臺灣高等法院民事判決 95年度重訴更㈠字第4號
原 告 甲○○
癸○○
共 同
訴訟代理人 劉文崇律師
被 告 丑○○
寅○○
卯○○
辛○○ (原姓名陳
壬○○
上二人共同
訴訟代理人 邱雅文律師
複 代理人 黃沛聲律師
被 告 子○○
己○○ 原住臺北
丁 ○
乙○○
戊○○
兼 上一 人
訴訟代理人 庚○○
被 告 丙○○
上三人共同
訴訟代理人 劉緒倫律師
李宗輝律師
上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，經最高法院發回更審，
本院對於中華民國97年 1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告丑○○、戊○○、辛○○、己○○應連帶給付原告甲○○新台幣肆萬叁仟壹佰玖拾柒元、原告癸○○新台幣貳萬陸仟柒佰貳拾伍元，及被告丑○○自民國九十二年十一月十二日起；被告戊○○自民國九十二年十一月四日起；被告辛○○自民國九十二年十月三十一日起；被告己○○自民國九十二年十一月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告辛○○、己○○應連帶給付原告甲○○新台幣肆佰零肆萬柒仟柒佰元、原告癸○○新台幣叁佰伍拾萬元，及被告辛○○自民國九十二年十月三十一日起；被告己○○自民國九十二年十一月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告寅○○、卯○○應與被告丑○○連帶給付第一項所命被告丑○○給付之本息。
被告庚○○、丙○○應與被告戊○○連帶給付第一項所命被告戊
○○給付之本息。
被告壬○○、子○○應與被告辛○○連帶給付第一項及第二項所命被告辛○○給付之本息。
被告丁○、乙○○應與被告己○○連帶給付第一項及第二項所命被告己○○給付之本息。
本判決所命被告給付第一項之本息，如其中任一被告為給付，其餘被告於給付範圍內同免給付責任。
本判決所命被告辛○○、己○○、壬○○、子○○、丁○、乙○○給付第二項之本息，如其中任一被告為給付，其餘被告於給付範圍內同免給付責任。
原告其餘之訴駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用由被告連帶負擔一０九之一，餘由被告辛○○、己○○、壬○○、子○○、丁○、乙○○連帶負擔。
本判決所命被告丑○○、戊○○、寅○○、卯○○、庚○○、丙○○給付第一項之本息，得依職權宣告假執行。本判決所命被告辛○○、己○○、壬○○、子○○、丁○、乙○○給付第一項及第二項之本息，於原告甲○○以新台幣壹佰叁拾陸萬元、原告癸○○以新台幣壹佰壹拾柒萬元供擔保後，均得假執行；但上開被告如各以新台幣肆佰零玖萬零捌佰玖拾柒元為原告甲○○、以新台幣叁佰伍拾貳萬陸仟柒佰貳拾伍元為原告癸○○預供擔保，均得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告聲明求為判決：㈠被告丑○○、戊○○、辛○○、 己○○應連帶給付原告甲○○新台幣 (下同)409 萬0,897元 、原告癸○○352萬6,725元，及被告丑○○自民國 (下同） 92年11月12日起；被告戊○○自92年11月 4日起；被告辛○ ○自92年10月31日起；被告己○○自92年11月 4日起，均至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告寅○○、卯○○就 第㈠項所命被告丑○○給付部分，應與被告丑○○連帶給付 之。㈢被告庚○○、丙○○就第㈠項所命被告戊○○給付部 分，應與被告戊○○連帶給付之。㈣被告壬○○、子○○就 第㈠項所命被告辛○○給付部分，應與被告辛○○連帶給付 之。㈤被告丁○、乙○○就第㈠項所命被告己○○給付部分 ，應與被告己○○連帶給付之。㈥前開所命給付，如其中之 一被告為給付，其餘被告即同免給付責任。㈦願供擔保，請 准宣告假執行 (見本院重訴更㈠卷第一宗第 133頁背面、第 134頁正面、及本院重訴更㈠字卷第三宗第97頁背面）。 被告辛○○、壬○○、子○○、丁○、乙○○、戊○○、庚
