臺灣高等法院民事判決 96年度重上字第370號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 邱六郎律師
被上訴人 祭祀公業范開蘭公管理人范振星
訴訟代理人 林雅芬律師
陳鵬光律師
許慧如律師
參 加 人 乙○○
甲○○
訴訟代理人 蔡文玲律師
上列當事人間返還定金等事件，上訴人對於中華民國96年3月28
日臺灣桃園地方法院95年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，
經本院於97年1月29日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟伍佰萬元及自民國95年2月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣伍佰萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,500萬元，並自起 訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、願預供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：一、上訴人於民國77年9月12日，以每坪39,500元向被上訴人買 受坐落桃園縣中壢市○○○段三座屋小段468、468-1、468- 2、468-3、468-4、468-5、468-6、468-7、468-8、467、4 67-1、467-2、459、462、459-1、460、460-1、461、461-1 號等19筆土地（下稱系爭買賣土地），其中第468之1號分割 增加第468-9、468-10號，第468-9號再分割增加第468-11 號，因此上訴人所買受之土地共為22筆地號，惟其中第459- 1號等7筆土地經征收為道路用地，其餘第459、460、461、4 62、467、467-2、468、468-1、-2、-3、-4、-5、-6、-7、 -8計15筆土地（下稱系爭15筆土地），被上訴人拒不過戶。二、祭祀公業范開蘭公（下稱系爭公業）前管理人范揚平過世後
，公業土地權狀及大印究係如何移交與現任管理人，抑或交 由第三人保管者，皆屬系爭公業之內部事務，與上訴人無涉 ，被上訴人並無法舉證兩造土地買賣契約（下稱系爭契約） 是偽造。
三、上訴人因計劃開發系爭土地，邀朱克振以隱名合夥形式參加 投資，通謀訂立「權利讓與契約書」，俾朱克振得為請求被 上訴人履行系爭契約之訴訟，惟真意在於朱克振投資上訴人 對系爭土地之開發，負責對被上訴人請求履行系爭契約，此 從訴外人朱慰孺於80年4月30日立具「切結書」，第1條載明 ：「雙方所訂立權利讓與契約書，純屬雙方共同開發土地， 因提出土地轉移請求訴訟之需，而立此契約實為表現契約行 為」、第2條：「待請求土地轉移訴訟取得確定判決，扣除 應給付土地價款及法定稅賦外，土地共同開發權利雙方各半 即二分之一，義務亦同」，復註明：「立書人於訴訟程序進 行中，如有懈怠行使或有出損害丙○○權利之行使之行為， 或未完全履行契約中所訂立之義務時，丙○○有權未經催告 逕行終止或解除立書人土地權利轉讓契約書，其效力及於訴 訟代理人或訴訟承受人」可證，上訴人仍為系爭契約之當事 人，因已對朱克振之繼承人即本件參加人表示解除權利讓與 契約書，該契約已不存在。至於朱慰孺、朱克振書立「共同 聲明」同意終止信託關係，將「權利讓與契約書」之權利義 務，歸還朱克振，為朱慰孺與朱克振叔侄間之事，不影響上 訴人為系爭契約當事人之事實。
四、上開切結書前提是以參加人與被上訴人間請求履行契約訴訟 （即原法院80年度訴字第517號，下稱履行契約訴訟）勝訴 定讞為條件，因該訴訟未獲勝訴結果，雙方無法達到共同開 發土地之初始目的，且訴訟經濟之考量亦不存在，不生讓與 買賣契約所生權利。
