臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第329號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 劉嘉堯律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 一 人
選任辯護人 陳武璋律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上 一 人
選任辯護人 陳鴻謀律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院九十三年度訴字第九四三號中華民國九十三年八月六日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第
二四七九七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院
更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○、丁○○、乙○○共同販賣第三級毒品，未遂；丙○○處有期徒刑肆年陸月，丁○○處有期徒刑肆年，乙○○處有期徒刑叄年陸月。
扣案之第三級毒品愷他命貳包（淨重一○一三．三公克、包裝重二四．六九公克，純度百分之一○．一一、純質淨重一○二．四四公克）均沒收銷燬之；扣案之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話各壹具、以及新台幣壹萬元均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新台幣叄仟元亦沒收，如全部或一部不能沒收，應以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、丁○○原在臺中市○區○○里○○街一七三號之住所經營麵 攤生意，其於民國（下同）九十二年十二月間，得知友人丙 ○○有第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）之來源管道，且知 丙○○亦有販賣愷他命營利之意，其為與丙○○共同販賣第 三級毒品愷他命以營利，竟向其熟識之友人乙○○告知丙○ ○有愷他命之來源，如乙○○可找來買主買受一公斤之愷他 命，即可分得新台幣（下同）一萬元之酬勞等語。適乙○○ 得知有綽號「小妖」之不詳姓名成年男子正在尋找販賣第三 級毒品愷他命之賣主，乙○○為圖得上開利益，乃與丁○○ 、丙○○、及丙○○所認識自稱「王瑞興」（綽號「阿清」
，以下均稱為「王瑞興」）但真實姓名不詳之成年男子（即 丙○○取得愷他命之來源管道）共同基於販賣第三級毒品愷 他命以營利之犯意聯絡，並由丙○○以其所有門號為000 0000000號之行動電話、丁○○以其所有門號為00 00000000號之行動電話、乙○○以其所有門號為0 000000000號之行動電話，為其等互相聯絡或分別 與「王瑞興」、「小妖」等人聯絡之工具，欲共同將已由「 王瑞興」販入之愷他命（本案尚無積極證據足以證明丙○○ 、丁○○、乙○○有參與此部分販入愷他命之行為）賣給綽 號「小妖」之不詳姓名成年男子。
二、其等為完成上開第三級毒品愷他命之交易，丙○○乃先於九 十二年十二月二十三日向「王瑞興」取得少量愷他命樣品攜 至丁○○在上址所經營之麵攤內，交付給丁○○，再由已知 此情之乙○○分別以電話連繫「小妖」及丁○○，請「小妖 」於同日下午五時三十分許，直接至上址向丁○○拿取愷他 命樣品試用，並由丁○○告知價格。此後經「小妖」確認上 開樣品確含有其所要求之愷他命成分後，「小妖」遂於同日 晚間八時許，在臺中市○○路與山西路交岔路口附近之不詳 網路咖啡店內，交付三千元（未扣案）給乙○○，做為乙○ ○居間仲介之報酬，並表明其有購買之意。丙○○、「王瑞 興」陸續獲知此情，「王瑞興」乃於九十二年十二月二十四 日晚間，指派亦與其等有共同販賣第三級毒品愷他命以營利 之犯意聯絡之不詳姓名成年男子，將其等欲賣給「小妖」之 第三級毒品愷他命二包（淨重一○一三．