臺灣高等法院臺中分院刑事判決 96年度上更(一)字第266號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 劉豐綸律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中
華民國92年7月2日第一審判決（民國91年度訴字第994號，起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國91年度偵字第1871、4934、
6196號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾肆年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重伍拾玖點貳叁克）、第二級毒品安非他命壹拾肆包（合計淨重陸拾陸點肆陸克）及殘留於研磨器內之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，電子磅秤壹組、研磨器壹組、塑膠空袋貳包、裝過海洛因袋子伍個、裝毒品海洛因袋子肆個及裝毒品用黑色包包壹個均沒收。又轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。主刑部分應執行有期徒刑壹拾肆年貳月。
事 實
一、乙○○曾有施用毒品之犯行，經台灣彰化地方法院判處有期 徒刑3年4月確定，執行完畢（該有期徒刑執行完畢，距本案 逾5年，不構成累犯），又曾因施用毒品受觀察、勒戒及送 強制戒治，仍不知警惕，於89年11、12月間某日，在彰化縣 員林鎮○○里○○街4號住處，轉讓第二級毒品甲基安非他 命1包（約供施用一次之量）予前來幫忙維修電視之友人丙 ○○。又基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，於90年1月中旬某日，在彰化縣員林鎮○○路 、中山路口，向真實姓名年籍不詳綽號「郭子」之成年男子 ，以新臺幣 (下同)150, 000元之價格販入第一級毒品海洛 因及甲基安非他命，其中海洛因為塊狀，旋攜至其上開住處 之3樓臥室內藏放，並於不詳時間，在其住處㕑房以所有之 研磨器將塊狀海洛因加以研磨後分裝成22包（合計淨重 59.23克）、第二級毒品甲基安非他命分裝成14包（合計淨 重66.56 克，鑑定時取樣0.1克，已鑑析用罄，餘66.46克） 。迄至90 年3月6日15時許，經警持搜索票在上址搜索，扣 得上開第一級毒品海洛因22包、第二級毒品甲基安非他命14 包，及乙○○所有供販賣之用之電子磅秤1組、研磨器1組（ 內有殘留些許之第一級毒品海洛因）、塑膠空袋2包、裝過 毒品海洛因袋子5個、裝毒品海洛因袋子4個、裝毒品用黑色
包包1個而查獲。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5亦定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。下列引用證人 許文川於警訊中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳 述，性質上屬傳聞證據，惟本件被告及其辯護人於原審、本 院前審及本院審理時，均未就其證據能力聲明異議，本院審 酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法事由，自有證 據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1、第159條 之2定有明文。證人丙○○與被告並無仇怨，無構陷上訴人 於罪之動機，於偵查中及警詢時之供述並無受迫於不正方式 之情形，於原審及本院前審均證稱確為如筆錄記載之陳述， 堪認證人丙○○於偵查、警詢時之供述均有「可信性」。又 綽號「阿乾」者，被告陳稱並無其人，證人丙○○陳稱被告 交付甲基安非他命之事僅伊與被告二人知悉，且不知「阿乾 」其真實姓名及住處，已無聯絡等語，本院無從傳訊，則證 人丙○○於警詢中之證詞即為證明犯罪之待證事實存在或不 存在所不可或缺，具有「必要性」。是下列引用丙○○於警 、偵詢之證詞，均有證據能力。
貳、實體部分
一、販賣第一級毒品及第二級毒品部分：
㈠上訴人即被告乙○○坦承有向綽號「郭子」者購買上開海洛 因及甲基安非他命之事實，而本案係經警在被告位於彰化縣
