臺灣高等法院民事判決 96年度上更㈠字第130號
上 訴 人
即被上訴人 丙○○
訴訟代理人 簡坤山律師
被上訴人即
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 莊國明律師
複代 理 人 張倪羚律師
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，兩造對於中華民國95年1
月26日臺灣宜蘭地方法院94年度重訴字第41號第一審判決均提起
上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人丙○○並為訴之追加
，本院於97年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決第一項除「確認上訴人甲○○就上訴人丙○○所共有坐落宜蘭縣羅東鎮○○段三○地號、同地段三一地號土地上，由羅東地政事務所於民國三十八年以竹林字第001078號收件、權利範圍為土地一部、存續期間為不定期限之地上權範圍，係坐落於如附圖所示編號Ｂ１部分面積六○．九二平方公尺」外，及關於駁回上訴人丙○○下開第三、四、五項部分之訴及該部分假執行之聲請，暨命上訴人丙○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上訴人甲○○就上訴人丙○○所共有坐落宜蘭縣羅東鎮○○段三○地號土地上，由羅東地政事務所於民國三十八年以竹林字第001078號收件、權利範圍為土地一部、存續期間為不定期限之地上權登記應予塗銷。
上訴人甲○○應將坐落宜蘭縣羅東鎮○○段31地號土地上，如附圖所示編號Ｂ２部分，面積12.07平方公尺之木造鐵皮頂主建物拆除，並將土地返還上訴人丙○○及其他全體共有人。上訴人甲○○應再給付上訴人丙○○新台幣壹萬柒仟玖佰柒拾元，及自民國94年4月1日起至返還附圖所示編號Ａ、Ｂ２、Ｃ、Ｄ、Ｅ之土地止，按年再給付上訴人丙○○新台幣叁仟伍佰玖拾肆元。
上訴人甲○○應再給付上訴人丙○○新台幣壹萬伍佰元，及自民國94年4月1日起，於附圖所示編號B1部分之地上權存續期間內，按月另給付上訴人丙○○新台幣貳仟壹佰元。
上訴人丙○○其餘上訴駁回。
上訴人丙○○其餘追加之訴駁回。
上訴人甲○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人丙○○負擔訴訟費用部分、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人丙○○負擔二分之一，餘由上訴人甲○○負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
第三、四、五項所命給付，於上訴人丙○○各以新台幣壹拾萬元、陸仟元、叁仟伍佰元為上訴人甲○○供擔保後，得假執行；但上訴人甲○○如分別以新台幣叁拾萬壹仟零貳拾陸元、壹萬柒仟玖佰柒拾元、壹萬伍佰元為上訴人丙○○供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
按於第二審所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；民事訴訟 法第446條第1項定有明文。本件上訴人丙○○於原審就備位 之訴部分原聲明為：（一）請求確認甲○○所有由羅東地政 事務所於38年以竹林字第1078號收件登記之地上權，僅存在 於31地號土地上，如附圖所示編號B1，面積60.92平方公尺 部分之土地範圍內，逾編號B1範圍以外之土地，兩造間之地 上權法律關係不存在。（二）甲○○應將30地號土地上，如 附圖所示編號E面積25.80平方公尺之花園，及31地號土地上 如附圖所示編號D面積15.09平方公尺之花園、編號C面積24. 44平方公尺之鐵架雨遮、編號B2面積12.07平方公尺之木造 鐵皮頂主建物、編號A面積45.91平方公尺之木造鐵皮頂附屬 建物等地上物拆除，並將土地交還丙○○及其他共有人。（ 三）甲○○應自89年4月1日起至返還上開土地之日止，按年 給付丙○○7萬7981元之地租金及損害金之判決。