三公克，包裝重二 四．六九公克；純度一○．一一％，純質淨重一○二．四四 公克）在臺中縣太平市國軍八○三醫院前面交給丙○○。嗣 「小妖」果於同月二十六日晚上七時許，以行動電話向乙○ ○正式表明其將購買一公斤之愷他命；乙○○將此情告知丁 ○○，丁○○與丙○○聯絡之後，要乙○○於同日晚上九時 三十分之後至台中市○○路、立德街口與其會合，乙○○再 將此情告知「小妖」，要「小妖」前往完成交易。而丙○○ 即攜帶上開二包愷他命，利用不知情之賴肆村（業經臺灣臺 中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）駕駛車牌號碼 ＰＳ─七五二九號之自用小客車，於同日（即二十六日）晚 上九時三十五分許，將其載至丁○○上址麵攤，丁○○上車 之後，丙○○囑魏肆村將車駛離現場，後即在車內將上開第 三級毒品愷他命二包交給丁○○，要丁○○交付給買主「小 妖」，並將酬金一萬元交付給丁○○，後再將丁○○載回原 處下車。後至同日晚間九時四十五分許，乙○○駕駛車牌號 碼五○八○─ＨＰ號之自用小客車，駛達丁○○上址麵攤附
近一百公尺處即臺中市○○街一六一巷口附近，丁○○得知 並前來之後，乃先將上開愷他命二包放置在乙○○所駕駛之 自用小客車後座，二人在車邊一起等候「小妖」前來完成上 開第三級毒品愷他命二包之交易，但旋被埋伏該處由法務部 調查局臺中市調查站、內政部警政署保三總隊第一大隊、豐 原憲兵隊所組成之專案小組成員當場查獲，致未能將上開愷 他命二包交付給「小妖」，其等共同販賣第三級毒品愷他命 二包之犯行因而未能得逞。上開專案小組成員並當場扣得第 三級毒品愷他命二包（淨重一○一三．三公克、包裝重二四 ．六九公克，純度一○．一一％，純質淨重一○二．四四公 克）、及丁○○所有用供聯絡交易之門號00000000 00號行動電話一具（含ＳＩＭ卡）與丙○○所交付之一萬 元報酬、以及乙○○所有用供聯絡交易之門號000000 0000號行動電話一具（含ＳＩＭ卡）；其後再於同月二 十七日零時四十分之後，在臺中縣太平市○○○街七八號查 獲丙○○，並經丙○○之同意實施搜索而扣得丙○○所有並 供聯絡交易之門號0000000000號行動電話一具（ 含ＳＩＭ卡）。
三、案經法務部調查局臺中市調查站、內政部警政署保三總隊第 一大隊刑事組、豐原憲兵隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案上訴人即被告（以下均簡稱為被告）丙○○、丁○○、 乙○○等三人，固不否認伊等確有於上開時、地，被法務部 調查局臺中市調查站、內政部警政署保三總隊第一大隊、豐 原憲兵隊所組成之專案小組成員分別查扣上開扣押物品；被 告丙○○亦坦承扣案之愷他命二包，確係伊於九十二年十二 月二十四日晚間，在臺中縣太平市國軍八○三醫院前面向「 王瑞興」所指派之不詳姓名成年男子收受之後，再於上開時 、地在魏肆村所駕駛之自用小客車上，連同扣案之一萬元一 併交給被告丁○○；此外，被告丁○○亦是認伊等在被專案 小組成員在上開時、地查獲時，確係在等候「小妖」前來拿 取扣案之第三級毒品愷他命二包；但被告丙○○、丁○○、 乙○○等三人均矢口否認伊等有共同販賣第三級毒品之犯行 ，三人除均否認於行為時知悉扣案之第三級毒品愷他命二包 係第三級毒品愷他命之外，並分別為下列辯解：（一）被告丙○○辯稱：伊從大陸回臺灣，是要做「海水素」生 意，伊詢問丁○○是否知道「海水素」何處較便宜，之後 丁○○交付電話號碼，九十二年十二月二十三日伊交付丁 ○○「海水素」的樣品，但伊沒有告訴丁○○要給何人，
