臺灣高等法院民事判決 95年度重上字第58號
上 訴 人 丁○○
甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 陳崇善律師
複 代理 人 陳泰源律師
被 上訴 人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 龔維智律師
複 代理 人 李建民律師
上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國94年11
月30日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第1164號第一審判決提起
上訴，本院於97年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當 事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、175條分 別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為蘇維成，於民 國95年1月23日變更為丙○○，嗣於96年7月23日復變更為戊 ○○，並於同年8月21日聲明承受本件訴訟，有被上訴人提 出之民事聲明承受訴訟狀、財政部派令、民事委任狀在卷可 憑（本院卷1第30至33頁、第170至175頁），核與上開規定 相符，應予准許。
二、次按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之。」民事訴訟法第247條第1項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不 安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查 被上訴人主張其自訴外人即債權人臺灣省菸酒公賣局台北酒 廠（下稱台北酒廠）處取得對上訴人丁○○之租金債權，因 執行拍賣上訴人丁○○所有坐落台北市○○區○○段1小段 21、21之1、21之2地號土地及其上2294建號建物（門牌號碼
台北市中正區○○○路○段14號5樓之1，下稱系爭2294號房 地）、2350建號建物（門牌號碼台北市中正區○○○路○段 16號14樓，下稱系爭2350號房地），因拍賣無實益而經執行 法院核發債權憑證終結，倘若上訴人間在該執行標的物之房 地上無抵押債權存在，則將來被上訴人再對系爭2294號、23 50號房地聲請強制執行時，上訴人甲○○、林文吉即不得參 與分配，被上訴人顯可就該等房地拍賣受償租金債權等語。 而上訴人辯以其等間就抵押權擔保之債權確屬存在，足見兩 造間就上訴人甲○○、林文吉在系爭2294號、2350號房地上 所設定之最高限額抵押權擔保之債權存否，尚有爭執，是該 項法律關係存否不明確，且被上訴人將來聲請強制執行受償 可能性之私法上之地位將因此而有受侵害之危險，則依前開 說明，自應認被上訴人提起本件訴訟有受確認判決之法律上 利益存在。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：被上訴人依財政部民國92年1月3日台財產管 字第0920000097號函接管原屬於臺灣省菸酒公賣局之資產， 遂執台北酒廠與訴外人即債務人柏伸企業有限公司（下稱柏 伸公司）、上訴人即連帶債務人丁○○間之原法院89年度執 字第28098號債權憑證聲請強制執行，經執行終結獲發給原 法院92年度執字第24042號債權憑證。而台北酒廠在前開債 權憑證所載本案訴訟起訴前，曾聲請對上訴人丁○○所有系 爭2294號、2350號房地假扣押執行，經原法院於88年6月2日 裁定准為假扣押，並於88年6月28日囑託台北市建成地政事 務所辦理查封登記。詎上訴人竟於查封登記前之88年6月9日 ，將系爭2294號、2350號房地分別為上訴人甲○○、乙○○ 各設定第2順位不定期限之本金最高限額新台幣（下同）8,0 00,000元及6,000,000元抵押權，致台北酒廠前述債權憑證 所載租金債權因拍賣無實益而無法獲償。實則，上訴人丁○ ○與上訴人甲○○、乙○○間並無金錢借貸關係存在，亦未 有交付借貸金錢之事實，上訴人間自無借款債權存在，爰訴 請（一）確認上訴人丁○○所有系爭2294號房地，於88年6 月9日為上訴人甲○○所設定本金最高限額8,000,000元，存 續期間不定期限之抵押權所擔保之債權不存在；（二）確認 上訴人丁○○所有系爭2350號房地，於88年6月9日為上訴人 乙○○所設定本金最高限額6,000,000元，存續期間不定期 限之抵押權所擔保之債權不存在等語。
二、上訴人則以：上訴人丁○○因其夫即訴外人林永豐為投標承 租台北酒廠八德路停車場土地需支付履約保證金、整地費用 ，遂於86年4月10日向上訴人甲○○借款4,500,000元，另於
88年6月1日借款3,500,000元，共計8,000,000元，簽有借據 、本票為憑，上訴人丁○○並提供系爭2294號房地為上訴人 甲○○設定上開本金最高限額抵押權以為擔保。而上訴人丁 ○○、甲○○間最高限額抵押權為未定期限，縱渠等間借款 債權發生在抵押權設定之前，亦在抵押權擔保範圍內。上訴 人甲○○將該借款分別於85年12月30日交付900,000元、86 年2月25日交付100,000元、86年3月24日交付600,000元、86 年4月16日交付470,000元，餘款則以現金方式交付，故上訴 人丁○○與上訴人甲○○間確實有消費借貸契約關係存在。 另上訴人丁○○為購買系爭2350號房地，向國泰人壽保險股 份有限公司（下稱國泰人壽）貸款6,900,000元，為減輕利 息負擔及資金需求，遂向上訴人乙○○借款6,000,000元， 簽有借據，並提供系爭2350號房地為上訴人乙○○設定前揭 本金最高限額抵押權以為擔保。乙○○則於88年5月31日交 付1,850,000元，其餘則以轉帳方式將借款匯入林永豐帳戶 ，再由林永豐簽發支票清償國泰人壽公司貸款，是上訴人乙 ○○與丁○○間亦確有借款關係存在等語。