嗣於本院 追加請求上訴人甲○○就原判決主文第一項所示之地上權， 其中於宜蘭縣羅東鎮○○段30地號土地上之地上權登記應予 塗銷。另31地號之地上權內容應登記其面積為60.92平方公 尺。就此部分之請求權基礎仍係本於共有人之物上請求權， 核屬不變更訴訟標的而擴張聲明，尚無不合，應予准許，核 先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人即被上訴人丙○○（下稱丙○○）主張：坐落宜蘭縣 羅東鎮○○段30、31號土地（下合簡稱系爭土地，單指其中 一筆，則逕稱該地號土地），係伊與訴外人簡旺欉、簡柳濱 共有，被上訴人即上訴人甲○○（下稱甲○○）所有房屋（ 下稱系爭房屋）、雨遮、花園等分別占用系爭土地，如原判 決附圖（下稱附圖）所示A、B1、B2、C、D、E部分。訴外人 陳阿棕於民國38年間未會同土地所有人，單方就系爭土地（ 原竹林段331地號）聲請地上權設定登記，並於系爭土地上 建築房屋（竹林段616、617建號建物，木造、面積分別為61 平方公尺，坐落31地號。重測後為北成段358、359建號）。 嗣甲○○於44年間向陳阿棕購買617建號建物（重測後359建
號），經訴請台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）45年度訴 字第77號民事判決陳阿棕應將「坐落羅東鎮○○里○○路57 號（即竹林段331號）地上房屋所有權移轉登記為甲○○所 有」，甲○○於47年3月25日申請系爭房屋移轉登記時，因 地政機關作業錯誤，併將陳阿棕之地上權一起移轉登記予甲 ○○。該地上權登記違背35年公布施行之土地登記規則第17 條規定，應為無效。陳阿棕既非基於善意信賴登記而受讓取 得地上權，自無土地法第43條規定之適用。從而甲○○占有 系爭土地如附圖所示A、B1、B2、C、D、E部分均屬無權占有 。退而言之，縱認甲○○確係善意信賴登記而取得地上權， 依當初陳阿棕設定登記時所載之地上權面積，扣除陳阿棕自 己保留另一棟房屋占用之一半基地面積後，甲○○所取得之 地上權範圍應僅及於31地號土地如附圖所示B1部分土地（面 積60點92平方公尺），逾B1範圍以外之土地，兩造間並無地 上權法律關係，更無甲○○所稱之租賃關係存在。為此，伊 於原審先位聲明：（一）甲○○就系爭土地，羅東地政事務 所於38年以竹林字第1078號收件，權利範圍土地壹部之地上 權登記，應予塗銷。（二）甲○○應將30地號土地上，如附 圖所示編號E面積25.8平方公尺之花園等，及31地號土地上 ，如附圖所示編號D面積15.09平方公尺之花園等、編號C面 積24.44平方公尺之鐵架雨遮、編號B（包括B1及B2）面積72 .99 平方公尺之木造鐵皮頂主建物、編號A面積45.91平方公 尺之木造鐵皮頂附屬建物等地上物拆除，並將土地交還丙○ ○及其他共有人。（三）甲○○應自89年4月1日起至返還上 開土地之日止，按年給付丙○○損害金7萬7981元。備位聲 明：（一）請求確認甲○○所有由羅東地政事務所於38年以 竹林字第1078號收件登記之地上權，僅存在於31地號土地上 ，如附圖所示編號B1，面積60.92平方公尺部分之土地範圍 內，逾編號B1範圍以外之土地，兩造間之地上權法律關係不 存在。（二）甲○○應將30地號土地上，如附圖所示編號E 面積25.80平方公尺之花園，及31地號土地上如附圖所示編 號D面積15.09平方公尺之花園、編號C面積24.44平方公尺之 鐵架雨遮、編號B2面積12.07平方公尺之木造鐵皮頂主建物 、編號A面積45.91平方公尺之木造鐵皮頂附屬建物等地上物 拆除，並將土地交還丙○○及其他共有人。（三）甲○○應 自89年4月1日起至返還上開土地之日止，按年給付丙○○7 萬7981元之地租金及損害金之判決。
二、甲○○則以：陳阿棕於38年設定地上權，係依當時施行之土 地登記規則第17條規定，由鄰里長陳茂慶、林阿樟等出具保 證書後單獨聲請登記，並無登記無效之情形，且該保證書中