只說這是樣品；而伊長期在大陸工作，是因伊子要當兵， 伊才返回臺灣，後於九十二年十二月二十四日，「王瑞興 」打電話給伊，請伊前往臺中縣太平市國軍八○三醫院前 取一包「雞肉」代為轉交給丁○○，伊依約前往取得該包 物品，當時該包物品是用報紙及塑膠包裹，從外觀並無法 看出為何物，交付該包物品之不詳姓名之人表示丁○○會 主動聯絡，伊乃將該包物品一直放在車上，等待丁○○聯 絡，直到二十六日晚上，丁○○打電話給伊，要伊在當晚 九時將「王瑞興」交給之物品攜至臺中市○○路、立德街 口交給丁○○，伊才於當晚九時攜帶該包物品前往交付， 後至調查站人員查獲時，伊才知此包「雞肉」是毒品愷他 命，至於會將車子駛離約定見面地點，係因丁○○麵攤對 面正在辦喪事，不便停車之故，而當晚伊所交付給丁○○ 之一包紅包，是因丁○○之女兒要結婚，伊與不詳姓名自 稱「王根」之人所合包之禮金（每人包人民幣一千二百元 ，二個人共二千四百元，折算約新台幣一萬餘元），當晚 伊轉交上開「雞肉」一包及內包一萬元禮金之紅包給丁○ ○之後，即坐車離去，至於丁○○與乙○○是因何原因要 將上開毒品交給「小妖」，伊全然不知，「小妖」為何人 ，卷內亦無證據可查，此人是否存在，並非無疑，本案並 無證據足以證明扣案之第三級毒品愷他命二包是伊意圖販 賣所購入，亦無證據證明伊與「小妖」之間有買賣第三級 毒品愷他命之約定，所為至多僅成立持有第三級毒品罪等 語。
（二）被告丁○○辯稱：九十二年十二月初，丙○○到伊店內， 剛好乙○○也在店內，然後賴、黃二人就聊起來，伊聽到 丙○○說他從大陸拿「大象麻醉劑」，乙○○表示有朋友 想要看，十二月十日左右，乙○○打電話與伊連絡，表示 有一位叫「小妖」之人要找丙○○，然後乙○○與「小妖 」就到伊店內，交付一張「小妖」的電話號碼，要伊拿給 丙○○，之後伊乃轉交給丙○○，後至九十二年十二月二 十三日，乙○○又打電話與伊聯絡，問伊在不在，伊表示 在店內，乙○○稱「小妖」要過來找伊，伊說好，會在店 內不會走開，之後晚上六、七時許，「小妖」就到伊之店 內，而丙○○接著開了一輛賓士車過來，並開車窗將一包 東西交給伊，要伊轉交給「小妖」，那時小妖正在店內吃 麵，伊就轉交該包東西給「小妖」，「小妖」即離開，嗣 至九十二年十二月二十六日，乙○○又打電話問伊有無在 店內，那天伊住處之對面正在辦喪事，伊沒有做生意，乃 向乙○○告知伊正在家中沒有出去，乙○○表示要過來找
伊泡茶聊天，因為伊女兒一月十一日要出嫁，乙○○有一 輛ＢＭＷ的轎車，伊正想請乙○○開車陪嫁，故才又撥電 話給乙○○，向乙○○提及伊女兒要出嫁之事，並請乙○ ○過來再談，結果到當天晚上九點十分許，乙○○尚未前 來，丙○○即先坐車過來，並打電話問伊人在何處，伊表 示人在家中，因對面作喪事，丙○○叫伊出門，伊就上車 ，丙○○表示準備過二天要回大陸，沒有時間參加伊女兒 的婚禮，先包紅包，伊不知道包多少錢，伊到調查站時才 知是一萬元，而丙○○同時表示乙○○人在一六一巷，要 伊將一包東西拿去給乙○○，伊就拿過去放在乙○○的車 上，並向乙○○說明伊女兒要出嫁之事，結果調查站人員 就到了，伊實不知丙○○要伊轉交給乙○○之該包東西為 第三級毒品愷他命，亦不認識「王瑞興」，更不知丙○○ 有無要販賣第三級毒品愷他命之事，亦未曾與「小妖」有 買賣第三級毒品愷他命之約定，應不為罪云云。（三）被告乙○○則辯稱：九十二年十二月初伊拿「小妖」的電 話號碼給丁○○，那是「小妖」表示要買「大象麻醉劑」 ，伊表示伊沒有這種東西，後來伊在丁○○的麵攤聽到丙 ○○向丁○○說他朋友有麻醉劑要賣，伊就將「小妖」的 電話號碼給丁○○，後至九十二年十二月二十三日晚上八 時許，伊打電話給「小妖」要向他借款三千元，「小妖」 即在臺中市○○路拿一包用夾鏈袋裝的東西給伊看，並說 因為上開伊將「小妖」之電話號碼交給丁○○之事，要三 千元給伊「吃紅」，伊表示不用吃紅，乃以借貸之名義向 「小妖」借此三千元，此後在九十二年十二月二十六日當 天，伊有打電話與丁○○聊天，丁○○在當天晚上七點多 又打電話給伊，要伊去其家一趟，伊乃在當晚九點三十分 之後到達現場，當時丁○○就走過來，先把一包東西放在 伊之車上，之後即向伊說其女兒要出嫁之事，請伊於婚禮 當天幫忙開車，不意調查站人員就過來了，因此才在伊之 車上查扣丁○○所放之扣案愷他命，伊實不知此係毒品， 伊只是單純受「小妖」之託，欲至丁○○的麵攤拿麻醉劑 ，絕未與丁○○、丙○○共同販賣第三級毒品愷他命，本 案辦案人員並未從監聽電話內容查知伊有共同販賣愷他命 之事證，綜觀本案卷證，就扣案之愷他命不僅無價錢之交 付，甚至亦無買賣價金之約定，已難認定係販賣第三級毒 品愷他命之犯罪，況伊自始至終均不知「小妖」要拿之麻 醉劑係第三級毒品愷他命，且依據本案卷證，丙○○、丁 ○○從未提到要給伊一萬元，本案亦未查扣到要給伊之一 萬元，伊縱有收受「小妖」所給之三千元，不管是借或給
