治死亡。而乙○○於員警歐陽明輝92年4月30日晚上 到台中縣大雅鄉○○街處理時，即已表示其係出手傷害黃金 池之人，並接受裁判。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官，暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據報相驗後自動檢 舉偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○對於其於上開時地與其胞兄黃銘鋒共同分持 住處內之木製拖把柄及木製耙柄毆打被害人黃金池之事實固 坦承不諱，惟辯稱：伊在毆打被害人黃金池時，因當時情況 很亂，伊不知有打到其頭部，而被害人黃金池於經送醫後，
因自行離開急診室而延誤就醫死亡，伊之傷害行為與被害人 黃金池之死亡間應無因果關係，伊所負之責任，應僅止於傷 害，對於其自行延誤就醫死亡之結果，自不應負責云云。二、經查：
(一)被告乙○○對於其於上時地與其胞兄黃銘鋒共同分持住處內 之木製拖把柄及木製耙柄毆打被害人黃金池之事實，業已坦 承不諱，核與證人郭憲三、黃志清於警詢時、偵查中、原審 審理時，證人陳昌欽於偵查時及原審審理中，及證人潘鎮義 於原審審理中均證述被害人黃金池有持大理石圓球砸毀被告 黃春花之住處鋁門窗玻璃後，被告乙○○、黃銘鋒二人確有 分持木製拖柄、木製耙把柄追出，自後毆打被害人黃金池之 背部，而被告乙○○於追打過程中曾以所持之木製拖把柄毆 打被害人黃金池頭部二次等情相符，並有卷附現場照片6幀 （見偵字第11267號卷第27頁至第30頁），及木製拖把柄1支 扣案可資佐證。而被害人黃金池於遭受被告乙○○、黃銘鋒 二人毆打後，經員警歐陽明輝見叫救護車將被害人黃金池於 92 年4月30日22時17分送至臺中縣大雅鄉清泉醫院急診室救 治，惟因被害人黃金池酒醉及顱骨左前方因遭鈍器物重擊造 成左側硬腦膜下出血及顱骨左側後方遭擊受有線狀骨折而情 緒躁動不安，經清泉醫院醫護人員檢查被害人黃金池傷勢並 處理傷口、留置觀察，惟被害人黃金池不願就醫，於同日22 時19分自行離開清泉醫院急診室，復於同日23時10分自行步 入清泉醫院急診室，同日23時11分又離開清泉醫院急診室， 同日23時17分，再自行進入清泉醫院急診室，經急診醫師囑 留院觀察，惟被害人黃金池於同日23時32分又自行離開，在 清泉醫院周圍遊蕩，而昏迷倒臥於臺中縣大雅鄉○○路與雅 潭路口，後因硬腦膜下出血過多，失去知覺，迄翌日（92年 5月1日）上午6時39分許，經警據報再次通知消防隊以救護 車送往清泉醫院開刀急救，延至同年5月7日下午9時30分許 ，因顱內出血合併水腫、左顳骨骨折等傷害，不治死亡一情 ，業經證人即到現場處理之員警歐陽明輝與到清泉醫院處理 之員警許勝筆、蔡志男於原審審理時，及清泉醫院之急診醫 師張集全、陳德星、急診室護士吳貞儀、林秋貞於偵查中證 述明確，並有臺中縣大雅鄉清泉醫院所出具之診斷證明書5 份、被害人黃金池就診調查報告1張、病歷1份、臺中縣消防 隊緊急救護紀錄表1紙、員警工作紀錄簿二張附卷可稽（見 相字卷第3頁、第21頁、第60頁、偵字第11267號卷第32頁、 第33頁、第81頁、第123頁至158頁、第26頁、第100頁至第 101頁）。而被害人黃金池確因顱內出血合併水腫、左顳骨 骨折等傷害不治死亡，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
督同檢驗員相驗及法醫師解剖屬實，並製有相驗屍體證明書 、勘驗筆錄、驗斷書及解剖紀錄在卷可稽。