亦已載明其存續期間為不定期，伊並曾按年向共有人簡石蛋 等人繳地租。又縱認陳阿棕之地上權設定登記有自始無效或 存續期限屆滿而失效之情形，因伊受讓陳阿棕讓與之地上權 時，該地上權登記仍存在於系爭土地，且為不定期限，則伊 依土地法第43條善意受讓之規定，仍得取得不定期限之地上 權，而其地上權之範圍應為陳阿棕出售予伊之系爭房屋基地 ，包括附圖所示B1、B2部分。又伊在系爭土地除有地上權之 使用權源外，就系爭房屋及其前後空地部分，亦因陳阿棕自 早期時起即另向原地主承租，嗣於系爭房屋之出售時亦隨同 由伊承受，則伊就附圖所示A、C、D、E部分另有基於租賃契 約之使用權，並非無權占有或侵權行為，丙○○訴請伊拆屋 還地及請求損害賠償，並無理由等語，資為抗辯。三、本件經原審判決（一）確認甲○○就丙○○所共有系爭土地 上，由羅東地政事務所於38年以竹林字第001078號收件、權 利範圍為土地一部、存續期間為不定期限之地上權範圍，係 坐落於如附圖所示編號B1部分面積60.92平方公尺，及B2部 分面積12.07平方公尺之位置。（二）甲○○應將30地號土 地上，如附圖所示編號E面積25.80平方公尺之花園，及31地 號土地上，如附圖所示編號D面積15.09平方公尺之花園、編 號C面積24.44平方公尺之鐵架雨遮、編號A面積45.91平方公 尺之木造鐵皮頂附屬建物拆除，並將土地返還丙○○及其他 全體共有人。（三）甲○○應給付丙○○16萬4275元，及自 94年4月1日起至返還土地時止，按年給付丙○○3萬2855元 ，並駁回丙○○其餘之訴。兩造就原審判決其敗訴部分分別 提起上訴，丙○○先位聲明為：（一）原判決不利於丙○○ 部分廢棄。（二）上開廢棄部分，請求判決：１、甲○○就 丙○○所有系爭土地，由羅東地政事務所於38年以竹林字第 001078號收件，權利範圍為土地一部之地上權登記，應予塗 銷。２、甲○○應將31地號土地上，如附圖所示編號B1面積 60.92平方公尺，編號B2面積12.07平方公尺（合計72.99平 方公尺）之木造鐵皮頂主建物拆除，並將土地交還丙○○及 其他全體共有人（附圖以羅東地政事務所94年8月28日複丈 成果圖為準）。３、甲○○應再給付丙○○10萬8658元及自 94年4月1日起至返還土地之日止，按年再給付丙○○2萬173 2元。４、第2、3項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。丙 ○○備位聲明追加為：（一）原判決關於以下第2項上訴聲 明之不利於丙○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，請求判 決：１、確認甲○○就丙○○所共有系爭土地上，由羅東地 政事務所於38年以竹林字第001078號收件、權利範圍為土地 一部、存續期間為不定期限之地上權範圍，係坐落於如附圖
所示編號B1部分，面積60.92平方公尺部分之土地範圍內， 逾此範圍附圖所示編號B2部分，面積12.07平方公尺之土地 ，兩造間之地上權法律關係不存在。２、甲○○就第1項聲 明所示之地上權，其中30地號之地上權登記應予塗銷。另31 地號之地上權內容應登記其面積為60.92平方公尺。３、甲 ○○應將31地號土地上，如附圖所示編號B2，面積12.07平 方公尺之木造鐵皮屋頂建物拆除，並將土地返還丙○○及其 他全體共有人。４、甲○○應再給付丙○○10萬8658元及自 民國94年4月1日起至返還土地時止，按年給付丙○○2萬173 2元（其餘金額駁回部分，因丙○○未上訴而確定）。甲○ ○答辯聲明：上訴駁回。甲○○上訴聲明為：（一）原判決 不利於甲○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，丙○○在第 一審之訴及其假執行之聲請均駁回。丙○○答辯聲明：上訴 駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院96年12月24日準備程序筆錄）（一）系爭土地於72年土地重測前係宜蘭縣羅東鎮○○段331、3 31-5地號（下稱331地號、331-5地號）又331-5地號係於 53年5月18日自331地號分割增加。嗣於72年間土地重測後 ，原331地號變更為北成段31地號，原331-5地號則變更為 北成段30地號。