三、本件經原法院判決：（一）確認上訴人丁○○所有系爭2294 號房地，於88年6月9日為上訴人甲○○所設定本金最高限額 8,000,000元，存續期間不定期限之抵押權所擔保之債權不 存在；（二）確認上訴人丁○○所有系爭2350號房地，於88 年6月9日為上訴人乙○○所設定本金最高限額6,000,000元 ，存續期間不定期限之抵押權所擔保之債權不存在。上訴人 不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）駁回 被上訴人於原審之請求。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實：（本院卷1第126頁背面、127頁及本院 卷2第39頁正、反面）
（一）被上訴人依財政部92年1月3日台財產管字第0920000097號 函接管原屬於臺灣省菸酒公賣局之資產，並執台北酒廠與 債務人柏伸公司、上訴人即連帶債務人丁○○間之原法院 89年度執字第28098號債權憑證聲請強制執行，經執行終 結獲發給原法院92年度執字第24024號債權憑證（財政部 函、債權憑證，原審卷第7-13頁，原法院並依職權調閱該 院89年度執字第28089號拆屋還地強制執行事件卷宗，查 對無訛）。
（二）上訴人丁○○於88年6月9日分別以其所有系爭土地及其上 建號2294、2350號之建物，為上訴人甲○○、乙○○設定 第2順位本金最高限額8,000,000元及6,000,000元之抵押 權（土地、建物登記謄本，原審卷第16至24頁）。（三）上訴人丁○○名義之2,250,000元之定期存單各1紙係其夫
林永豐為投標承租台北酒廠八德路停車場土地需支付履約 保證金，且以短期放款方式向華南銀行借貸（定存單，原 審卷42、43頁），華南銀行新生分行於95年9月18日覆函 （本院卷1第74頁）。
（四）上訴人丁○○設於華南銀行之存款帳戶中，86年4月16日 存入之470,000元，經上訴人丁○○載明為「甲○○會款 」等字跡（存摺影本，原審卷第72頁）
（五）上訴人丁○○於86年4月17日購買台北市○○○路○段16 號14樓（建號2350號），並於86年7月7日向國泰人壽貸款 6,900,000元（建物登記謄本、國泰人壽94年6月27日覆函 ，原審卷第18頁、第114頁）
（六）上訴人甲○○、乙○○在89年間亦曾具狀聲明參與分配原 法院89年度執字第28098號強制執行程序，惟因拍賣無實 益而執行終結，債權亦未獲清償。
五、本件經本院與兩造協議並簡化之爭點為：上訴人丁○○與上 訴人吳登燦、乙○○間是否存有金錢借貸契約關係？亦即， 上訴人甲○○、乙○○就系爭房地所設定之最高限額抵押權 所擔保之債權是否存在？（本院卷1第126頁背面、127頁及 本院卷2第39頁正、反面）茲述之如下：
（一）上訴人丁○○與上訴人吳登燦間是否有消費借貸關係部分 ：
１、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之 物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當 事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證 之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特 別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第 887號判例意旨參照）。
２、上訴人主張：上訴人丁○○為籌措履約之保證金等資金， 乃於86年4月10日向上訴人甲○○借貸4,500,000元。嗣上 訴人丁○○又於同年6月1日向甲○○借款3,500,000元， 遂由上訴人丁○○提供系爭2294號房地為上訴人甲○○設 定本金最高限額8,000,000元抵押權以為擔保。上訴人甲 ○○將借款於85年12月30日交付900,000元、86年2月25日 交付100,000元、86年3月24日交付600,000元、86年4月16 日交付470,000元，餘款則以現金方式交付等語，則依上 開舉證責任分配原則，上訴人自應就其主張有利於己之事 實（即交付借款之事實），負舉證之責。
３、經查：
⑴上訴人主張之上開情事，固據上訴人提出借據、本票及丁 ○○存款存摺為證（原審卷第42頁、第44頁、第70至71頁 、本院卷1第110頁）。惟依上開存款存摺所示，於85年12 月30日、86年2月25日及86年3月24日固有現金900,000元 、100,000元及600,000元先後存入，惟此等金錢係由何人 存入上訴人丁○○帳戶內，僅據上開資料尚難得知。另於 86年4月16日存入上訴人丁○○上開帳戶之現金470,000元 ，則經上訴人丁○○載明係「甲○○會款」，亦有該存款 存摺可按（原審卷第72頁），是上開金錢之存入原因是否 即係上訴人主張係丁○○向甲○○之借款，已非無疑。 ⑵又上訴人於原審提出存戶為上訴人丁○○、存款金額各2, 250,000元之定期存單2紙（原審卷第43頁），證明上訴人 丁○○為支付前述履約保證金而有向上訴人甲○○借款之 必要，然經本院向華南銀行新生分行函查結果，該2紙定 期存單之資金，均由丁○○本人活期存款轉存，其來源為 該銀行短期放款50萬元、短期擔保放款200萬元，及丁○ ○利用帳戶透支額度所開立，亦有該分行之函文在卷可憑 （本院卷第74頁），可知，上開資金來源與上訴人主張之 借款並無關係。