，既向買方收受，適足以證明伊係立於幫助買方（即「小 妖」）之立場而涉入本案，買賣立場實與丁○○、丙○○ 互相對立，至多僅係幫助「小妖」購買第三級毒品愷他命 ，應未與丁○○、丙○○共犯販賣第三級毒品罪等情。二、證據能力之認定部分
（一）本案被告乙○○就其在調查站應訊時所為之陳述，雖以： 伊遭逮捕時，有在現場遭到調查員毆打，有受調查員刑求 ，且調查站訊問過程並未錄音等情，據以辯稱上開調查站 陳述不具證據能力；另被告丁○○亦辯稱：伊於調查站訊 問時血壓很高，調查員叫伊筆錄簽一簽就可回去，伊並未 提及交付物品係愷他命，伊之調查站筆錄亦不具證據能力 等語。惟按依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條 之一第一項之規定，司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人，除 有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時 ，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立訊問筆錄 之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯 罪嫌疑人對於訊問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容 與其陳述相符。故司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人如違背 上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原 應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀 情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟 上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使 用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如 依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保 障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之 。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條 第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者 ，得為證據」，則被告在司法警察（官）訊問之自白如係 出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相 符，縱令司法警察（官）對其訊問時未經全程連續錄音或 錄影，致訊問程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊自白之筆錄 無證據能力（最高法院九十二年度台上字第六一一九號判 決旨參照）。經查本案被告乙○○於調查站應訊問時之錄 影帶（按本案調查站就被告之訊問僅有錄影，並無另行錄 音）經原審法院勘驗結果，雖有影像，並無聲音，此情有 原審法院勘驗筆錄一份在卷可參；但依上開錄影帶錄影之 內容，並無訊問人員有對其毆打施暴刑求之情事，業經原 審勘驗錄影帶內容甚明。又被告乙○○雖辯稱係在查獲現 場遭受毆打云云，然證人即法務部調查局臺中市調查站調