又上開原331地號於36年7月1日總登記時 ，係訴外人簡蕃婆、簡平埔、簡阿南、簡阿來、簡石蛋、 簡東榮、簡同居等7人共有。於50年4月8日，簡平埔、簡 阿南、簡阿來、簡石蛋、簡東榮、簡同居等6人將其等應 有部分合計22/24贈與丙○○。60年6月7日，簡蕃婆之繼 承人簡旺欉、簡柳濱2人辦理繼承登記，2人就331及331-5 地號應有部分各為24分之1。另系爭土地依土地謄本記載 ，訴外人陳阿棕有「收件日期字號：38年11月5日竹林字 第1078號。登記日期：39年2月1日。權利範圍：土地一部 」之地上權登記；甲○○有「收件日期字號：38年11月5 日竹林字第1078號。登記日期：39年2月1日。權利範圍： 土地一部。備考：46.7.8羅東字第182號地上權人一部移 轉」之地上權登記。
（二）甲○○以其於44年間向陳阿棕購買宜蘭縣羅東鎮○○里○ ○路57號（坐落331地號）建物本國式木造房屋1幢為由， 訴請陳阿棕將該建物移轉登記予伊，經宜蘭地院45年6月 26日以45年度訴字第77號判決「陳阿棕應將坐落羅東鎮○ ○里○○路57號（即竹林段331號）地上房屋、建物號為 25號之1所有權移轉登記為甲○○所有」，甲○○以登記 日期：47年3月25日，原因發生日期：45年7月27日，登記 原因：判決移轉，取得北成段359建號建物（重測前為竹
林段617建號，坐落地號北成段31，木造：總面積61平方 公尺，第一次登記：39年2月1日），又甲○○所有房屋、 雨遮、花園等分別占用系爭土地，如附圖所示A、B1、B2 、C、D、E部分（面積依序為45.91平方公尺、60.92平方 公尺、12.07平方公尺、24.44平方公尺、15.09平方公尺 、25.80平方公尺，使用狀況詳如附圖所示）。（三）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄 ）之台北縣共有人名簿、宜蘭縣土地登記總簿、宜蘭縣土 地登記簿、土地及建物登記謄本、建築改良物情形填報表 、保證書、他項權利登記聲請書、建築改良物登記簿、民 事判決（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第11-49頁、1 44-146頁、313頁、316-317、321頁、本院前審卷第60至6 3頁），復經原審至現場勘驗，囑託地政機關測量屬實， 有勘驗筆錄及土地複丈成果圖（見原審卷第123至124頁、 第158、247頁），自堪信為真實。
五、本件之爭點如下：
（一）甲○○之前手陳阿棕就系爭房屋是否曾與土地所有人設定 有效之地上權？
（二）甲○○地上權登記是否受土地法第43條規定之保護？範圍 為何？丙○○得否請求塗銷地上權？
（三）陳阿棕就房屋前後空地是否另與土地所有人有租賃關係存 在？而由甲○○繼受取得？
（四）丙○○請求甲○○將系爭土地上如附圖所示A、B1、B2、C 、D、E部分之地上物拆除，並將土地交還丙○○及其他全 體共有人，有無理由？
（五）丙○○依不當得利及侵權行為法律關係，請求甲○○給付 損害金（及地租金），有無理由？金額若干？
六、本院之判斷：
（一）甲○○之前手陳阿棕確曾就系爭房屋設定有效之地上權， 惟應至62年1月6日因存續期間屆滿而消滅： １、本件甲○○主張其前手陳阿棕自始即向系爭土地之所有權 人設定地上權，雖為丙○○所否認。惟查依甲○○所提出 陳阿棕於38年11月5日之他項權利登記聲請書（見原審卷 第333至334頁）、保證書（見原審卷第335頁）及單獨申 請登記保證書（見原審卷第336頁），向地政機關聲請系 爭地上權設定登記，地政機關並據此完成地上權登記；而 上開聲請書及保證書上所載所有權人為「簡阿捕」，另原 審卷第332頁及第338頁之建築改良物情形填報表則分別記 載土地所有權人姓名為「簡阿捕等7名」或「簡阿埔等7名 」。而依土地登記簿上所載當時土地所有權人為簡石蛋、