五、依上訴人與朱慰孺間「權利轉讓之價金及給付方法」第2條 約定，受讓人應付權利金2,000萬元與上訴人，惟上訴人僅 取得1,000萬元。其第4條約定於被上訴人履約完畢或參加人 請求履行契約訴訟第一審勝訴時，參加人須依判決書上明載 所得面積，每坪3萬元計付剩餘價金67％，其餘33％則於勝 訴確定給付，事實上上訴人從未收到參加人支付之款項。又 依第5條之約定，如參加人違反第2條、第4條者，上訴人得 不經催告逕行解除權利讓與契約書及該協議。上訴人為求自 身權益之保障，早已解除系爭權利讓與契約書及權利轉讓之 價金及給付方法，當可以系爭契約當事人名義提起本件訴訟 。
六、本院及最高法院判決於履行契約訴訟中認定系爭契約有效成
立及上訴人已依約給付1,500萬元定金，被上訴人自不得在 本件為相反之主張。
七、上訴人為該有效契約之當事人，上開土地買賣因被上訴人未 履行所約定辦妥塗銷耕地三七五租約（撤佃）之義務，致耕 地承租人得以主張優先購買權，乃可歸責於被上訴人之事由 致給付不能，應負債務不履行之責。
八、被上訴人在履行契約訴訟中，一再陳明不承認上訴人與朱克 振之權利讓與契約，經最高法院以朱克振（原以朱慰孺名義 ）所立權利讓與契約，因其性質上為契約之承擔，既未經被 上訴人同意，對其不生效力，判決朱克振敗訴確定。參、證據：除援用原審所提出者外，補提原法院80年度訴字第 517號言詞辯論筆錄、本院80年度重上字第299號被上訴人所 提民事辯論意旨狀、民事上訴理由狀、84年度重上字第150 號被上訴人民事答辯狀為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：一、上訴人援引另案履行契約訴訟業經認定兩造簽訂系爭契約及 被上訴人之前管理人范揚平簽收定金之事實，惟上訴人既非 該案當事人，所主張事項亦非該案訴訟標的，即無既判力或 爭點效之適用。況上訴人所主張事項嗣後業經台灣高等法院 、最高法院予以廢棄而不存在。
二、契約當事人之一方有數人者，解除權之行使，應由其全體或 向其全體為之，上訴人主張與朱克振係合夥人，則上訴人不 應單獨行使買賣契約解除權，且又僅向范日紅一人為意思表 示，非對被上訴人之全體派下員為之，所為解除契約之意思 表示無效。
三、上訴人並未證明其有權依「權利轉讓之價金及給付方法」第 4條及切結書第3條解約，且參加人乙○○、甲○○及其被繼 承人朱克振於履行契約訴訟均主張其等為系爭土地之買受人 ，上訴人亦曾到庭作證並為乙○○、甲○○參加訴訟，未曾 主張朱克振等違反權利轉讓之價金及給付方法第2條未付款 及「權利讓與契約書」已因朱克振等違約而解除，迄參加人 乙○○等參加本件訴訟後始提出上揭主張，顯違常情。四、本院92年度訴更㈢字第2號及最高法院94年度台上字第228號 判決並未就上訴人與朱克振間契約承擔之效力加以認定。而 本院84年度重上更㈡字第150號判決、84年度重訴更㈠字第 11 號判決認定契約承擔對被上訴人不發生效力，業經最高 法院86年度台上字第1999號判決廢棄，上訴人不得據為有利 之主張。
五、縱認系爭契約為真正，其第4條第2項如認係被上訴人應除去 租佃關係之約定，有違耕地三七五減租條例第17條第1項強 制規定及公序良俗，應為無效。且系爭契約簽訂日期為77年 間，耕地租約則至97年12月31日租期屆滿，佃農范炳垣等人 既無上開條例第17條第1項租約終止事由，被上訴人無從終 止租約，則系爭土地之買賣因第三人主張優先承買及部分土 地被徵收所致給付不能，非可歸責被上訴人。
六、如上訴人與朱克振間之契約承擔不生效力，或因所謂權利轉 讓契約之解除，朱克振非系爭契約當事人，則朱克振以自己 名義就定金3500萬元所為提存，不生清償效力，上訴人並未 依系爭契約第4條給付定金。
參、證據：除援用原審所提出者外，補提臺灣桃園地方法95年度 重訴字第176號民事判決、本院92年度訴更㈢字第2號、83年 度上更㈠字第305號民事判決、最高法院95年度台上字第197 2號、84年度台上字第2270號民事判決、73年台上字第1573 號判例、言詞辯論筆錄、王澤鑑著債法原理第二冊第90、91 頁、原法院80年度訴字第517號事件起訴狀為證。丙、參加人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：