○○、丙○○聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均 駁回。㈡被告辛○○、壬○○、戊○○、庚○○、丙○○並 聲明如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。被告 丑○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場聲明求 為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
被告寅○○、卯○○、己○○均未於言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀作聲明。
二、被告寅○○、卯○○、己○○均未於言詞辯論期日到場；被 告丑○○未於最後言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法 第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。合先敘明。
三、原告起訴主張：被告丑○○、戊○○、辛○○ (原姓名陳裔 承－見本院重訴更㈠字卷第一宗第141頁)、己○○於91年 3 月30日下午 5時30分許，在台北市○○○路○段○○巷口，分 別持鋁製球棒、西瓜刀等兇器，共同毆打其子吳念宗，致吳 念宗有左側顳骨粉碎性骨折、後顱部凹陷性骨折、雙側腦內 出血、硬腦膜下出血、蛛網膜腔下出血、腦血腫及身體多處 挫傷，經送醫救治，不治死亡。原告甲○○係吳念宗之父， 為吳念宗支出醫療費 4萬3,197元及殯葬費54萬7,700元；原 告癸○○係吳念宗之母，為吳念宗支出醫療費2萬6,725元。 又原告因喪子之慟，自得請求賠償非財產上損害之慰藉金各 350萬元。又被告丑○○、戊○○、辛○○、己○○既係共 同不法侵害吳念宗致死，自應連帶負損害賠償責任。又被告 丑○○、戊○○、辛○○、己○○於行為時尚未成年，被告 寅○○、卯○○係被告丑○○之父、母；被告庚○○ (原名 張世宗－見本院重訴更㈠字卷第三宗第63、64頁) 、丙○○ (原名徐誼珈－見本院重訴更㈠字卷第三宗第63、65頁)係被 告戊○○之父、母；被告子○○、壬○○、係被告辛○○之 父、母；被告丁○、乙○○係被告己○○之父、母，各應與 其子連帶負損害賠償責任等情，爰依據侵權行為之法則，求 為命原告上述聲明之判決 (另超過上開部分之請求，業經本 院於更審前判決原告敗訴確定)。
被告丑○○則以：伊對本院95年度少上更㈠字第11號刑事判 決認定伊應負共同傷害吳念宗罪責不爭執等語；而被告戊○ ○、庚○○、丙○○亦以：依本院95年度少上更㈠字第11號 刑事判決認定被告戊○○並無殺人犯行，僅有傷害行為，對 吳念宗死亡之結果，自不負損害賠償責任，是原告就吳念宗 死亡所生之損害，請求被告戊○○及其父、母即被告庚○○ 、丙○○賠償，即非有據等語；被告辛○○、壬○○、子○ ○亦以：被告辛○○僅係在場，並未動手，不應負損害賠償
責任，又被告子○○與被告壬○○於86年間離婚，雖約定被 告辛○○由被告子○○監護，惟被告辛○○仍係與被告壬○ ○同住，又原告甲○○所支出殯葬費是否全部為必要費用， 不無爭執云云；被告丁○、乙○○亦以：被告己○○係應被 告丑○○之邀，前往助勢，被告丁○、乙○○因本案之發生 而離婚，約定被告己○○由被告丁○監護，伊等無力賠償云 云，資為抗辯。
