臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第317號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
之3
（現另案於台灣台北監獄台北分監執行中
選任辯護人 翁祖立律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣板橋地
方法院九十四年度訴字第二五六０號，中華民國九十六年七月十
三日第一審判決（起訴案號：九十四年度偵字第一０二二０號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國九十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑一年五月，併科罰金新 台幣十萬元確定，於九十年七月十五日假釋期滿、未經撤銷 、視為執行完畢。猶不知警惕，於九十四年六月九日透過友 人黃福敏介紹，欲至吳慶良（黃、吳二人均經原審判刑確定 ）所經營之龍筑國際企業有限公司（下稱龍筑公司）任職， 當晚住於台北縣三重市○○路四十二號十樓之一龍筑公司租 供員工住宿之屋內，翌（十）日九時許，吳慶良命知情之黃 福敏自吳慶良起居之主臥室（下稱Ａ房間），取出裝於一旅 行袋內之如附表所示之槍彈一批，攜至甲○○所住之房間（ 下稱Ｂ房間），交由具有槍彈知識經驗之甲○○鑑賞、保管 ，甲○○看後，明知未經主管機關許可，不得持有可發射子 彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟萌共同持 有該批槍、彈之犯意，而負責保管，經吳慶良指示黃福敏將 之置於甲○○所住之Ｂ房間內。嗣因警據報得悉吳慶良非法 持有槍彈，聲准法院核發搜索票，由警員紀國隆、石珮仰等 人持搜索票於同日十三時許，至上址一樓，適遇黃福敏送甲 ○○女友姜鳳珍下樓，一同搭乘電梯至上址十樓，黃福敏質 問警員欲找何人，二警員俟黃福敏開啟十樓之一大門時，表 明身分，並要執行搜索，黃福敏高聲喊叫：「警察、警察， 你不要一直拉著我」，而對屋內之人示警，甲○○旋將當時 正散置於Ｂ房間床上之如附表編號一、二、四、五所示之槍 、彈，及編號六至十所示子彈之其中八顆，暨編號十二所示 之六顆改造信號彈，裝入上述旅行袋內，連同與本案無關之 另一內置有安非他命、海洛因等物之塑膠袋，自窗戶丟出， 其中旅行袋掉落於成功路四十六巷四十六號與四十八號中間 門柱前方地面（上揭丟出之槍彈除編號一所示之改造手槍外
，其餘皆在該旅行袋內），編號一所示之改造手槍及裝置毒 品之上開塑膠袋則掉落於同路、巷四十號地下停車場出口前 方之道路中央，終仍經警查獲扣案，並在上揭屋內搜索，分 別於Ｂ房間內扣得吳慶良、黃福敏、甲○○具有共同持有關 係之如附表編號三所示、而與上開改造手槍二枝構成一體之 彈匣五個；編號六至十所示子彈之其中七顆；如附表編號十 一所示之制式霰彈四顆（另有不具殺傷力之霰彈槍一枝、不 具殺傷力之霰彈五顆、槍枝保養工具一批等物）。三、案經台北市政府警察局南港分局移送台灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、相關供述證據之證據能力說明：
本案搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲之內部現場圖、 標示部分扣案槍、彈為人丟出屋外巷路平面圖等文書，皆為 承辦警員根據當時現場實況所製作之紀錄文書，固具傳聞性 質，但因警員有據實製作之義務，復無利害關係，其製作時 之外在環境與附隨條件，並無不適當情形，上訴人即被告甲 ○○及其辯護人均未主張有任何顯不可信情況之例外條件存 在，且於歷審中，表示無意見而視為同意作為證據，依刑事 訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，皆得為適格之證據 。
二、訊據被告對於上揭事實，除否認有共同犯罪意思外，餘均坦 認不虛，龍筑公司係共同正犯吳慶良所經營，上址係該公司 之員工宿舍，另共同被告黃福敏係被告之友人一節，復據吳 慶良、黃福敏一致供明，並經吳慶良之女友李禹欣證實；槍 、彈係因警據報聲准搜索，持票前往搜獲，其間黃福敏曾出 言示警，被告將一干證物丟出窗外等情，則經警員廖瑞隆、 紀國隆、石珮仰供證歷歷，且有搜索票、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、房間現場圖、槍彈等物掉落地面之相關位置 平面圖各一份，暨上揭物品路面、黃福敏被制伏、上址自高 往下鳥瞰照片等在卷可證（見偵查卷第七十六至一一二頁） ；該槍彈經送鑑定結果，認均具殺傷力，並有鑑定書存卷可 徵。