上訴人已將系爭契約之權利義務移轉與參加人之被繼承人朱 克振所信託之朱慰孺，嗣經朱克振終止信託關係，上訴人無 由根據系爭契約向被上訴人主張權利。
丁、本院依職權調閱臺灣桃園地方法院80年度訴字第517號履行 契約事件全卷。
理 由
一、上訴人主張：其於77年9月12日與獲得派下員開會授權之系 爭公業前管理人范揚平簽訂系爭契約，以每坪39,500元買受 系爭買賣土地，並交付定金1,500萬元。兩造約定於系爭公 業辦妥耕地三七五租約塗銷（撤佃）法定程序，及將不動產 依照現狀（包括定著物）點交於上訴人之同時，上訴人應給 付第二期款1億元，尾款俟辦理所有權移轉登記完成及所有 權狀發下，一次付清。因范揚平於訂約後不久即逝世，上訴 人於80年間與隱名合夥人即參加人之被繼承人朱克振通謀， 由上訴人將系爭契約讓與朱克振，朱克振以信託其叔父朱慰 孺之名義受讓，並將權利轉讓之事實，通知系爭公業前任管 理人范日紅，俾朱克振得據此提起請求被上訴人履行系爭契 約之訴訟，惟真意在於朱克振投資上訴人對系爭土地之開發 ，並由朱克振將其餘定金3,500萬元清償提存於法院。旋因 朱慰孺年邁不願受託，雙方終止信託關係，再將朱克振承受
上訴人之權義通知范日紅。因468-1號土地另分割出468-9、 468-10地號土地，468-9地號分割出468-11地號土地，而459 -1、460-1、461-1、467-1、468-9、468-10、468 -11地號 土地經政府徵收，其餘土地部分被上訴人拒不履約，朱克振 遂起訴請求履行契約，案經訴外人范炳垣、范振湘、范振有 、范振爐、范振修（下稱范炳垣等5人）參加訴訟主張優先 承購權勝訴後，系爭土地已移轉范炳垣等5人所有，被上訴 人無法依約將系爭土地移轉登記與上訴人所有，顯已違反系 爭契約第9條約定，乃可歸責於被上訴人致給付不能，上訴 人依法解除系爭契約，爰依民法第226條第1項損害賠償規定 、第259條第2項回復原狀規定，求為命被上訴人返還定金 1,500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率5％計付利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造並無買賣系爭土地，系爭契約並非實在 。縱認屬實，朱克振已於履行契約訴訟中主張其為契約當事 人，上訴人為其參加訴訟，應認上訴人已非契約當事人，不 得請求返還，倘上訴人始為系爭契約當事人，則朱克振所為 價金提存，不生清償效力，上訴人既未依約給付價金，被上 訴人自得主張因遲延給付解除契約，沒收定金。又系爭15筆 土地無法移轉係因佃農行使優先購買權，非可歸責被上訴人 ，上訴人不得主張給付不能之損害賠償。另上訴人主張與朱 克振係買賣合夥人，則上訴人單獨表示解除系爭契約，復僅 向范日紅一人為之，而非全體派下員，所為解除契約之意思 表示無效等語答辯。
三、兩造不爭之事實：
朱克振前曾對系爭公業前管理人范日紅提出訴訟，請求履行 其受讓上訴人77年9月12日與系爭公業前管理人范揚平所訂 立之系爭契約權義，因訴外人范炳垣等5人對於系爭土地行 使優先購買權，業經最高法院94年度台上字第228號判決判 決敗訴，系爭土地已於95年3月15日以判決移轉為由分別移 轉登記予范炳垣等5人。
四、查上訴人主張兩造於77年9月12日簽定系爭契約，由上訴人 向被上訴人購買系爭土地，因被上訴人之前管理人范日紅不 承認系爭契約，拒絕移轉土地所有權，朱克振乃對被上訴人 提起履行契約訴訟，經臺灣桃園地方法院、本院判決認定上 訴人及朱克振已履行給付定金義務，系爭契約有效，被上訴 人應移轉系爭土地之所有權。被上訴人上訴後，歷經最高法 院（81年度臺上字第2633號、84年度臺上字第2268號）兩次 判決廢棄臺灣高等法院判決（80年度重上字第299號及81年 度重上更㈠字第150號），嗣後系爭土地上之佃農即范炳垣