四、經查原告之次子吳念宗 (00年0月0日出生)於91年3月30日下 午 5時30分許，在台北市○○○路○段○○巷口，遭人共同毆 打，致左側顳骨粉碎性骨折、後顱部凹陷性骨折、左側頭皮 瘀腫併擦傷20乘15公分、左耳瘀腫7乘5公分、左頸瘀腫12乘 8 公分、左肩及左上臂挫傷9乘7.5公分及17乘13.5公分、左 髖部挫傷7.5乘4公分、左肘及左前臂挫傷6乘5公分及4乘2公 分、左掌及指間挫傷11乘8公分、左大腿及左膝挫傷14乘8公 分及18乘16公分、雙側腦內出血、硬腦膜下出血、蛛網膜腔 下出血、腦血腫及大量出血，經送醫救治後，延至91年4月9 日凌晨 3時26分許死亡之事實，為兩造所不爭執，並有戶口 名簿、驗斷書及法務部法醫研究鑑定書可稽 (見本院重少附 民字卷第6頁、重訴字卷第108頁至第113頁、第135頁至第14 2頁)；而被告寅○○、卯○○係被告丑○○之父、母，被告 丑○○係00年00月 0日出生，被告庚○○、丙○○係被告戊 ○○之父、母，被告戊○○係00年00月 0日出生，被告子○ ○、壬○○係辛○○之父、母，被告辛○○係74年10月 2日 出生，被告丁○、乙○○係被告己○○之父、母，被告己○ ○係00年0月00日出生，算至91年3月30日止，被告丑○○、 戊○○、辛○○、己○○均為年滿15歲以上之未成年人，已 有識別能力之事實，亦有戶籍謄本可證 (見本院重少附民字 卷第9頁至第12頁、重訴更㈠字卷第一宗141頁、重訴更㈠字 卷第三宗第63、64、65頁)，均堪認為真實。五、綜合被告丑○○、張郁庭、辛○○、己○○已在刑事訴訟少 年法庭調查時一致供承：「我們四人都有動手 (打吳念宗) 」(見本院重訴更㈠字卷第二宗第49頁正面)、及證人洪秀花 在刑事訴訟警詢時所為之供證 (見本院重訴更㈠字卷第二宗 第113頁背面、第114頁、第219頁背面)、暨證人葉柏均在刑 事訴訟警詢時及少年法庭調查時所為之供證 (見本院重訴更 ㈠字卷第二宗第32頁、第33頁正面、第170頁背面、第219頁 背面、第一宗第119、120頁) 、以及證人秦哲仁在刑事訴訟 第一審所為之證言 (見本院重訴更㈠字卷第二宗第 175頁背 面至第177頁正面、第219頁背面、第一宗第118、119頁) 相 互以觀，再經參酌被告己○○在刑事訴訟警詢時所供述：「
當時打完 (吳念宗)之後，我騎機車載陳裔承 (即辛○○)離 開現場」之情形 (見本院重訴更㈠字卷第二宗第15頁正面、 第一宗第120頁)，可資認定被告丑○○、戊○○、辛○○、 己○○與發回前共同被告林昊秀、鄭君毅共同基於傷害之犯 意聯絡，於上開時地，將被害人吳念宗圍住，並與之發生爭 吵，此時正好有路人秦哲仁行經該處，被告己○○先拿出西 瓜刀架在吳念宗之腰部，之後，將西瓜刀交給被告戊○○， 改拿取被告戊○○所攜帶鋁製球棒朝吳念宗之手部揮打，並 以腳將吳念宗勾倒，此時林昊秀及鄭君毅即同乘機車逃逸， 被告丑○○、戊○○、辛○○、己○○則繼續毆打吳念宗， 不久，被告丑○○、戊○○亦同乘機車逃逸，祗剩被告辛○ ○、己○○仍留在現場，明知以鋁製球棒猛擊人體要害足以 致人於死，竟升高原有之傷害犯意，而為共同殺人之犯意， 分持鋁製球棒共同朝吳念宗之頭、腰及腿等部位猛力毆打， 路人秦哲仁見狀，上前阻止，被告己○○竟一手拿刀，一手 持球棒，追趕路人秦哲仁，之後，被告己○○又回頭與被告 辛○○共同持續以鋁製球棒猛力擊打吳念宗之頭部約 2－30 秒後，始同乘機車逃逸，致吳念宗受有上述嚴重傷勢，經送 醫救治，仍不治死亡。況被告丑○○、戊○○、辛○○、己 ○○因此所涉及刑責部分，亦經刑事法院分別依共同傷害罪 名，判處被告丑○○、戊○○各有期徒刑2年6個月，均減為 1年3個月，依共同殺人罪名，判處被告辛○○、己○○各有 期徒刑 9年在案，有本院95年度少上更㈠字第11號刑事判決 足據 (見本院訴更㈠字卷第二宗第217頁至第221頁) 。雖該 刑事判決尚未確定，惟查本件原告所提之附帶民事訴訟，既 因裁定移送而為獨立之民事訴訟，本院自得依自由心證認定 事實如上述，自無待該刑事判決確定 (最高法院50年台上字 第872號判例參照)。