簡番婆、簡阿南、簡阿來、簡平埔、簡同居、簡東榮7 人 （見原審卷第11頁），並無「簡阿埔」或「簡阿捕」之姓 名者，惟上開地上權聲請登記時係在台灣光復不久之38 年或39年間，當時人民教育水準普遍不高，而「埔」與「 捕」之閩南語發音及字型均相近，且一般姓名之閩南語貫 稱，亦常有以末字之前加一「阿」字稱呼者，則「簡平埔 」與「簡阿捕」或「簡阿埔」均指同一人，與常情並無不 合。且依35年10月2日施行之土地登記規則第8條規定，地 政機關應備包括共有人名簿在內之各項登記書表簿冊。且 依同規則第37條、第38條規定，地政機關接收登記聲請書 後，應即隨時審查。於審查後如認為其聲請書所載當事人 土地或權利之標示或關於登記原因之事項與登記簿或證明 登記原因文件不符，而未能證明其不符之原因者，即應命 補正或附具理由駁回之。亦即地政機關於受理登記之聲請 時，應依各項簿冊為實質審核，則如「簡阿捕」或「簡阿 埔」並非系爭土地共有人中之任何一人，地政機關於審核 後卻先後對於38年11月5日及同年月22日之他項權利設定 聲請書中如此明顯之不符（見原審卷第334頁、第340頁） ，均未命補正或予以核駁，反而在建築改良物情形填報表 審查意見欄填註「相符」 (見原審卷第332頁、第338頁) ，實屬違常，是上開地上權設定登記聲請書中所載之「簡 阿捕」及「簡阿埔」，即為系爭土地原共有人之一「簡平 埔」，可堪認定。且依甲○○之配偶乙○○○證稱陳阿棕 與原共有人間除系爭土地外，並無其他租地之情形（見本 院卷第66頁反面），丙○○就此亦未爭執，而系爭土地之 原共有人簡平埔、簡石蛋、簡旺欉（即簡蕃婆之繼承人） 確曾分別出具貼有印花稅票，載有收到地基租谷之收據（ 見原審卷第147至152頁）予甲○○等情以觀，足見甲○○ 主張陳阿棕就系爭土地原設定有地上權，並非無據。 ２、丙○○雖主張本件即使訴外人陳阿棕於系爭土地原設定有 地上權，亦未經全體共有人同意，係屬自始無效。且上開 出具地租收據之共有人簡平埔、簡石蛋已於50年4月8日將 其等於系爭土地之應有部分全部移轉予丙○○，則甲○○ 自51年起給付地租予該2人，顯然與系爭土地無關等語。 惟35年10月2日施行之土地登記規則第17條規定：「登記 ，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形 ，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由 ，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由 權利人代納之。」，同規則第32條第1項規定：「證明登 記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長
或四鄰或店舖之保證書。」（見土地登記規則第55至57條 ）。而訴外人陳阿棕聲請地上權設定登記，雖未由系爭土 地共有人全體共同申請，惟亦已由鄰長陳茂慶及里長陳阿 樟共同出保證書（見原審卷第341頁）謂「保證責任：本 保證人共同保證上開建物確是陳阿棕之所有無假冒等情， 如有偽報以致損害善意第三者權利時，被保證人應自負嚴 厲處分，保證人共同願負完全之責」；另陳阿棕及鄰長陳 茂慶、莊阿九出具，並由里長林阿樟證明之單獨申請登記 保證書，其內容為「保證聲請登記之土地：羅東竹林331 所在、建坪18坪4合3、本國式、木造。保證原因：為保證 建物所有人（地上權人）陳阿棕從來確係有向上開建物敷 地所有人簡阿捕租用該建物敷地建築房屋屬實，但因土地 所有權人對於上開土地地上權設定不肯連同申請蓋章。保 證事項：查建物所有人（地上權人）陳阿棕自13年確係業 已向該建物敷地所有人簡阿捕租用上開建物敷地在此建築 房屋其使用範圍係一部，存續期間不定期，其每年地租台 幣拾貳元地租…」等語（見原審卷第336至343頁），而其 保證書所載之「簡阿捕」即為系爭土地原共有人「簡平埔 」，已如前述，並又有前述簡平埔、簡石蛋、簡旺欉出具 之地租收據，且系爭土地之共有人自上開地上權於38年間 設定後，至上開地租收據所示之45年至55年間由簡平埔、 簡石蛋、簡旺欉先後收租期間，陳阿棕所建房屋持續坐落 於系爭土地上達10餘年之久，均未見其餘共有人出面主張 系爭土地遭無權占有，足見其餘共有人對於陳阿棕於系爭 土地設定地上權，應已同意，則丙○○主張陳阿棕設定之 地上權有自始無效之情形，尚非可採。