等5人，以主參加訴訟方式，經臺灣高等法院判決（84年度 重訴更㈠字第11號及84年度重上更㈡字第150號）確定其等 得行使優先購買權，上訴人無法請求被上訴人移轉系爭土地 所有權，經兩造對上述判決皆表示不服，提起上訴，最高法 院（86年度臺上字第1999號及92年度臺上字第396號）兩次 廢棄臺灣高等法院判決（84年度重訴更㈠字第11號與84年度 重上更㈡字第150號；86年度重訴更㈡字第16號與86年度重 上更㈢字第462號），最後經臺灣高等法院92年度訴更㈢字 第2號合併辯論判決，認定范炳垣等5人得行使優先購買權， 經最高法院94年度臺上字第228號判決確定，此經本院調閱 履行契約訴訟案卷查明無訛。本件兩造爭執事項厥為：（一 ）履行契約訴訟對本案是否有拘束力？（二）上訴人與系爭 公業是否訂立系爭契約，並交付定金1,500萬元？（三）上 訴人是否仍為系爭契約之當事人？（四）上訴人得否請求被 上訴人返還定金1,500萬元？經查：
（一）履行契約訴訟對本案是否有拘束力？
按依據民事訴訟法第400條第1項及第401條規定，除法律別 有規定外，僅在訴訟當事人間就經裁判之訴訟標的始發生本 案確定判決之既判力，訴訟當事人以外之人或訴訟標的以外 之判決理由中判斷均不發生既判力。另學說上所謂之「爭點 效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人 所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除 有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判 斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他 訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以 符民事訴訟法上之誠信原則而言，該爭點效必以於同一當事 人間始有其適用。次按參加人對於其所輔助之當事人，雖不 得主張本訴訟之裁判不當，但參加人非民事訴訟法第391條 第1項所謂當事人，其與他造當事人間之關係，自非確定判 決之既判力所能及，此亦有最高法院23年上字第3618號判例 可資參照。上訴人主張其與被上訴人之前管理人范揚平間， 就系爭買賣土地於77年9月12日成立不動產買賣契約及已依 約給付1,500萬元定金，上訴人與朱克振間契約承擔不生效 力，為另案履行契約判決所確認，並在判決理由中詳為引證 論斷，本案應受拘束，惟查上開事件之當事人為朱克振（後 由本件參加人承受）與系爭公業，上訴人並非該案之訴訟當 事人，且係為乙○○、甲○○，而非為系爭公業成為民事訴 訟法第58條所定參加人，揆諸上開說明，上訴人主張另案履 行契約判決所為認定對本件訴訟亦有拘束效力，洵不可採。（二）上訴人與系爭公業是否訂立系爭土地買賣契約，並交付定
金1,500萬元？
1、上訴人主張系爭土地為祭祀公業之財產，由其前管理人范揚 平依據系爭公業派下員同意授權，於77年9月12日出售系爭 土地等情，業據提出不動產買賣契約書、祭祀公業前任管理 人出具之切結書為證（原審卷宗1第8-18頁），被上訴人否 認之。查另案履行契約訴訟中，將系爭公業前管理人范揚平 之印鑑證明書及系爭不動產買賣契約書、現金支出傳票、轉 帳傳票、支票存根聯，范揚平背書蓋章之支票、切結書、同 意書函請刑事警察局鑑定，以特徵比對、重疊比對方法鑑驗 ，鑑定結果認為：印鑑證明上「范揚平」印文與同上其餘七 種文書上「范揚平」印文均相符，此有刑事警察局鑑驗通知 書及其附件在卷可憑（86年度重訴更㈡字第16號卷2第74-87 頁）。被上訴人雖辯稱：對刑事警察局就范揚平印文之鑑定 ，僅以「就各印文之紋線特徵判係相符」一語帶過，鑑定之 過程及內容完全未予詳細說明，刑事警察局在無該印章實物 供比對之情況下為鑑定，其結果不足採信；並辯稱系爭買賣 契約書上「祭祀公業范開蘭公印」之印文係偽造或盜蓋云云 。惟查履行契約訴訟中經法院調取69年間范揚平向桃園縣政 府申請登記所留存於桃園縣政府民政局保管之「桃園縣祭祀 公業登記表」原本（86年度重訴更㈡字第16號卷2第284 頁 ），並將該登記表原本（左下角留存「祭祀公業范開蘭公印 」之印文與系爭買賣契約書送請刑事警察局鑑定結果二者印 文亦相符，此有鑑驗通知書一紙附卷可稽（86年度重訴更㈡ 字第16號卷2第345、346頁）。前揭祭祀公業登記表乃系爭 公業管理人為申報公業財產自行向縣政府提出申請者，顯無 可能臨訟偽造，足見系爭不動產買賣契約書上，非惟前管理 人「范揚平」之印文係真正，該祭祀公業之大印亦屬真正， 要無疑義。