員林鎮○○街4號住處之3樓臥室或1樓㕑房查獲持有呈白色 結晶小塊狀之第一級毒品海洛因22包合計淨重59.23公克、 及呈白色顆粒狀之第二級毒品甲基安非他命14包合計淨重 66.56克（驗餘66.46克)，及供販賣而使用之電子磅秤1組、 研磨器1組（內有殘留些許之第一級毒品海洛因）、塑膠空 袋2包、裝過毒品海洛因袋子5個、裝毒品海洛因袋子4個、 裝毒品用黑色包包1個等物，則有搜索扣押證明筆錄、照片 在卷 (彰警刑字第34404號卷第16、37頁)及上開查獲物品扣 案。被告坦承扣案之海洛因、甲基安非他命即係其向「郭子 」購買，其他扣案物品亦均為其所有。搜索時同在場之許文 川於警詢時陳稱上開扣案海洛因、甲基安非他命及其他物品 均係被告所有 (彰警刑字第34404號卷第6頁)。扣案海洛因 及甲基安非他命經鑑定結果均呈陽性反應，其中海洛因純度 百分之50.49，甲基安非他命約為百分之95.3，另扣案研磨 器內殘留有海洛因成分，此分別有法務部調查局鑑定通知書 及憲兵司令部鑑驗通知書在卷 (台灣彰地方法院檢察署90年 度偵字第1872號卷第28、29、30頁)可稽。 ㈡被告雖否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意，辯稱係供自己吸食，買來即已分裝好，研磨器 內殘留海洛因係其將塊狀海洛因研磨成粉末後施用云云。惟 海洛因價格昂貴，且因臺灣氣候溫熱潮濕，海洛因容易受潮 而耗損，保存不易，一般施用海洛因者多分次購買微量之海 洛因粉末約1,000元、2,000元，無大量購買塊狀海洛因自行 研磨者，此非但費事，並徒增耗損。被告竟購買塊狀海洛因 自行研磨後施用，有悖常情。又依實務所見並文獻（Clarke ' s Isolation and Identification of Drugs，Second Edetion)記載，海洛因一般「藥用劑量」為5至10毫克，最 小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為200毫克，用 法為每4小時1劑次（每日6劑次），最高劑量10毫克／劑次 ，一般人每日最高海洛因毒品用量約60毫克（參94年12月司 法院編法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分 第296頁）。被告並無正式工作，僅偶而幫忙其兄賣水果， 此業據證人即被告之姊張淑英於原審證述明確 (原審卷一第 51頁)，可見被告經濟並不寬裕，竟一次以150,000元之代價 購買大量海洛因與甲基安非他命，其中海洛因高達59 .23公 克，依上開標準以每人每日最高施用劑量60毫克計算，足可 供987天使用。若謂被告甘冒價格昂貴又取得不易之毒品徒 然減損數量品質，僅係為久放供自己施用，亦悖常情。關於 甲基安非命，扣案有14包之多，總淨重66.56克，依扣案塑 膠空袋有2包之情形，堪信被告係購買後加以分裝，顯亦非
僅供己施用而已。本案雖尚無證據可資證明被告已經販賣海 洛因或甲基安非他命予何人，但審酌被告一次以高達150,00 0元之資金大量購買海洛因與甲基安非他命，購買後未為特 別防潮措施以供保存，僅以小袋加以分裝，顯示有意盡快處 理。被告於購買之初即有販入後轉售他人營利之目的，足以 認定。
㈢按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖 營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立 (最高法院92 年度台上字第7046號、92年度台上字第5920號判決意旨參照 )。被告係基於販賣之意圖販入海洛因及甲基安非他命，販 賣第一、二級毒品之犯意，足以認定。
二、轉讓第二級毒品部分：
㈠被告雖否認有轉讓第二級毒品甲基安非他命予丙○○之犯行 ，惟查被告有上開轉讓第二級毒品甲基安非他命予丙○○之 事實，業據證人丙○○於警、偵詢及原審、本院前審證述明 確：
⒈丙○○於90年5月2日經警在其員林萬年里萬年巷27號住處搜 索，扣得使用過安非他命之吸管2支，有有搜索扣押證明筆 錄在卷，丙○○於同日警詢中陳稱：伊於85年被警查獲吸食 安非他命後未再吸食，及至89年12月中旬才又開始吸食。伊 讀國中時就認識被告，3個月前曾到被告家中修理電視。伊 於約89年年底11、12月左右某天在員林鎮街上與被告相遇， 被告表明家中電視壞掉，要求伊前往修理，修好後給被告生 病之母親看，伊於隔日與經營中古電視修理買賣綽號「阿乾 」之友人一同至被告在員林鎮○○街4號住家二樓被告之母 親之房間，由「阿乾」修理電視，一下子就修好了，只是電 路的問題，後來伊即向被告討取些許安非他命，被告就從褲 袋裏拿出一些用紙張包裝的安非他命，只夠吸食1至2次的量 給伊，伊即與「阿乾」離去，因為只是一點小工作，「阿乾 」沒有向伊收錢，伊回家就吸食被告給的安非他命，1次就 用完了。又約2、3個月前伊又遇到被告，被告又說電視壞了 , 要伊去修理，伊又前往，但未遇到人等語（彰警刑字第 35078號卷第2頁背面、第3頁正面、第6頁正、反面）。於同 日偵查中陳稱伊於上開警詢之供述實在，伊有於89年12月間 吸食安非他命等語 (台灣彰化地方法院檢察署90年度毒偵字 第1961卷第90年5月2日訊問筆錄)。