三、被告雖矢口否認犯罪，以伊與吳慶良、黃福敏共同觀看系爭 槍、彈，並無共同持有之犯意聯絡，此由在場之黃福敏、姜 鳳珍皆未聽聞吳慶良言及要伊保管之情，當足證明，縱然吳 慶良要黃福敏將槍、彈放置伊暫時借宿之房間，伊既屬做客 性質，實無置喙餘地，嗣遇警來搜，驚慌之下，依吳慶良先 前所言，將槍、彈丟出窗外，無非怕遭連累，豈能因此令伊
共負非法持有槍彈罪責，伊確冤枉云云。惟查： ㈠被告在原審中已坦言：「我自苗栗北上，要至吳慶良處工作 」（見原審第二宗第七十三頁）；「我到台北是黃福敏介紹 我到台北工作，吳慶良要我睡Ｂ房間」；吳慶良亦謂：「他 （按指被告）是於九十日年六月九日才剛到我的公司上班」 （見偵查卷第十一頁）；再參以被告經警逮捕時所住之Β房 ，乃係吳慶良經營之龍筑公司員工宿舍，為吳慶良及李禹欣 一致供明（見原審卷第二宗第一０五頁；偵查卷第十一頁） ，足見被告係擔任吳慶良手下之角色。
㈡被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之前犯紀錄，為被告所 直承，且有本院前案紀錄表在卷可憑，可見被告對於槍、彈 具有一定之知識、經驗。黃福敏既謂：扣案手槍、子彈、槍 枝保養工具、信號彈發射器、彈匣等物，伊曾在九十四年六 月九日以前看過，是在上址Ｂ房間，當時伊進吳慶良公司沒 有多久，約是在本案查獲前半個月左右，是吳慶良拿至Ｂ房 間內，說因做特種行業，要保護自己用（見原審卷第三宗第 一０一頁）；被告與吳慶良並一致直言係要被告鑑定是否可 以使用等語（同上卷第一一一、一一二頁），被告甚且直承 該批槍彈至此置放伊所睡之Ｂ房間內。顯見吳慶良要黃福敏 拿出扣案槍、彈，交給被告觀看，並非純為觀賞而已，實係 交由身為手下之被告負責保管，備供保護老闆安全之用，尤 以衡諸被告供稱伊係在聽聞（黃敏福示警）後，將置於（伊 ）床上之槍、彈，放入旅行袋內，打開窗戶，丟出屋外等語 （見吳慶良感訓案卷筆錄，錄自裁定書，存原審卷第三宗第 一九九頁），益見被告有將為數甚多價值不貲之槍彈，置於 自己實力支配之下之情形，否則何以竟散置其所睡床上。 ㈢至於該批槍、彈來源如何，吳慶良與黃福敏所供，固有齟齬 之處，然於被告共同持有之行為，並無任何影響。又關於被 告究係於何時起開始共同持有槍、彈，非但三人所言不一， 且各自前後相歧，多有互相推諉，卻自己避重就輕之情形， 爰參酌被告之女友姜鳳珍在原審所供：係於九十四年六月十 日白天時，吳慶良要黃福敏拿出交給被告觀看，伊亦在場之 證言（見原審卷第三宗第一六０頁），並依罪證有疑，利歸 被告原則，採有利於被告係在案發當日白天起始持有之認定 ，而非前一日晚上外出喝酒前已經持有。又扣案之該信號彈 十二發，以Ｘ光透視後，發現有改、變造情事，拆解後，並 發現每顆信號彈內均加裝數顆鋼珠，經以信號彈發射器試射 其信號彈底火時，發生擊發情形，認可射出鋼珠、造成傷害 ，依其結構，（堪）認係射出式具有殺傷力之爆裂物等語， 固有內政部警政署刑事警察局九十四年八月八日刑偵字第
0940119774號鑑驗通知書在卷可考（見偵查卷第一八二頁） 。但因被告就此有所爭議，原審乃再送鑑定，結果認為：制 式信號彈成品，依據台北地區七十六年度第二次檢警聯繫會 議認定，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管，然本案送鑑證 物信號彈十二顆，以Ｘ光透視發現有改、變造情事，經拆解 其中一顆（，發現）其內加裝小型鋼珠數顆，並以信號彈發 射器試射其底火時，發生擊發情形，（應）認本案改、變造 信號彈經發射器射出（，足以）造成殺傷，（自）係為槍砲 彈藥刀械管制條例所列管之「子彈」類，有該局九十六年二 月八日刑偵五字第0960 022544號函在卷可考（見原審卷第 三宗第六十三頁，同卷宗第二十六頁之贓證物品清單）。是 應認為子彈，均併此敘明。
㈣綜合上揭直接、間接事證，足認被告犯罪事證已臻明確，所 辯各節，無非畏罪飾卸之詞，殊無可取，其犯行可以認定。四、被告行為後，刑法業經修正、公布、施行，與本件有關之法 定刑罰金最低數額及罰金易服勞役部分，經綜合比較結果， 應適用較有利於被告之新規定。核被告持有具有殺傷力之改 造手槍、具有殺傷力之子彈之行為，應成立槍砲彈藥刀械管 制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈 罪。公訴人認扣案之改造信號彈屬爆裂物，係犯同條例第七 條第四項之未經許可持有爆裂物罪名，尚嫌未洽，其此部分 起訴法條應予變更。被告與吳慶良、黃敏福三人間，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一持有行為，同時觸 犯上開二罪名，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一 重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷 。