查員洪宗耀於原審審理中證稱：進行逮捕時，渠有喊警察 ，丁○○馬上就蹲下來，但乙○○一直跑，乙○○手、腳 、額頭有擦傷，是在執行逮捕過程中受的傷；當時只有壓 制動作，並無毆打乙○○，逮捕過程壓制時以膝蓋壓住乙 ○○背部，當時來不及拔槍，後來才有人前來支援，因乙 ○○一直掙扎，乙○○背部應是其壓制，至於頭部並無人 毆打，可能是自己跌倒，自始查獲人員並無刑求或故意毆 打乙○○，是因乙○○一直掙扎所致；詢問過程中因乙○ ○坦承，所以沒有必要恐嚇他；在壓制過程中，並沒有要 求乙○○配合供述Ｋ他命，否則對之不利，因乙○○是坦 承犯行；至於錄音部分，可能是偵訊室的錄音設備壞掉等 語。而證人即被告丁○○於原審法院審理中證稱：查獲時 其並沒有跑，因為調查員有表明身分，要其蹲下，其就蹲 下，至於乙○○跑到哪裡，其不知道等語。顯見調查員逮 捕被告乙○○、丁○○時已有表明身分，被告乙○○猶欲 逃離現場，在調查人員以強制力逮捕，縱造成被告乙○○ 成傷，然此尚難認係刑求。況被告乙○○於九十二年十二 月二十七日經調查站人員移送檢察官偵訊時，及經檢察官 向原審法院聲請羈押經原審法院法官訊問時，均未提及有 受刑求一事；且其在被羈押時，向臺中看守所人員亦陳明 入所檢身時額頭、右手臂、後腰部、左右膝蓋擦傷，是於 九十二年十二月二十六日下午二十二時在臺中市○○路與 立德街遭警逮捕時造成，此情亦有臺灣臺中看守所九十三 年五月十一日中所坤戒字第○○九三○○○二二五四號函 附之新收收容人內外傷紀錄表、談話筆錄各一份在卷可證 ，核與證人洪宗耀於原審法院審理時所證述上情相符；足 認被告乙○○嗣後辯稱有受刑求云云，並非可信。且本案 被告乙○○就本案犯情，於臺中市調查站應訊時供述：「 專案小組所起出之毒品Ｋ他命係丁○○準備交付給我的， 大約在一個多月前，丁○○向我表示他有Ｋ他命的上手綽 號阿河的男子可提供Ｋ他命的貨源，請我代為仲介買主， 只要我仲介Ｋ他命成功，每一公斤可以給我紅包新台幣一 萬元，剛好我在網咖認識的朋友小妖曾跟我聊到台中市目 前毒品市場Ｋ他命缺貨，問我是否有認識的朋友在販售Ｋ 他命，於是我就從中代為仲介小妖與丁○○交易Ｋ他命， 小妖於今日１２月２６日晚上１９時許打電話給我，告訴 我他要一公斤的Ｋ他命，於是我馬上打電話為與丁○○聯 絡，看丁○○是否有貨，丁○○向我表示有貨並約我在晚 上２１時３０分在台中市○○路與立德街口見面，我馬上 打電話給小妖約定時間及地點，我在晚上２１時３５分到
現場時，丁○○已經到現場，我們一起等候小妖到來，沒 多久就遭到專案小組逮捕」等語（偵字第二四七九七號偵 卷第二一頁）；於九十六年十二月二十七日檢察官偵訊時 ，供稱：「（被調查局查扣的0000000000）是 我的名字，是和信的門號，都是我在使用」、「（000 0000000）是一個綽號小妖的人給我的，差不多快 一個月了，他說要找我的話，就用這支手機跟我聯絡，我 實際沒有在做，是他叫我幫他找人」、「他是用那支（0 000000000）跟我聯絡，他拿給我的ＮＯＫＩＡ 手機是他買的」、「是，我們約九點半，我跟小妖說我沒 有在做，我幫他找就好，我就打電話給丁○○，小妖原本 是跟我說那是麻醉劑，直到昨天我才知道那是愷他命」、 「那時我們還沒有成交就被抓了，我把小妖的電話拿給丁 ○○讓他們自己去聯絡，因為丁○○不認識小妖，所以我 陪他們一起去」、「（丁○○）他是拿俗稱一板的樣品給 我，我再拿給小妖，小妖說貨的品質可以，至於他們談的 價錢我不知道，小妖有說如果他們交易順利，會拿一萬元 的紅包給我，上次丁○○也是在昨天的查獲地點拿給我， 那個地方就是在丁○○家的門口，被逮捕時我只是站在現 場」等情（見同上偵卷四九、五○頁）；及經檢察官聲請 羈押，經原審法院法官訊問時，被告乙○○又在原審法院 供稱：「當天（九十二年十二月二十六日）我與丁○○在 該處等『小妖』來，要把Ｋ他命交給他，之前『小妖』有 打電話給我說要Ｋ他命，我告訴丁○○這個訊息，由他和 丙○○去連絡」、「介紹成功的話，丁○○會給我一萬元 做為報酬」、「二十三日是先看樣品」等語（見原審法院 聲羈字第七○五號卷宗第五頁）；依據被告乙○○之上開 供述，除在偵查中其曾辯稱「．．．．．．