⒉丙○○於90年5月17日偵查中結證稱：「 (毒品)向乙○○要 的，只要一次，約90年2月過年後，我去他家修理電視，並 未向他收錢，在他家向他要安非他命，並未要海洛因。價值 約幾百元，只有這一次。只有我們二人知道。在我修理電視
旁，我有看到吸食器，才知道他有用這種東西，才向他要。 他好像從口袋裏拿出來。修理電視是小問題，舉手之勞，不 要錢，安非他命是我去修理電視向他要，乙○○給我的。」 (台灣彰化地方法院檢察署90年度偵字第1872號卷第33頁背 面)。
⒊丙○○於92年3月19日原審審理中結證稱：伊曾至被告家中 為被告調電視，另於89年11、12月間有與「阿乾」一起去被 告家，在被告之母親房間修理電視，伊在警詢中有說向被告 要安非他命，被告從口袋拿給伊。伊沒有向被告買過安非他 命，只有跟他要過一次等語(原審卷一第89至91頁)。 ⒋丙○○於93年11月17日本院前審結證稱：「 (問：你有無於 90 年2月間向被告要過安非他命？)有要過。」「 (問：當 在何情形下要的？)他電視機壞掉，我就把那東西拿過來吃 「（問：當時你有無透過被告？)他當時不在場。」「 (問 ：你為何在警詢中稱你曾向被告要安非他命，他便從口袋中 拿出來？)因為警察問我，我會緊張。」「 (問：你在檢察 官偵訊時所述是否實在？)實在。」等語。
⒌綜上開丙○○之證言，固有前後不完全一致之情形，惟按證 人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第 1599號判例意旨參照）。本院審酌證人丙○○證述內容，關 於向被告索取安非他命部分，於警詢、偵查及原審所述均相 符合，丙○○與被告於就讀國中時起即相識，經常在路上相 遇，並不止一次赴被告家為被告修理電視，且未收取費用， 可見交情不惡，無設詞誣陷被告之理，且丙○○受搜索僅被 查獲吸食器，無販賣毒品之嫌，亦無為求自保或邀減刑推諉 予被告之必要，所證堪予採信。雖嗣後於本院前審曾稱係自 行「拿過來吃」，被告當時不在場云云，與先前之陳述不符 ，但按安非他命屬違禁物，持有者多予隱匿，被告與丙○○ 固有交情，但尚有不相熟之「阿乾」在場，被告竟公然放置 而自行離去，任丙○○得自行「拿過來吃」，有違常情。另 關於丙○○向被告索取安非他命之時間，被告於初次警詢及 偵查中供稱自89年12月間或12月中旬起吸食安非他命，又稱 約89年年底11、12月間某日在被告家中向被告索討後在家中 吸食，時間相近，於原審亦為相同證詞，本院審酌被告於初 次警詢、偵查中所為陳述，關於其自何時起開始用安非他命 ，又如何前往被告家中修理電視及如何由被告交付安非他命 ，事後被告如何又再邀前往，事情始末詳細而明確，可以採 信。嗣於第2次偵查中稱係發生於90年2月，堪信係混淆2 次
前往被告住處修理電視之時間，又於本院前審訊問是否於90 年2月間向被告要過安非他命而回答「有要過」，堪信係時 隔多年對於確切時間已模糊而為之應答。丙○○係在90年11 、12月間某日向被告索取安非他命而經被告交付，足以認定 。
⒍丙○○於本院97年1月9日再到庭，但因涉及自己犯罪而拒絕 證言。又證稱伊曾與朋友「阿乾」一同至被告家修理電視， 現在已無聯絡，不知其本名及住址。本院無從傳訊「阿乾」 。且依丙○○先前於偵查中所證，其向被告要安非他命之事 僅其與被告二人知道，自亦無再調查「阿乾」之真實姓名住 址及傳訊之必要。
⒎至於被告轉讓者係甲基安非他命或安非他命，丙○○雖稱係 安非他命，然此係一般施用者對甲基安非他命，安非他命之 通稱本案雖無被告轉讓之毒品扣案可供鑑定，且丙○○係被 告轉讓後數月始被查獲，無法由尿液檢驗查明，惟被告為販 賣而販入者係甲基安非他命，堪信其平素持有而轉讓丙○○ 者係甲基安非他命。
叄、論罪科刑：
一、核被告所為，關於販賣海洛因、甲基安非他命部分，係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同法 第4條第2項之販賣第二級毒品罪 (本罪有罰金刑之規定， 被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日 施行，關於刑法第33條第5款關於罰金法定最低刑度之規定 ，由修正前之銀元1元以上修正為新台幣1,000元以上，以 百元計算之。修正後之規定並無較有利於被告，依同法第2 條第1項前段規定，仍應適用該修正前之規定。後述被告應 論處之轉讓第二級毒品罪亦同)。公訴人認係犯意圖販賣而 持有第一級毒品與第二級毒品罪，容有未洽，起訴法條應 予變更。持有第一、二級毒品之低度行為為販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。被告同時販賣第一、二級毒品，係 以一行為觸犯二罪名，屬想像競合，應從一重之販賣第一 級毒品罪處斷（修正後之刑法第55條增定但書係科刑之限 制，為法理之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較問 題)。本案被告販入之海洛因與甲基安非他命價值合計150, 000元，尚難與一般毒梟動輒上百萬元進出之情形相提並論 ，且被告販入後尚未賣出，並無利得，而販賣第一級毒品 最輕本刑為無期徒刑，若處以最輕本刑無期徒刑，仍嫌過 重，可謂情輕法重，情狀顯可憫恕，依刑法第59條規定酌 量減輕其刑 (刑法第59條經比較新舊法結果對被告並無有 利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，逕適用裁判時