(二)按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存 在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有 此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則 該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因 果關係。反之若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客 觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不 相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因 果關係可言（最高法院76度年台上字第19 2號判例要旨參照 ）。次按刑法上傷害致人於死罪，指傷害行為，與死亡之發 生，有因果關係之聯絡者而言，不惟以傷害行為直接致人於 死亡者為限，即因傷害而生死亡之原因，如因自然力之參加 以助成傷害應生之結果，亦不得不認為因果關係之存在（最 高法院47年度台上字第920號、19年度上字第1438號判例要 旨參照）。又按被害人於受上訴人踢打之後，縱未及時就醫 ，或因過度行走而加速傷勢之惡化，惟因非屬其他獨立之因 素，介入於上訴人傷害之原因行為與被害人因而死亡之結果 間，自無因果關係中斷之可言（最高法院85年度台上字第61 52號判決參照）。經查：被害人黃金池於遭受被告乙○○毆 打後，員警歐陽明輝見黃金池已飲酒已有酒意，即叫救護車 將黃金池於92年4月30日22時17分送至臺中縣大雅鄉清泉醫 院急診室救治，惟因黃金池酒醉及顱骨左前方因遭鈍器物重 擊造成左側硬腦膜下出血及顱骨左側後方遭擊受有線狀骨折 而情緒躁動不安，經清泉醫院醫護人員檢查黃金池傷勢並處 理傷口、留置觀察，惟黃金池不願就醫，於同日22時19分自 行離開清泉醫院急診室，復於同日23時10分自行步入清泉醫 院急診室，同日23時11分又離開清泉醫院急診室，同日23時 17分，再自行進入清泉醫院急診室，經急診醫師囑留院觀察 ，惟黃金池於同日23時32分又自行離開，而在清泉醫院周圍 遊蕩，而昏迷倒臥於臺中縣大雅鄉○○路與雅潭路口，後因 硬腦膜下出血過多，失去知覺，迄翌日（92年5月1日）上午 6時39分許，經警據報再次通知消防隊以救護車送往清泉醫 院開刀急救，延至同年5月7日下午9時30分許，因顱內出血 合併水腫、左顳骨骨折等傷害，不治死亡，已如上述。而被 害人黃金池於救護車送至清泉醫院後，固有拒絕就醫自行離 開清泉醫院之行為，有可能引致延誤診斷及治療之時機，若 被害人黃金池當時未拒絕就診並接受治療，以目前一般治療 水準，可能不致於因此而死亡一情，固經本院前審將本案送 往行政院衛生署鑑定後，由該署於94年8月30日以衛署醫字
第0940220384號書函所檢送該署醫事審議委員會第0000000 號鑑定書一份可稽，然被害人黃金池當日業已酒醉，因受酒 精之影響，神智已非清醒，意識亦非清晰，自難認被害人黃 金池當時尚能明確認知到己身頭部受創後傷勢之嚴重性及未 即時就醫之生命危險性，則被害人黃金池固有拒絕就醫自行 離開清泉醫院之行為，惟此顯非被害人有意識之意思表示， 自非屬足以使因果關係中斷之獨立因素，應無因果關係中斷 之可言。而依卷附之上開解剖紀錄顯示：「１、死者雖有防 禦創，但無反抗格鬥痕。２、死者之死因為Ａ左前方圓形（ 或軟性）鈍器物（因有造成梅花形骨折，力道夠，但無外表 裂傷）造成左側硬腦膜下大片出血而死亡。３、死者之Ｂ左 側後方之第二次撞擊力道較小，僅呈線狀骨折。」另被害人 黃金池初至清泉醫院時，其頭部即已有明顯血跡，且當時亦 曾告知醫護人員其傷勢係被毆打所致一情，業經上開證人即 清泉醫院急診室醫師張集全、護士吳貞儀、林秋貞於偵查中 證述明確（見偵字第11267號卷第163頁）。足見被害人黃金 池於最初送醫前，其頭部即已受創無疑，而上開證人郭憲三 、黃志清、陳昌欽及潘鎮義均證述被告乙○○於追打過程中 曾以所持之木製拖把柄毆打被害人黃金池頭部二次甚明，已 詳述如前。