小妖原本是跟 我說那是麻醉劑，直到昨天我才知道那是愷他命」等語之 外，被告乙○○就本案其餘犯情之供述，其內容大致相符 。而本案既係經由被告乙○○找來「小妖」試用並要購買 扣案之愷他命之人，其不知「小妖」試用並要購買之毒品 內容，顯難想像其可從中牽線，被告乙○○此部分辯詞不 合情理，係卸責之詞，其情甚明（此部分補充理由另如後 述）。由其上開在偵查中及原審法院之供述，應可印證其 在臺中市調查站所為之陳述並非係由訊問人員以其他非法 方法取得；再由原審法院勘驗錄影內容所見被告乙○○確 有閱覽調查站筆錄並曾請求更正（應係將筆錄內之「健行 」路改為「建成」路）再為簽名捺印之情（見原審卷二第 十七、十八頁），亦可確信上開筆錄之文字記載與其供述
內容並無違背。縱因一時疏忽或錄音設備故障致未錄音， 對其權益之侵害及所造成之訴訟上防禦之不利益程度，並 不生重大影響。本院審酌司法警察（官）違背該錄音法定 程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重 、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪 所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果 ，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然 性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依 比例原則，認定被告乙○○之上開調查站供述仍不因未錄 音而不具證據能力。又就被告丁○○辯稱：伊於調查站訊 問時血壓很高，調查員叫伊筆錄簽一簽就可回去部分，經 核與原審法院勘驗其在調查站應訊之錄音錄影內容不符； 被告丁○○以此理由辯稱其在調查站應訊之筆錄不具證據 能力乙情，固無可採。惟就其在調查站應訊有無提及交付 物品係愷他命部分，經查證人即內政部警政署保三總隊第 一大隊員警陳南岳、法務調查局臺中市調查站調查員陳三 郎雖於原審法院審理中證稱：丁○○於調查局詢問時經詢 問人員確認後，供承扣案之交付物品係愷他命等情，證人 陳南岳亦於原審法院審理中證稱：筆錄記載「交付麻醉劑 實為Ｋ他命」一節有向丁○○確認，但不是其問的，當時 是陳三郎問的，但其有在場等語，證人陳三郎亦於原審法 院審理中證稱：其支援作筆錄，丁○○有提到是愷他命， 一開始丁○○說是麻醉劑，但後來才說是愷他命，其再確 認是何物，丁○○自己才說是愷他命云云。惟經原審法院 勘驗調查站人員訊問被告丁○○之錄影帶內容結果，就錄 影帶內錄得聲音中，被告丁○○於應訊問時僅稱交付之物 品係「麻醉劑」等語，並無供承其交付係愷他命或Ｋ他命 之錄音內容，而係訊問之人員自行陳述Ｋ他命，上開各情 有原審法院勘驗筆錄一份在卷可參。則被告魏成吉之調查 站應訊筆錄有記載：被告之供述係Ｋ他命一節，核與上開 勘驗結果不符；證人陳南岳、陳三郎於原審所證上開各情 ，亦無從自錄音錄影內容印證確有其情。按筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書之情 形外，其不符之部分，不得為證據，刑事訴訟法第一百條 第一第二項定有明文。則被告丁○○之調查站應訊筆錄就 上開記載「麻醉劑（實為Ｋ他命）」、「轉交一公斤Ｋ他 命毒品」部分，本院爰不採為證據，合先敘明。（二）又「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據 」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據」，此於刑事訴訟法第一