法，新刑法關於無期徒刑減輕之方法即第65條第2項之規定 ，並無較有利於被告，依同法第2條第1項前段規定，仍應 適用該修正前之規定)。關於轉讓甲基安非他命部分，查甲 基安非他命係屬第二級毒品，而「安非他命類」 (Amphe tamine-like）藥品前經衛生署於79年10月9日以衛署藥字 第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「 化學合成麻醉藥品」管理 (麻醉藥品管理條例已修正為管 制藥品管理條例，甲基安非他命仍列為第二級管制藥品)而 屬禁藥。又藥事法於被告行為後之93年4月21日修正公布生 效，修正後藥事法第83條第1項規定較毒品危害防制條例第 8條第2項轉讓第二級毒品之規定為輕，本案被告轉讓之甲 基安非他命既無毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量 ，依刑法第2條第1項前段「從舊從輕」原則，應依毒品危 害防制條例第8條第2項之規定論罪。其持有之低度行為， 為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。原判決對被告論罪 科刑，固非無見，惟關於販賣第一、二級毒品罪部分，原 判決以意圖販賣而持有第一級毒品罪論處，又將甲基安非 他命誤為安非他命，均有違誤。關於轉讓第二級毒品罪部 分，被告犯罪時間在96年4月24日以前，原判決未及適用中 華民國96年罪犯減刑條例，亦有未洽。被告上訴雖無理由 ，然原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷 改判。審酌被告正處壯年，不思上進，為圖私利而販賣毒 品，戕害國民健康，又轉讓毒品，誘友於歧途，並被告犯 罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，關於轉讓第二級毒品部分 ，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減 刑如主文所示，並定其應執行刑 (刑法第51 條經修正公布 並施行，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依 刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應 執行之刑)。
二、被告販賣第一、二級毒品罪部分有扣案之第一級毒品海洛 因22包（合計淨重59.23公克）、第二級毒品安非他命14包 （合計餘淨重66. 46克）及研磨器內殘留之第一級毒品海 洛因，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收 銷燬之。電子磅秤壹組、研磨器壹組、塑膠空袋貳包、裝 過海洛因袋子伍個、裝毒品海洛因袋子肆個及裝毒品用黑 色包包壹個，係被告所有供販賣第一、二級毒品之用，依 同條例第19條第1項前段宣告沒收。另本案經警搜索同時扣 得鑰匙1支、被告書寫之對照表1張，上有「1錢7包、半錢 11 包半、1兩13包、7錢+2包=9錢、5錢半+1包=6錢、13兩
+12 兩=25兩、1錢9包、．．．」等記載，帳冊除名字外， 有「半、0.5、1、1.5、2、3、0.1、0.2，．．，1500、 3000 、3500、9000+2700．．．」等記載，雖似一般買賣 毒品計算方式，但被告否認係供犯罪之用，且無證據證明 ，鑰匙1支亦非供犯本罪之用，均不予宣告沒收，併此敘明 。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第33條第5款、第55條、第59條、修正前第65條第2項、修正前第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日 刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 趙 春 碧
法 官 康 應 龍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 次 芬
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日