六、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任； 又不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之 費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；又不法侵害他人 致死者，被害人之父、母，雖非財產上之損害，亦得請求賠 償相當之金額；又無行為能力人或限制行為能力人，不法侵 害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理 人連帶負損害賠償責任，民法第185條第 1項前段、第192條 第1項、第194條、第187條第1項前段分別定有明文。七、原告甲○○為被害人吳念宗支出醫療費4萬3,197元；原告癸 ○○為被害人吳念宗支出醫療費2萬6,725元，業據彼等提出 醫療費收據為證 (見本院重少附民字卷第13頁至第16頁) ， 且為被告所不爭執 (見本院重訴字卷第 174頁、訴更㈠字卷
第一宗第113頁、第三宗第98頁正面)，自屬真實。被告丑○ ○、戊○○、辛○○、己○○既係共同基於傷害犯意之聯絡 ，共同毆打被害人吳念宗，嗣再由被告辛○○、己○○提升 原有之傷害犯意而為共同殺人犯意，繼續毆打被害人吳念宗 ，終致被害人吳念宗傷重不治死亡。則被告丑○○、戊○○ 、辛○○、己○○對於原告所支出上開醫療費，自應連帶負 損害賠償責任。從而原告自得請求被告丑○○、戊○○、辛 ○○、己○○連帶給付原告甲○○4萬3,197元、原告癸○○ 2萬6,725元，及被告丑○○自92年11月12日起；被告戊○○ 自92年11月 4日起：被告辛○○自92年10月31日起；被告己 ○○自92年11月 4日起，均至清償日止之法定遲延利息。又 被告寅○○、卯○○係被告丑○○之父、母，為被告丑○○ 行為時之法定代理人；被告庚○○、丙○○係被告戊○○之 父、母，為被告戊○○行為時之法定代理人；被告子○○、 壬○○係被告辛○○之父、母，為被告辛○○行為時之法定 代理人；被告丁○、乙○○係被告己○○之父、母，為被告 己○○行為時之法定代理人，就原告所請求之上開醫療費本 息，各應與其子連帶負損害賠償責任，而與其餘被告成立不 真正連帶責任。雖被告子○○、壬○○於86年 6月25日離婚 ，約定被告辛○○由被告子○○監護 (見本院重訴字更㈠字 卷第一宗第141頁)，惟按父母對於未成年子女，有保護及教 養之權利義務，為民法第1084條第 2項所明定，此項因身分 關係所生之權利義務，性質上不得拋棄，雖被告子○○、壬 ○○協議離婚，約定被告辛○○由其父之被告子○○監護， 但被告子○○、壬○○既自認被告辛○○仍與被告壬○○同 住 (見本院重訴字卷第37頁、重訴更㈠字卷第三宗第98頁正 面) ，則被告壬○○仍得對於被告辛○○為監督，自應令其 就被告辛○○之上開侵權行為負責賠償；至被告子○○既未 依約行使監護權，對於被告辛○○為監督，自有疏懈，亦不 得執以主張免責。又被告丁○、乙○○係於91年 4月19日離 婚，約定被告己○○由其父之被告丁○監護 (見本院重訴更 ㈠字卷第一宗第107頁)，經核已在被告己○○之上開侵權行 為成立之91年 3月30日後，被告乙○○亦不得執此主張免責 。是原告所為之上開請求，自屬應予准許。