３、經查陳阿棕於38年間設定之地上權固屬有效，惟依上開他 項權利登記聲請書所示，陳阿棕最初申請於331地號（嗣 後之331-5地號係於53年間始自331地號分出）設定之地上 權存續期間係自39年1月6日起至62年1月6日止共23年（見 原審卷第334頁及第340頁），而地政機關於審查後卻於登 記簿上記載為「不定期」（見原審卷第13頁之土地登記簿 ），嗣於轉錄於331地號及其後分出之331-5地號新登記簿 中，亦均載為「不定期」，顯然有誤。雖然陳阿棕原地上 權設定聲請書所附之上開保證書，其保證事項係記載陳阿 棕自13年間起向地主租地建屋，存續期間為不定期等語， 惟既然地上權登記申請人表明其地上權定有存續期限，地 政機關究無權超過當事人申請登記範圍，而依第三人出具 之保證書而逕行核定為不定期地上權之登記，其與當事人 申請內容不符之存續期間登記，係屬明顯之錯誤，應不生
效力。則本件陳阿棕就系爭土地所設定之地上權，仍應以 陳阿棕當初聲請設定之期間，亦即自39年1月6日起，至62 年1月6日即應屆滿，甲○○主張陳阿棕自始即係設定不定 期限之地上權云云，尚非有據。從而，雖然陳阿棕就系爭 土地所設定之地上權，並非自始無效，惟至遲亦應於62年 1月6日即因存續期間屆滿而消滅。且兩造雖爭執陳阿棕所 設定之地上權是否自始無效，惟甲○○於本院準備程序亦 承認即使陳阿棕原設定之地上權有效，亦應於62年1月6日 因期限屆滿而消滅（見本院卷第150頁），其嗣於言詞辯 論時復改口稱陳阿棕所設定者係不定期限之地上權云云， 自無可取。又丙○○曾向宜蘭縣羅東地政事務所申請更正 該地上權存續期限為「39年1月6日至62年1月6日止」，暨 辦理系爭地上權存續期間屆滿之塗銷登記，除甲○○系爭 房屋之地上權部分因涉及善意信賴登記之疑義，該地政事 務所於塗銷後又予以回復外，其餘陳阿棕殘餘之地上權部 分即因存續期限屆滿而塗銷登記確定，有原審卷附宜蘭縣 羅東地政事務所94年5月6日羅地一（6）字第0940004601 號函在卷可證（見原審卷第102頁至第106頁）。更足證陳 阿棕原設定之地上權應於62年1月6日因存續期間屆滿而消 滅，至為明確。
（二）甲○○善意信賴陳阿棕之地上權存續期間為不定期之登記 ，而取得地上權之新登記，得主張土地法第43條之保護， 丙○○先位聲明請求塗銷地上權登記，為無理由： １、本件訴外人陳阿棕所設定之地上權存續期間雖應於62年1 月6日屆滿而消滅，惟甲○○主張因土地登記簿上系爭地 上權之存續期限登記為「不定期」，則其亦得主張善意信 賴登記而仍然取得不定期限之地上權等語，而丙○○雖否 認其事，辯稱甲○○僅向陳阿棕購買，雙方只針對建物及 所在基地部份洽談，根本不涉及系爭地上權之購買。且甲 ○○係向陳阿棕提起訴訟而原法院45年度訴字第77號判決 後始據以辦理系爭房屋之移轉登記，惟該判決主文（見本 院前審卷第61至63頁、第75頁)根本未提及地上權，足見 甲○○與陳阿棕間買賣房屋當時並無出賣地上權合意，而 地上權並非房屋所有權之附屬權利，被上訴人與陳阿棕間 既無移轉地上權之合意，僅係地政機關誤將地上權擅自併 同為移轉登記，自不生土地法第43條信賴登記之問題等語 。
２、經查，依卷附建築改良物登記簿所載，甲○○所有之系爭 房屋之所有權移轉登記原因，固記載為「判決」 (見原審 卷第317頁)，而其收件日期為46年7月8日、發生日期為45
年7月27日（見原審卷第317、321頁）。另有關系爭地上 權移轉登記之原因，則為「轉讓」，收件日期為46年7月8 日、登記原因發生日期為45年6月26日，有土地登記簿謄 本為證（見原審卷第13頁），而他項證明書則記載登記年 月日為47年3月25日、設定日期為45年6月26日，另於其他 事項欄記載：「45年6月27日『地上權轉讓』」（見原審 卷第146頁），顯見系爭房屋與地上權之登記原因，就房 屋為「判決」，而土地為「轉讓」，登記原因發生日期二 者亦屬各別，地政機關亦未將地上權移轉登記之原因登記 為「判決」，則丙○○反於上開登記簿之明文，主張甲○ ○與陳阿棕並未轉讓地上權，係地政機關自行誤予轉載， 尚非可信。