2、被上訴人主張依財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（中 心）就系爭不動產買賣契約書、現金支出傳票、轉帳傳票、 支票存根聯、切結書，比對筆跡結果認為范揚平筆跡諸多不 符，非出一人手筆，有鑑定報告書可稽（原審卷1第278-298 頁），因而否認契約書之真正。查上開不動產買賣契約書及 價金支付證明文件等，經刑事警察局鑑定結果，核與范揚平 之印鑑證明書上印文相符，依民事訴訟法第358條規定自可 推定各該文書均為真正，且經黃金龍、陳秋俊（均為介紹人 ）、張政義、劉木色（二人為見證人）於另案履行契約訴訟 證稱：范揚平簽訂系爭買賣契約書後並收受5,000萬元支票 無訛等語（原審卷1第246-256頁），並有范揚平簽收5,000 萬元支票之轉帳傳票及切結書附卷可稽（此轉帳傳票及切結
書上「范揚平」印文與印鑑證明書印文相符），足見前開祭 祀公業之大印及范揚平之個人印鑑係其個人保管無疑。且祭 祀公業之大印及范揚平之印鑑章由管理人個人保管，亦屬常 態，被上訴人既不能證明前揭不動產買賣契約書及價金支付 證明文件（包括轉帳傳票、現金支出傳票、支票存根聯、切 結書）上印文係他人盜蓋印章，殊無從否認系爭買賣契約之 真正及前揭價金支付證明書之真正。而國人慣以印章使用代 簽名，且蓋章與簽名有同一效力（參見民法第3條第2項）， 縱使由第三人書寫姓名，亦不能解免已蓋章之合法效力，況 當事人之簽名每因簽名當時客觀環境，如桌椅高低、書寫姿 勢而有所參差，法務部調查局及刑事警察局亦均認為如鑑定 筆跡宜多蒐集「范揚平」平日簽名字跡多件鑑定資料（見86 年度重訴更㈡字第16號卷2第54頁、第106頁各函），故難單 以財團法人中華民國企業技術鑑定委員會之鑑定報告書即認 為系爭買賣契約係出偽造。
3、系爭公業派下員曾於76年9月23日開會，依其會議紀錄記載 ：「范開蘭公現今所有產業之處理，包括土地買賣、舊祖祠 拆除及新等事宜，經派下人等同意全權委由管理人范揚平處 理……」，同日所立之同意書復載明：「具立同意書人係祭 祀公業范開蘭公派下員，同意出售本祭祀公業所有中壢市○ ○○段三座屋小段468之1號土地（即系爭土地），土地全部 授權管理人范揚平全權處理出賣，特立本同意書為據」等語 。另證人即桃園縣政府民政局承辦祭祀公業事務之承辦員邱 淑鈴於履行契約訴訟第一審證稱：「依目前所知派下約16 1 人，77年辦理派下員變更登記，准予備查97人」等語（履行 契約訴訟第一審卷第136頁背面），另有80年8月間止之名冊 （派下員計161人）在卷可參（見履行契約訴訟第一審卷第 126-131頁），以76年開會時之派下員計，按縣政府所備查 69年3月25日變動後之派下員為90人，而至77年3月25日祭祀 公業所造具之派下員名冊，於76年9月開會前派下員死亡者 有6人（訴外人范振興係開會後死亡），其繼承人數有17 人 ，增減結果為101人（見80年度重上字第299號卷第108-12 2 頁），出具授權同意書之派下共71人（連同范揚平為72人） ，已超過半數甚至逾3分之2之多數，依土地法第34條之1第1 項之規定，自得合法處分公同共有之公業土地。是以被上訴 人前管理人范揚平於77年9月12日係依據派下員76年開會授 權同意出售系爭土地，而同意書上之范揚平印文，又與其印 鑑證明上印鑑章之印文，經刑事警察局鑑定後認定相符，已 如前述，若非該祭祀公業派下會議決議授權范揚平出售土地 ，范揚平何能索取派下員之印鑑證明書計71份，而未受異議