是被告乙○○於前開時地以所持之木製拖把柄毆 擊被害人黃金池頭部，致被害人黃金池頭部受有二次鈍器傷 ，造成頭部大量出血，送醫不治死亡之間，二者間當具有相 當之因果關係。則被害人黃金池拒絕就醫自行離開清泉醫院 之行為，非屬介入於被告乙○○傷害之原因行為與被害人黃 金池因而死亡之結果間，足以使因果關係中斷之獨立因素， 揆諸前開最高法院判例及判決意旨，本案自無因果關係中斷 之可言。是被告乙○○辯稱；被害人黃金池送醫後，因自行 離開急診室而延誤就醫死亡，伊之傷害行為與被害人黃金池 之死亡間應無因果關係，伊所負之責任，應僅止於傷害，對 於其自行延誤就醫死亡之結果，自不應負責云云，亦不足採 。因被害人黃金池所受傷勢係在顱內及腦硬膜內，本非不具 醫療專業之員警所能觀察得知。是證人即員警許勝筆、蔡志 男於原審審理時證稱：伊看到被害人黃金池外觀上並無異樣 ，只有看到酒醉，完全沒有看到血跡云云，及證人即員警歐 陽明輝於原審審理時證稱：被害人黃金池外觀上看不出來有 受傷云云，均係以非醫療專業人員從被害人黃金池外觀上所 為之觀察，自不足以作為被告乙○○有利之證據。從而，本 件被告乙○○之辯護人辯護意旨稱：以被害人黃金池在地方 上之惡性，加上當時仍在酒醉中，於自行離開醫院期間遭他 人毆打，亦非不可能云云，及被告乙○○辯稱：伊在毆打被
害人黃金池時，因當時情況很亂，伊不知有打到其頭部云云 ，均顯與事實不符，自不足採。
(三)按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見 為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕多寡，輕重如何， 僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致死 之絕對標準；又刑法上殺人罪與傷害致死罪，本視加害人有 無故意為斷，被害人所受之傷害，固不能據為認定有無殺意 之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面， 仍不失為重要參考依據（最高法院19年上字第718號判例要 旨、85年臺上字第1639號判決要旨參照）。查本案起因於被 害人黃金池於酒後，在其住處內欲拿取其弟黃志清所有之茶 葉外出販賣，而與黃志清發生爭執，適被告黃春花在對街觀 看，被害人黃金池不滿，對被告黃春花以閩南語出言「看啥 小」，並驅前拉扯被告黃春花，被告乙○○與黃銘鋒聞訊趕 至，並將被告黃春花帶回住處，拉下鐵門，被害人黃金池仍 不願罷休，返家取出大理石球，至被告黃春花等之住處，以 大理石球砸毀被告黃春花等人住處鋁門窗玻璃，業經前開證 人郭憲三、黃志清、陳昌欽及潘鎮義於警偵訊及原審審理時 已分別證述明確，詳如前述，顯見被告乙○○與被害人黃金 池間非有重大糾紛存在。再依上述證人郭憲三、黃志清、潘 鎮義、陳昌欽均證稱：被告乙○○於毆擊被害人黃金池之頭 部，被害人黃金池倒地後，被告乙○○並未繼續下手毆擊被 害人黃金池，而被告乙○○、被害人黃金池，亦前後返家， 直到警員歐陽明輝到場處理時，被害人黃金池由同上街77號 對面走至同上街77號處，再度相向被告乙○○、黃春花及黃 銘鋒叫囂等語。本件被告乙○○若確有殺人之犯意，於被害 人黃金池倒地後，即有充份之時間與機會持木製拖把柄繼續 毆擊被害人黃金池，被害人黃金池當時已酒醉，根本無反抗 之機會，惟被告乙○○並未如此為之，且被告乙○○卻任由 被害人黃金池倒地後爬起自行返家，是被告乙○○於下手毆 擊被害人黃金池之時應無殺人之犯意甚明。再依上開警員許 勝筆、蔡志男、歐陽明輝於原審審理時均證稱：被害人黃金 池於事發後，身上看不出有任何明顯、重大之外傷性傷痕， 意識亦屬清楚等語，顯見被告乙○○持木製拖鈀柄下手毆擊 被害人黃金池時，所用力道應非強大，應無意讓被害人黃金 池死亡，其意在於阻止被害人再度騷擾其家人及教訓傷害被 害人甚明，是被告乙○○所辯稱並無殺害被害人黃金池之犯 意，僅在傷害被害人黃金池等語，尚屬可信。檢察官上訴意 旨謂被告乙○○有殺人之犯意，並非傷害之犯意云云，自不 足取。