⑶至上訴人主張丁○○於86年6月1日向甲○○借款3,500,00 0元部分，上訴人雖提出由上訴人丁○○於88年6月1日簽 發同面額之本票1紙為憑（原審卷第44頁），惟是否有交 付上開金額之證明，上訴人於本院審理時亦具狀陳稱：「 因年代久遠或係以現金交付，上訴人現已記憶不清，故無 法提出證明」等語（本院卷第159頁）。此外，上訴人復 未能再提出甲○○、丁○○間有借款金錢交付事實之相關 證據以實其說，自難認定其等間有借款800萬元之消費借 貸關係存在。故上訴人前揭之主張，應不可採。（二）上訴人丁○○與上訴人乙○○間是否有消費借貸關係部分 ：
１、上訴人主張：上訴人丁○○為購買忠孝三青大廈14樓之房 屋「等」需要資金，乃向上訴人乙○○借款6,000,000元 ，為避免口說無憑，乃簽立借據為憑。借款期間為88年5 月1日起至91年5月1日止。就上開借款之交付部分，上訴 人乙○○曾於88年5月31日匯1,850,000元至上訴人丁○○ 之帳戶，另上訴人丁○○曾於87年1月20日、2月7日、2月 27日、3月11日分別以票據及部分現金繳納國泰人壽之房 屋貸款1,003,062元、1,400,612元、1,206,037元、1,501 ,718 元，共計5,111,429元，係由上訴人丁○○之夫林永
豐於華南銀行支存帳戶開出之支票所支付，嗣再請上訴人 乙○○將資金匯入該支存帳戶，實際上仍係上訴人丁○○ 向上訴人乙○○之借款，僅係透過林永豐之支存帳戶作處 理，是上訴人丁○○與上訴人乙○○間確有消費借貸關係 存在等語，惟為被上訴人所否認。
２、經查：
⑴依上訴人於原審提出之借據載有：「茲向乙○○先生借用 陸佰萬元整，購買忠孝三青大廈北市○○○路○段16號14 樓，自88年5月1日起至91年5月1日止，為期3年」，有該 借據在卷可按（原審卷第45頁），足見，上訴人丁○○係 為購買該房地而向上訴人乙○○借款，而該借據所載坐落 台北市○○○路○段16號14樓房地即系爭2350號房地，依 台北市建物登記謄本所載其原因（買賣）發生日期係86年 4月17日，有該建物登記謄本可憑（原審卷第18頁）。經 核上開借據記載之時間，二者相距2年餘，是上訴人丁○ ○是否確係因購買系爭2350號房地而向上訴人乙○○借款 ，即有疑義。
⑵上訴人主張：上訴人乙○○曾於88年5月31日匯款1,850, 000元至上訴人丁○○之帳戶，並提出存摺為證（本院卷 第112頁），惟匯款之原因不僅限於借款，有匯款之事實 與是否即有借款之關係，二者間，非具有必然之關連性， 是上開之匯款，僅能證明上訴人乙○○、丁○○間於上述 之時間有金錢往來之行為，然該金錢往來行為之原因是否 即為上訴人主張之借款，仍難遽以推知。
⑶上訴人另主張：上訴人丁○○以票據及部分現金繳納國泰 人壽之房屋貸款，係由林永豐於華南銀行支存帳戶開出之 支票所支付，嗣再請上訴人乙○○將資金匯入該支存帳戶 ，實際上仍係上訴人丁○○向上訴人乙○○之借款等語， 惟經本院向華南銀行新生分行函調相關資料顯示，上開支 票之發票人係柏伸公司，且該等支票款項轉帳存入之資金 來源，係提領自林美嫻及林永豐，有華南銀行新生分行函 附之支票及存摺類存款取款憑條可憑（本院卷2第4至30頁 ），可知，上述之支票並非係林永豐個人簽發之支票，且 該等支票款項轉帳存入之資金來源，係提領自林美嫻及林 永豐，亦非上訴人乙○○，是仍難遽此認上揭款項係上訴 人丁○○向上訴人乙○○所借之款項。
⑷綜上，上訴人主張丁○○、乙○○間有借款6,000,000元 乙節，除所述借款期間、目的與提出之借據相左，難認其 等間有消費借貸契約之合意存在外，上訴人亦未能提出確 曾交付借款6,000,000元之證據以實其說，則依前揭舉證
責任分配原則之說明，上訴人此部分之主張，仍屬無據。六、綜上所述，被上訴人訴請確認丁○○所有系爭2294、2350號 房地，於88年6月9日為甲○○、乙○○所設定之本金最高限 額8,000,000元、6,000,000元，存續期間不定期限之抵押權 所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人 敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲 明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本件 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 2 月 4 日 民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 王仁貴 法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 97 年 2 月 4 日 書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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