次查，依甲○○所提出之建物買賣預約證第6 條及賣渡書批明事項第2條均載明陳阿棕同意放棄就買賣 標的房屋坐落基地之承買權，將來即由甲○○承買等語（ 見本院卷第93頁反面、第96頁），足見甲○○與陳阿棕訂 立系爭房屋之買賣契約時，雖未明言地上權之處理，惟依 其約定陳阿棕對於房屋基地承買權由甲○○取得，顯可推 知就房屋坐落土地之權利亦在讓渡範圍。且上開原法院45 年度訴字第77號民事判決理由欄亦敘及陳阿棕係以房屋基 地為第三人所有，尚未確定地權，不便登記等語置辯（見 本院前審卷第75頁），亦足見甲○○與陳阿棕於上開訴訟 中已論及系爭房屋坐落基地之權源。雖甲○○於原審之訴 訟代理人黃全興曾於原審陳稱甲○○係於上開判決後始知 悉房子坐落土地享有的是地上權，而非所有權，而當時向 陳阿棕買買時，所談重點均是房子，未注意其坐落土地之 權源為何，所以亦未與陳阿棕談到買受地上權之範圍等語 (見原審卷第300頁)。惟查依上開建物買賣預約證及賣渡 書所示，甲○○向陳阿棕買受系爭房屋時，雖未言明地上 權之處理，但如前所述，當時業已談及房屋坐落土地權利 之處理，顯然甲○○與陳阿棕已有就房屋坐落土地權源一 併讓售之意思，僅甲○○未必明確知悉其占有之權源係地 上權而已。且甲○○與陳阿棕訂定讓渡契約時，既已知房 屋有坐落基地之權源，並得優先承買基地，則其豈可能只 要求移轉房屋之所有權，並由陳阿棕保留占用基地之權源 ，而使自己所買房屋就坐落基地成為無權占有之理，足見 上開賣渡書之買賣雙方之合理意思，當然包括系爭房屋及 其就基地之權利均在讓渡之範圍。而其買賣雙方既有讓售 房屋坐落土地權源之合意，則甲○○於前開判決確定後， 另行申請地政機關就系爭地上權辦理移轉登記，地政機關 就地上權移轉就登記原因亦登記係以「轉讓」，而非以「
判決」為原因，且他項權利證明書之其他事項欄更明載「 民國肆伍年陸月貳柒日地上權轉讓」（見原審卷第146頁 ），足見甲○○於申請登記時，所提出供審核之證件，應 非上開確定判決，而係有關轉讓之賣渡書等相關文件。且 地政機關就土地登記既應為實質審查，則依常理自已依規 定程序審核轉讓之存在後，始准為辦理移轉登記。且土地 登記簿及他項權利證明書既係公文書，其所載內容除有明 確反證外，應推為真正。而本件丙○○所舉事證，經核均 無法證明地政機關確實未經審核，而擅自登記系爭地上權 以轉讓為原因，而由甲○○受讓取得，則其主張上開地上 權轉讓登記與事實不符，甲○○與陳阿棕間並無移轉地上 權之行為，自非可信。
３、次按土地法第43條明定：「依本法所為之登記，有絕對效 力」而所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登 記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有 第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記 之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之 新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外 ，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人 依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，最高 法院41年台上字第323號判例亦有明言。本件訴外人陳阿 棕於38年11月5日申請，並於39年2月1日完成地上權登記 。而嗣系爭地上權，並以轉讓為原因，而於47年3月25日 移轉登記由甲○○取得。雖陳阿棕之地上權原應於62年1 月6日因存續期間屆滿而消滅，惟因地政機關誤予登記存 續期間為不定期限，從而甲○○因移轉登記而取得之地上 權登記之存續期間亦因而為不定期，有他項權利證明書為 證（見原審卷第146頁）。至於陳阿棕之地上權設定聲請 書雖就設定之存續期間已有記載，惟不動產交易常情均依 登記簿之記載為準據，通常之交易當事人亦不致於核對登 記簿之記載外，另行申請查閱登記申請過程中之附件，自 不能以甲○○未申請閱覽上開登記卷內附件，而未發現登 記簿之記載與事實不符，即認甲○○並非善意。此外丙○ ○復未能舉證證明甲○○自陳阿棕處所受讓地上權係出於 惡意，則甲○○辯稱其因信賴陳阿棕前揭存續期間為不定 期限之地上權登記，而更為取得存續期限亦為不定期之地 上權新登記，應受土地法第43條之保護，應屬可採。則丙 ○○以該地上權係屬無效或期限已經屆至為由，先位聲明 訴請塗銷系爭地上權登記，自屬無理由。