？范揚平既經派下員同意書之授權出售系爭土地，縱未由派 下員推派之代表設置之處理委員會協助處理有關事宜，尚難 認系爭買賣契約之簽定為不實。參酌系爭土地確曾有訴外人 寶祥實業建設股份有限公司（下稱寶祥公司）於77年6 月間 擬以每坪47,000元之價格簽約購買，有不動產買賣契約書草 約附卷可稽（見履行契約訴訟第一審卷第76-77頁），且據 訴外人陳秋俊、黃金龍於本院81年度重上更㈠字第150 號準 備程序中證稱出賣給寶祥公司一事，因有派下員從中作梗， 遭人破壞而未成立，所以范揚平對於本件買賣簽約之事儘量 不讓太多人知道等語（見81年度重上更㈠字第150號卷第 223、224、227頁），俱見范揚平不願讓太多人知悉藉以避 免本件買賣之阻擾之苦衷，復參酌在范揚平死亡之前，仍有 其他派下透過葉美琴土地代書介紹訴外人陳慶鴻、李進發擬 欲向范揚平購買系爭土地，亦經葉美琴及陳慶鴻等到庭無異 （見80年度重上字第299號卷第176-177頁），益證范揚平經 系爭公業派下大會決議授權其出售公業土地已是派下員內外 皆知之事實，被上訴人否認同意書為真正，亦非可取。 4、范揚平於簽訂系爭買賣契約時曾簽收5,000萬元定金支票一 紙，嗣於77年9月16日在丙○○公司兌領現款800萬元，其餘 改分3紙支票，面額依序為700萬元、1,500萬元、2,000萬元 ，發票日依序為77年9月30日、同年10月15日、10月31日臺 灣土地銀行為付款人之支票3紙，此有現金支出傳票1紙及蓋 用范揚平印鑑證明相符之切結書1紙、支票存根聯3紙、轉帳 傳票3紙可佐（81年度重上更㈠字第150號卷第281-284頁， 轉帳傳票記載時間79年9月16日，應係誤載），並經上訴人 與劉木色、張政義於履行契約訴訟中隔離訊問後證述相符（ 見80年度重上字第299號卷第179頁），而范揚平於77年10月 1日由張政義開車，劉木色偕同，復至上訴人之公司以前揭 77 年9月30日面額700萬元之支票兌領現款，亦有上訴人收 回前揭700萬元之支票及現金支出傳票各1紙在卷可憑（此支 票背面「范揚平」之印文與該現金支出傳票「范揚平」之印 文，均與印鑑證明相符），上訴人於另案履行契約所陳（見 80年度重上字第299號卷第178頁及81年度重上更㈠字第150 號卷第187-188頁），核與劉木色、張政義證述相符（81年 度重上更㈠字第150號卷第206-207、226頁背面），足見范 揚平確曾收受此1,500萬元現金無誤，被上訴人所辯即非可 取。
5、綜上所述，堪認范揚平確曾代表系爭公業與上訴人簽訂系爭 不動產買賣契約書，並收受上訴人交付之1,500萬元定金。（三）上訴人是否仍為系爭契約之當事人？
按當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第 三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經 他方之承認，對他方不生效力。查上訴人固主張因計劃開發 系爭土地，邀朱克振以隱名合夥之形式參加投資，並通謀訂 立「權利讓與契約書」，俾朱克振據此請求被上訴人履行系 爭契約之訴訟，此為被上訴人否認之，惟姑不論權利讓與契 約書是否通謀所為，依其與訴外人朱慰孺名義間權利轉讓契 約書前言記載：甲方（即上訴人）願將77年9月12日與祭祀 公業范開蘭公前管理人范揚平訂立之不動產土地買賣契約所 享負之一切權利義務，概括轉讓與乙方（即朱慰孺）承受並 訂立條件，第1條約定：讓與權利義務之內容，如所附甲方 於77.9.12.與祭祀公業范開蘭公管理人范揚平訂立之土地買 賣契約及附件如派下員會議紀錄、同意書等所載。又依朱克 振與朱慰孺於80年月16日簽訂之共同聲明書第2條明文約定 ：有關契約上原由朱慰孺名義及所負擔之權義，均回復為朱 克振名義，並負擔契約上一切權義等語，均說明所讓與者包 括契約之權利及義務，依上訴人、朱慰孺及朱克振間所立上 開書面而言，應屬契約承擔性質，此亦為被上訴人於履行契 約訴訟所主張，並表示不承認其等契約之承擔（詳見被上訴 人於履行契約訴訟更㈠審辯論意旨狀第二㈢項說明）。被上 訴人既已明示不同意上開契約之承擔，對其自不生效，系爭 土地買賣契約之當事人為兩造，契約所生權利義務仍存於兩 造間，至於上訴人與朱慰孺或朱克振間權利義務關係如何， 尚與其無涉。