百五十九條之一定有明文。另「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據」，此於刑事訴訟法第 一百五十九條之二亦有明文規定。本案被告乙○○、丁○ ○就關係其他共同被告之供述與證詞部分，其等二人既均 經原審實施交互詰問而予其他共同被告詰問之機會，而其 等二人在檢察官偵訊時所為之證詞有經具結且無「顯有不 可信之情況」，自得採為證據。又就其等二人經檢察官聲 請羈押經原審法院法官訊問所為之陳述，係於審判外向法 官所為之陳述，亦得採為證據。另就被告乙○○、丁○○ 在臺中市調查站所為下列採為證據之陳述，雖係在司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，但既與其等在審判中 所為之證詞不符，而依下列理由，亦足證其等二人均有為 脫免罪責而就參與犯罪情節為不實供證之詞，相較於其等 在臺中市調查站應訊時所為之陳述，係在甫被查獲所為， 對於犯情之記憶仍屬深刻且無勾串之虞，自堪認定具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，本院本 案爰亦採為證據。
三、本案被告三人雖以上開情詞否認犯罪，第查：（一）本案經法務部調查局臺中市調查站、內政部警政署保三總 隊第一大隊刑事組、豐原憲兵隊所組成專案小組成員，於 上開時、地所查扣之粉末二包，經送鑑驗結果，上開送驗 粉末一大包及一小包均含第三級第十九項毒品愷他命、第 四級管制藥品ＤＩＡＺＥＰＡＭ及咖啡因成分，淨重一○ 一三．三公克，包裝重二四．六九公克；純度一○．一一 ％，純質淨重一○二．四四公克，此情有法務部調查局九 十三年一月三十日調科壹字第○九三六二四一○三二○號 檢驗通知書一份在卷可憑（見偵查卷第二七一頁），應堪 認定。又上開第三級毒品愷他命二包，係由「王瑞興」於 九十二年十二月二十四日晚間，指派某不詳姓名成年男子 在臺中縣太平市國軍八○三醫院前面交給被告丙○○，再 由被告丙○○於於上開時、地以上開方式交給被告丁○○ ，並由被告丁○○於上開時、地攜至被告乙○○所駕駛車 牌號碼為五○八○─ＨＰ號之自用小客車上，致被埋伏該 處之專案小組成員當場查獲，此情亦為被告三人於偵、審 中所是認，此部分事實亦堪認定。
（二）又本案被告丁○○向被告丙○○收受扣案之第三級毒品愷 他命二包，係要交給綽號「小妖」之不詳姓名成年男子， 此係被告丁○○在原審法院審理時，以證人身分所證述之
事實（見原審卷二第一二五頁）。就此部分，被告三人雖 否認係為買賣而交付，然查：
（１）本案被告乙○○在臺中市調查站應訊時，已經供述：「專 案小組所起出之毒品Ｋ他命係丁○○準備交付給我的，大 約在一個多月前，丁○○向我表示他有Ｋ他命的上手綽號 阿河的男子可提供Ｋ他命的貨源，請我代為仲介買主，只 要我仲介Ｋ他命成功，每一公斤可以給我紅包新台幣一萬 元，剛好我在網咖認識的朋友小妖曾跟我聊到台中市目前 毒品市場Ｋ他命缺貨，問我是否有認識的朋友在販售Ｋ他 命，於是我就從中代為仲介小妖與丁○○交易Ｋ他命，小 妖於今日十二月二十六日晚上十九時許打電話給我，告訴 我他要一公斤的Ｋ他命，於是我馬上打電話為與丁○○聯 絡，看丁○○是否有貨，丁○○向我表示有貨並約我在晚 上二十一時三十分在台中市○○路與立德街口見面，我馬 上打電話給小妖約定時間及地點，我在晚上二十一時三十 五分到現場時，丁○○已經到現場，我們一起等候小妖到 來，沒多久就遭到專案小組逮捕」等語（見偵字第二四七 九七號偵卷第二一頁）；繼於檢察官偵訊時，先後供、證 ：「（被調查局查扣的0000000000）是我的名 字，是和信的門號，都是我在使用」、「（000000 0000）是一個綽號小妖的人給我的，差不多快一個月 了，他說要找我的話，就用這支手機跟我聯絡，我實際沒 有在做，是他叫我幫他找人」、「他是用那支（0000 000000）跟我聯絡，他拿給我的ＮＯＫＩＡ手機是 他買的」、「是，我們約九點半，我跟小妖說我沒有在做 ，我幫他找就好，我就打電話給丁○○，．．．．．．」 」、「那時我們還沒有成交就被抓了，我把小妖的電話拿 給丁○○讓他們自己去聯絡，因為丁○○不認識小妖，所 以我陪他們一起去」、「昨天我將車子開到那邊就下車等 小妖，丁○○過來直接打開後車門就將東西丟進去，我們 就等小妖過來」（見同上偵卷第四九、五○頁）、「（九 十二年十二月二十三日、及二十六日二次所見之詳情？） 我是於網咖認識小妖約有一年多了，於九十二年十二月初 時小妖打電話約我出去說的，他有給我一支000000 0000號專門與他聯絡用的，在北平路與文昌東一街之 網咖見面，他跟我說要我幫忙問問看是否有人要賣Ｋ，當 時我並沒有跟他說什麼，因為我並沒有Ｋ，後來我有一天 前往丁○○家即查獲地，丁○○向我提及說有朋友請他幫 忙問是否有人要買Ｋ，於是我告訴小妖此情形，小妖就給 我一個電話號碼要我給丁○○，由他們自己聯絡，二十三