(四)按刑事法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有 預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第277條第2項 前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結 果所規定之加重結果犯，依同法第17條之規定，以行為人能 預見其死亡結果之發生而不預見為要件，而此所謂能預見自 亦又指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形 不同，倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其 本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無 復論以加重結果犯之餘地（最高法院90年度台上字第6092號 判決參照）。而頭部係人體重要部位，腦組織極為脆弱，徵 諸一般人之常識，在客觀上倘持之木製拖把柄毆打他人之頭 部，輒易造成腦震盪、顱內出血而導致健康、生命之危害， 並有致死之可能性。而被告乙○○為思慮成熟之成年人，其 持木製拖把柄毆打被害人黃金池之頭部，則被告乙○○對於 被害人黃金池頭部受毆擊後，可能造成被害人黃金池腦震盪 、顱內出血而導致健康、生命之危害，並有致死可能性之結 果，在客觀上顯有預見之可能，因過失而不預見，被告乙○ ○自應對於其故意傷害之行為所致被害人黃金池死亡之結果 負傷害致死之責。再被告與被害人間素無仇隙，僅因偶發細 故，其主觀上固不致有致被害人於死之故意，已如上述，故 其主觀上無預見被害人黃金池發生死亡之結果。(五)綜上所述，被告乙○○上開所辯均不足採。本案事證已臻明 確，被告乙○○傷害致死之犯行洵堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第2項之傷害致死罪。 公訴人認被告乙○○係犯刑法第271條第1項之殺人罪，自有 未洽，惟其基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以 審判。查證人即到場處理之警員歐陽明輝於原審審理時證稱 ：「（問：請看庭上三名被告在現場有無向你表明與人發生 衝突？）答：當時他們說有酒醉男子到他們家鬧事，發生衝 突，但是當天是何人所言我不記得，印象中是年紀較輕的兒 子（即被告乙○○）說的。」、「（問：你到現場時他們有 無告訴你何人打架？）答：乙○○說有跟死者吵架。」等語 。而證人阮秀燕於原審審理中亦證稱：（問：是否為被告黃 銘鋒的太太？）答：我是的。」、「（問：92年4月30日晚 上你有無在家？）答：我有在家。」、「（問：當時黃春花 與黃金池發生衝突時有無在家？）答：有。」、「（問：家 裡何人報案？）答：是我報案。」、「（問：你用哪壹支電 話到哪裡報案？）答：00000000號電話，打110報案。我打 了四、五通，時間約是9點半過後，先是我婆婆要我打，後 來是我公公，再來是我先生，最後是乙○○，因為很久警察
都沒有來，所以才一直打電話。」「（問：報案內容為何？ ）答：外面有人喝酒要打我公公，要到我家鬧事，我要他們 快來處理。接電話的人說我們可以告那名男子。」、「（問 ：打通幾次？報案內容是否如此？）答：二次，報案內容如 上所述。」等語。依據證人阮秀燕、歐陽明輝二人上開證述 內容顯示，於被害人黃金池以大理石圓球砸毀被告乙○○等 人住處鋁門窗玻璃後，證人阮秀燕撥打110電話報警，經勤 務中心通知派出所指派警員即證人歐陽明輝到場處理，處理 之警員僅知發生糾紛之地點，並未知悉何人為犯嫌，而警員 歐陽明輝到場處理時，被告乙○○已向其表明與被害人黃金 池發生打架行為，此向警員歐陽明輝陳述事實行為自有受裁 判之意，當有自首之適用，自應依刑法第62條前段之規定減 輕其刑。