（四）上訴人得否請求被上訴人返還定金1,500萬元： 1、上訴人主張被上訴人未履行系爭契約第4條第2項所約定塗銷 耕地三七五租約（撤佃）之義務，致訴外人范炳垣等5人因 主張優先購買權取得系爭15筆土地所有權，係屬可歸責於被 上訴人之事由致契約給付不能，應返還定金等語，被上訴人 則否認依系爭契約負有塗銷耕地租約義務，並辯稱縱有約定 ，亦因違反耕地三七五減租條例第17條第1項之強制規定及 公序良俗而無效云云，查系爭土地上原有第三人承租耕作， 為兩造所不爭，系爭契約第4條雖名為：「價款之交付方法 」，然據其第2項記載「乙方 (即被上訴人)辦妥耕地三七五 租約塗銷（撤佃）法定程序同時，支付新台幣壹億元正」， 依其文義乃上訴人須待被上訴人除去土地上之租佃，始須支 付價金，則上訴人主張當時係約定被上訴人負有除去租佃之 義務，應屬可採，且耕地三七五減租條例第17條之規定，係 指耕地租約在租佃期限未屆滿前，非有該條所定情形之一者 ，出租人不得終止契約而言，與承租人放棄耕作權不相牽涉
，故承租人之放棄耕作權，仍得自由為之，不受該條規定之 限制，此有最高法院42年台上字第1075號判例可參，故被上 訴人如能與耕地承租人合意終止租約，並無違法或公序良俗 ，上開契約條款應為有效。則被上訴人既未能除去系爭15筆 土地上之耕地租約，范炳垣等5人嗣行使優先購買權，以致 上訴人無法取得系爭15筆土地所有權，應屬可歸責於被上訴 人之給付不能，而其餘買賣土地又遭政府徵收，則上訴人主 張依據民法第226條、第256條規定解除契約，應為有理。 2、上訴人前曾於94年12月以台北重南郵局存證信函催告被上訴 人於函到3日內催告佃農於15日內行使優先購買權，若佃農 在催告期限內簽約並支付價金，其向被上訴人主張解除契約 ，業據提出該存證信函為憑（原審卷1第39、40頁），復於 起訴狀中表示解除契約，並經送達於被上訴人，被上訴人就 其解約表示並不爭執，然辯稱：上訴人既謂朱克振為其合夥 人，自應共同為解除意思表示，且應對被上訴人全體公同共 有人為之云云，惟上訴人縱與朱克振果存有合夥關係，系爭 契約既係由上訴人個人出面締約，自得由其一人對被上訴人 主張契約權利義務。又查被上訴人設有管理人，原管理人為 范揚平，嗣改為范日紅，95年8月20日派下員大會改選為范 振星，經桃園縣中壢市公所准予備查等情，有該公所函可稽 （原審卷2第67頁），並為被上訴人所不爭，堪信為真實。 我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人得以自己名義 代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共 有人有以之為契約內容之意思。管理人為祭產而起訴或被訴 ，即係代表公同共有人之派下全體行使公同共有物之權利。 同理，上訴人之上開存證信函收件人為祭祀公業范開蘭公， 管理人范日紅，起訴狀亦載被告祭祀公業范開蘭公，管理人 范日紅，堪認其解除契約之意思表示係向派下全體為之，而 由當時之管理人范日紅代為受領，則被上訴人主張上訴人解 除契約之意思表示無效云云，即有誤會。
3、被上訴人另主張朱克振既因權利轉讓契約之解除，而非系爭 土地買賣之當事人，其以自己名義所為3,500萬元清償提存 ，自不發生清償定金之效力，上訴人未依系爭契約第4條給 付定金，其依第13條約定將契約作廢，沒收定金云云。查依 系爭土地買賣契約書第4條第1項原係約定以面額5,000萬元 之支票給付定金，嗣後范揚平於77年9月16日另立切結書載 明「……5,000萬元整支票今同意不經票據交換退回徐君， 並收受現款800萬元整及…面額700萬元…1,500萬元…2,000 萬元等支票三紙，並交付本買賣標的物一切有關證件」等情 ，顯係自願更改收受支票以代替現金，而范揚平收受現金二