八、原告甲○○為為被害人吳念宗支出殯葬費 54萬7,700元，業 據其提出統一發票、辰○○寶塔訂購單、台北市殯葬管理處 員工消費合作社收據及其他收入憑單、及巳○公司繳費收據 為證 (見本院重少附民字卷17頁至第22頁) ，且為被告所不 爭執 (見本院重訴字卷第174頁)，應屬真實。被告辛○○、 壬○○於本次更審中僅泛言是否全部為必要費用，不無爭執
，並未具體指出，殊不足取。被告辛○○、己○○嗣後既提 升原有之傷害犯意而為共同殺人犯意，繼續毆打被害人吳念 宗致死，則被告辛○○、己○○對於原告甲○○所支出上開 殯葬費，自應連帶負損害賠償責任。從而原告甲○○自得請 求被告辛○○、己○○連帶給付 54萬7,700元。被告子○○ 、壬○○為被告辛○○行為時之法定代理人，自應與被告辛 ○○連帶負損害賠償責任；被告丁○、乙○○為被告己○○ 行為時之法定代理人，亦應與被告己○○連帶負損害賠償責 任。又原告驟喪愛子，在精神上自必感受莫大痛苦，自得請 求被告辛○○、己○○連帶賠償非財產上損害之慰藉金。被 告子○○、壬○○應與被告辛○○連帶負賠償責任；被告丁 ○、乙○○亦應與被告己○○連帶負賠償責任。爰斟酌原告 與被告辛○○、己○○、子○○、壬○○、丁○、乙○○之 身份、地位及經濟狀況 (見本院重訴字卷第1219頁背面、第 220頁正面、重上更㈠字卷第一宗第108頁至第110頁、第112 頁及外放附件) ，以及原告所感受之痛苦程度等一切情狀後 ，認原告各請求賠償 350萬元尚屬相當。從原告請求被告辛 ○○、己○○連帶給付原告甲○○殯葬費 54萬7,700元及慰 藉金350萬元，共計404萬7,700元、原告癸○○350萬元，及 被告辛○○自92年10月31日起；被告己○○自92年11月 4日 起，均至清償日止之法定遲延利息。被告子○○、壬○○應 與被告辛○○連帶給付；被告丁○、乙○○應與被告己○○ 連帶給付；而被告子○○、壬○○與被告丁○、乙○○、己 ○○間應成立不真正連帶責任；被告丁○、乙○○與被告子 ○○、壬○○、辛○○間亦應成立不真正連帶責任。是原告 所為之此部分請求，亦屬應予准許。至被告丑○○、戊○○ 僅在傷害被害人吳念宗，並未致被害人吳念宗於死，則原告 甲○○併請求彼二人連帶給付上開殯葬費及慰藉金；及原告 癸○○併請求彼二人連帶給付上開慰藉金，即屬無據。則被 告寅○○、卯○○就此部分請求自無從與被告丑○○成立連 帶賠償責任；而被告庚○○、丙○○就此部分請求亦無從與 被告戊○○成立連帶賠償責任。是原告所為之此部分請求， 即屬不應准許。
九、本判決所命被告丑○○、戊○○、寅○○、卯○○、庚○○ 、丙○○給付主文第一項所示本息，未逾50萬元，依民事訴 訟法第389條第1項第 5款規定，應依職權宣告假執行；又本 判決所命被告辛○○、己○○、子○○、壬○○、丁○、乙 ○○給付主文第一項及第二項所示本息，原告既陳明願供擔 保，聲請宣告假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保 金額，予以准許，但本院依被告辛○○、壬○○之聲請並依
職權酌定相當之擔保金額，宣告准許上開被告預供擔保，得 免為假執行。至原告敗訴部分假執行之聲請，亦因失所附麗 ，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第389條第1項第5款 、第 390條第2項、392條第2項、第79條、第85條第1項但書 、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日 民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 2 月 20 日 書記官 詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。