原審審理結果，認被告乙○○罪證明確，予以論罪 科刑，固非無見，惟㈠原審未審酌被害人黃金池經送醫後仍 拒絕就醫自行離開醫院致延誤診斷及治療之時機，若被害人 黃金池當時若未拒絕醫療而接受治療，以目前一般治療水準 ，可能不致於因此而死亡之情狀，自有未合。㈡被告行為後 ，為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，而制訂中 華民國96年罪犯減刑條例，經總統於96年7月4日公布，並於 同月16日施行。被告犯罪時間在96年4月24日以前，且係經 自首而受裁判，所犯合於減刑條件，原審不及適用該條例對 被告減刑，亦有未洽。㈢刑法第59條所定減輕其刑，必於犯 罪之情狀確可憫恕，而宣告法定最低度之刑，猶嫌過苛者， 始有其適用，本件原審既認被告自首後所犯傷害致死罪之最 低本刑7年以上有期徒刑，經減輕後，應科3年6月以上有期 徒刑之刑，則其所犯之傷害致死罪，已無宣告法定最低度之 刑即7年以上有期徒刑猶嫌過苛之情形，自無刑法第59條之 適用，原審仍以該條文予以酌減，顯有未當。檢察官上訴意 旨認被告乙○○有殺人之犯意而指摘原判決不當，及被告乙 ○○否認有毆打被害人黃金池之頭部及認為被害人黃金池係 自行離開急診室而延誤就醫死亡，與其傷害行為無因果關係 而指摘原判決不當，及被告乙○○之辯護人辯稱本件有刑法 第59條之規定減輕其刑之適用云云，亦無可採，已如上述， 均無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有上開可議之處 ，自應撤銷改判。爰審酌被告乙○○素行良好、本案發生之 起因，係因被害人黃金池酒後挑釁行為而起，且被害人黃金 池經送醫後仍拒絕就醫自行離開醫院致延誤診斷及治療之時 機、被害人黃金池下手之輕重、被害人黃金池所受之損害及 被告乙○○於事發後未逾2個月，即於92年6月19日與被害人 之父母達成和解，並於92年8月5日已依和解內容全數給付完
畢，有和解書一份附卷可據（見偵11267號卷p77-79），被 害人黃金池之父丙○○於原審行準備程序時已表示原諒不願 追究等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法減其 宣告刑2分之1。至扣案之木製拖把柄1枝，雖屬被告乙○○ 供犯罪使用之物，惟非被告乙○○所有，已據被告乙○○供 述明確，自無法宣告沒收，附此敘明。此外，刑法第74條所 謂受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，係指宣告刑而 言，並不包括減得之刑在內 (最高法78年台上字第2599號、 77年台上字第4492號著有判決可資參照)。本件被告之宣告 刑，既為有期徒刑3年6月，雖因符合減刑條件，經減得之刑 為1年9月，在有期徒刑2年以下，依法仍屬不能宣告緩刑 ，辯護人為被告辯護而請依刑法第74條第1項為緩刑之諭知 云云，於法未合，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第2項前段、第62條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日 刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 林 靜 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決與於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官 高 勳 楠
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日