次，計1,500萬元，已如上述，其餘3,500萬元票款雖尚未兌 領（票期分別為77年10月17日、10月31日），因范揚平於77 年9月19日起至同年10月17日止因生病住院，同年月26日回 院門診，此有長庚醫院函在卷可稽（80年度重上字第299號 卷第189頁及81年度重上更㈠字150號卷第27頁），旋於同年 11月間死亡，顯係嗣後因癌症死亡，未及提兌。其後朱慰儒 、朱克振相繼委請訴外人即律師張書麟以書函將餘款3,500 萬元準備提出之情事通知被上訴人，均遭祭祀公業新管理人 拒絕受領，乃將3,500萬元價金提存臺灣桃園地方法院提存 所之事實，此有張書麟律師函回件及提存書附國庫收款書各 1件在卷可憑（履行契約訴訟第一審卷第32-49頁），依其函 文及提存書內容可知，朱克振提存3500萬元，即為清償系爭 契約之定金餘額，至於朱克振所為提存之原因關係，或其與 上訴人間權利移轉關係如何，均不影響清償效力。系爭買賣 契約書第13條第2項雖約定如甲方（買受人）有違約各項條 件之一時，已交付之價款，包括定金全部由乙方（被上訴人 ）沒收作為損害補償，並將本約作廢，各不得異議。然范揚 平於簽約時既已收受5,000萬元之支票，如前所述，嗣77 年 9月16日（即前揭5,000萬元支票之到期日），范揚平當日除 收取現款800萬元外，餘款丙○○改以三紙支票分期交予范 揚平供其兌領，並約定於上開支票三紙屆時全部兌現後，同 時徐君（丙○○）辦理過戶等情，亦有范揚平所立切結書一 紙在卷可憑（履行契約訴訟第一審卷第28頁），顯見范揚平 非惟無作廢契約之意，且同意將原來之定金支票延期兌領。 其後范揚平除再兌領700萬元現金外，其餘3,500萬元之支票 既未提示兌領（80年度重上字第299號卷第59頁背面，丙○ ○之書函），自難謂買受人即上訴人有何違約可言，況其後 朱克振復將此餘款提存於法院，被上訴人以買受人違約，並 表明作廢本約，沒收定金，亦屬無據。從而，上訴人主張解 除系爭契約，請求返還定金1,500萬元，應屬有理。五、綜上所述，上訴人主張解除契約，請求被上訴人返還定金 1,500萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年2月10日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。 原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽 。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰 由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。上訴人陳明願供 擔保請准宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定其相當擔保金 額准許之，並依職權宣告被上訴人預供相當擔保金額，免為 假執行。
六、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判
斷，爰不再一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第 78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 2 月 19 日 民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉
法 官 陳玉完
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 2 月 21 日 書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
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