日當天是小妖打電話給我說要拿樣品，因為他們雙方並沒 有見過面，所以我與丁○○在二十三日下午電話聯絡後， 約在下午五點三十分左右到丁○○家門口，由丁○○拿樣 品給我，我也是當天將小妖的電話給丁○○，而樣品我則 是走到巷口後交給小妖，小妖拿到樣品後就離開了，到晚 上八點左右，我有打電話給小妖，他便約我在太原路與山 西路附近之網咖見面，他就拿三千元給我說是要給我吃紅 ，該樣品是以夾鏈袋裝著的，裡面的東西與二十六日查獲 東西相同，二十六日當天是小妖聯絡我要我到丁○○處， 我有打電話給丁○○，而魏說他們已經聯絡好了，於是我 便前往該處，我下車後，丁○○便向我的車子走來，丁○ ○自己就將一包東西放在我車子的右後座，我們就站在那 裡聊天等小妖前來，因為小妖說會自己來拿貨，結果小妖 還沒到時就被查獲」（偵字第二四七九七號偵卷第二七八 、二七九頁，惟就二十三日轉交樣品部分，業經被告乙○ ○嗣後更正如下所述，並經被告丁○○坦承係其轉交樣品 ，應以被告丁○○轉交樣品為可採）、「二十三日當天是 小妖自己去找丁○○，因他們二個本來就認識，小妖拿到 藥之後有拿給我看說那是禁藥、麻醉劑，我都是跟丁○○ 聯絡，小妖曾打電話給我說他曾跟對方拿到藥，但交易金 額多少，我就不知情了，二十六日是我先打電話給丁○○ ，後來丁○○打電話給我要我過去」（見同上偵卷第三○ 四頁）；另其於檢察官聲請羈押經原審法院訊問時，亦供 述：「當天（九十二年十二月二十六日）我與丁○○在該 處等『小妖』來，要把Ｋ他命交給他，之前『小妖』有打 電話給我說要Ｋ他命，我告訴丁○○這個訊息，由他和丙 ○○去連絡」、「介紹成功的話，丁○○會給我一萬元做 為報酬」、「二十三日是先看樣品」等語（見原審法院聲 羈卷宗第五頁）。由被告乙○○之上開供述與偵訊證詞， 本案被告丁○○向被告丙○○所收受扣案之第三級毒品愷 他命二包，係基於已有之買賣約定，要交給綽號「小妖」 之不詳姓名成年男子以完成交易，且「小妖」亦已於九十 二年十二月二十三日試用第三級毒品愷他命之樣品，此情 甚為明顯。
（２）又本案被告丁○○除於臺中市調查站應訊時，供稱：「賴 董（即被告丙○○）要我在麵攤那邊將毒品交給【阿波】 （即被告乙○○原名黃清波時之綽號）」、「晚上六點多 打電話給我，要我在家裡等，說九點半交貨」、「他跟我 說（報酬）一萬元」等語（見原審卷二第三八、三九頁之 譯文）之外；其於檢察官偵訊時，亦曾供稱：「是，（0
000000000門號）那支門號是我的名字申請的， 也是我在使用」、「（昨天約六點的時候，賴董是否與你 聯絡？）是，六點多他打電話給我，說他有麻醉劑，跟人 家約九點半要在我家門口要買，叫我拿給乙○○，我就放 到他車上」、「（你是否於十二月二十三日的時候也有拿 一公斤的麻醉劑給乙○○？）不是，是拿一個樣板，二十 六日的時候他才說要」、「（昨晚丙○○何時何地將一公 斤的麻醉劑交給你？）九點三十五分的時候，在立德街口 與建成路口，我在那邊跟他（拿）麻醉劑，九點四十五分 的時候乙○○過來，我就走了大約一百公尺的距離到了乙 ○○的車子，就打開後車門將麻醉劑放進去」、「乙○○ 說有個人要來拿，我們在那邊等的時候，調查局的人就過 來了」、「（你幫人家送東西，有何好處？）他是說會拿 一萬元給我吃紅，我昨天缺錢，就跟他說先拿一萬元給我 吃紅」、「（昨晚約五點的時候，是否你主動打電話給丙 ○○？）是。我跟他說二十三日的樣板人家已經要了，就 約在我家交易，份量是一公斤，交易地點約在立德街一六 一巷口，我走過去不到十分鐘就被抓了，人家也還沒有過 來拿」等情（偵字第二四七九七號偵卷第五一、五二頁） ；復於檢察官聲請羈押經原審法院訊問時，供稱：「九十