（三）丙○○備位聲明請求確認甲○○善意信賴登記而取得之地
上權範圍，應僅為原判決附圖B1部分，而不及於B2及其他 部分，應屬有據：
１、本件丙○○先位聲明訴請塗銷系爭地上權登記，既無理由 ，已如前述。而其退而主張即使甲○○所設定之地上權應 受土地法第43條之保護，其範圍亦應僅及於陳阿棕當初設 定之地上權面積之半數，亦即原判決附圖B1部分，惟因甲 ○○現主張地上權之範圍包括原判決附圖B1及B2部分，則 甲○○之系爭地上權所及範圍兩造亦有爭執，而丙○○為 系爭土地之共有人，得就共有物之全部為本於所有權請求 ，系爭土地上甲○○取得之地上權所及之範圍如何，對於 共有權之行使影響甚鉅，則其預慮其先位聲明如無理由， 則以備位聲明請求確認該地上權之範圍，以除去因逾越地 上權範圍所可能遭受侵害之危險，自具有確認利益，應予 准許。
２、甲○○雖主張其依善意取得之地上權範圍應為現有建物之 基地所及，亦即除原判決附圖B1部分，亦及於B2部分，為 丙○○所否認。經查地上權係以在他人土地上有建築物， 或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之用益物權， 民法第832條可資參照。地上權為使用他人土地之物權， 其設定之範圍，不必及於土地之全部，一宗土地之一部分 亦得設定之，故一宗土地之一部設定地上權者，於該宗土 地上即具有某特定之範圍，而非就全部土地之範圍均有該 地上權存在。況地上權既係於他人土地上有建築物或其他 工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質上應僅就他 人特定範圍內之土地，始能存在（最高法院73年度台上字 第47號判決意旨參照）。而甲○○所取得之地上權僅登記 為土地之一部，而未登記其明確之面積及範圍，但尚不能 因此即謂甲○○所享有之地上權範圍自應及於系爭土地全 部。而查陳阿棕於38年11月5日申請設定地上權之範圍依 土地登記總簿所載固僅為土地之一部（見原審卷第130 頁 ），惟其實際面積為「一部三六坪八六」（即121.85平方 公尺），則有他項權利登記聲請書附卷可稽（見原審卷第 46頁）。且陳阿棕在重測前竹林段331地號土地上，原建 有兩棟建物，經辦理保存登記為重測前竹林段616、617 建號（72年土地重測後改編為竹林段358、359建號），兩 建物之登記謄本均登載建物面積為61平方公尺，合計122 平方公尺，經換算後為36. 9坪（見原審卷第48、49頁之 建物第二類登記謄本），核與前揭他項權利登記聲請書所 載之面積「36.86坪」大致相符。且陳阿棕申請地上權登 記時所附之保證書亦記載陳阿棕係向敷地（基地）所有人
租用建物基地建築房屋而欲設定地上權（見原審卷第336 頁），則丙○○主張陳阿棕當初係以其所有建物之位置及 面積，作為設定地上權之範圍，自屬可採。從而，陳阿棕 將系爭土地上房屋1棟連同對於基地之權利讓售與甲○○ ，則甲○○所取得之地上權亦應以其所買受建物占用之基 地為範圍。甲○○辯稱其取得之地上權範圍應以其實際使 用之情形認定云云，既乏明確之範圍標準，不符地上權之 物權特性，且亦與系爭地上權設定之意旨未合，尚非有據 。
３、次查，甲○○自陳阿棕受讓門牌號碼羅東鎮○○路57號之 房屋（現改編為羅東鎮○○路233巷31號），按建物謄本 所載，房屋建材為「木造」；而甲○○所有如附圖所示之 建物或地上物中，屬「木造」建築者，僅為編號B（包括 B1及B2）面積72.99平方公尺之木造鐵皮頂主建物，及編 號A面積45.91平方公尺之木造鐵皮頂附屬建物。而編號A 面積45.91平方公尺之木造鐵皮頂附屬建物，甲○○於原 審自認：「測量圖A的鐵皮頂附屬建物部分是我們後來興 建的廚房，這個部分是在民國53年我出生以前就由我父親 所興建」（見原審卷第300頁），則此部分自非甲○○受 讓自陳阿棕時之原建物範圍，當非地上權效力所及。至於