被告曾於九十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經台灣新竹地方法院判處有期徒刑一年五月，併科罰金新台 幣十萬元確定，於九十二年七月十五日假釋期滿、未經撤銷 、視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其 於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應加 重其刑。起訴書就持有子彈部分（不含改造信號彈、霰彈子 彈），僅記載：制式子彈六顆、土造子彈九顆，容係誤看偵 查卷第一八一頁所附之扣押物品清單，而將查獲後經鑑驗試 射之子彈，誤認定為所有查獲之子彈，惟本案經查獲被鑑定 具有殺傷力之子彈（不含改造信號彈、霰彈子彈部分），共 計三十二顆，是對於起訴事實未提及之十七顆具有殺傷力之 子彈，因與其持有其他具有殺傷力子彈之犯行，具有單純一 罪關係，當為起訴效力所及，本院自應一併審判。五、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第
四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第 五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一 款、第四十七條之規定，審酌被告有前述前科，共同持有槍 彈時間尚短，於遇警搜索時，有將槍、彈丟出屋外之動作， 及其案發後歷次翻供之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年 二月，併科罰金新台幣五萬元，復依較有利於被告之刑法新 規定，諭知罰金易服勞役之折算標準為新台幣一千元折算一 日。扣案之如附表所示諸物，均屬違禁物，除已試射而用罄 者外，均予宣告沒收。至另扣案之槍枝保養工具及旅行袋等 物，因非違禁物，被告及共同正犯三人又均否認有所有權， 且與被告持有槍、彈犯行無必然之結合關係，乃不予宣告沒 收。再敘明被告於遇警搜索時，竟有將槍、彈丟出屋外之動 作，實有可議之處，難認有何在客觀上足以引起一般同情， 而即使宣告法定低度刑期，猶嫌過重之情狀可言，乃不依刑 法第五十九條規定予以減輕其刑。經核於法均無不合。被告 猶執陳詞，否認犯罪，並請依刑法第五十九條予以減刑為由 ，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 2 月 26 日 刑事第十九庭 審判長法 官 尤豐彥 法 官 魏新國
法 官 洪昌宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王韻雅
中 華 民 國 97 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───────────┬──┬──────────┬─────┐
│編│扣案物品 │數量│鑑定結果 │沒收 │
│號│ │ │ │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│1 │改造手槍（槍枝管制編號│1枝 │認係由仿BERETTA 廠84│沒收 │
│ │：0000000000）（黑色）│（含│型半自動手槍製造之玩│ │
│ │ │彈匣│具手槍換裝土造金屬槍│ │
│ │ │1 個│管改造而成之改造手槍│ │
│ │ │） │，機械性能良好，可供│ │
│ │ │ │擊發適用子彈使用，認│ │
│ │ │ │具殺傷力。 │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│2 │改造手槍（槍枝管制編號│1 枝│同上 │沒收 │
│ │：0000000000）（銀色）│（含│ │ │
│ │ │彈匣│ │ │
│ │ │1 個│ │ │
│ │ │） │ │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│3 │彈匣 │5個 │可供上開二改造手槍換│屬上開二支│
│ │ │ │裝用，與該二槍枝構成│手槍之一部│
│ │ │ │一體 │分，併沒收│
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│4 │制式子彈 │15顆│認均係口徑9MM制式子 │子彈經試射│
│ │ │ │彈，認均具殺傷力。 │4 顆，餘11│
│ │ │ │ │顆，沒收11│
│ │ │ │ │顆。 │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│5 │制式子彈 │2顆 │認均係口徑9MM制式子 │子彈經試射│
│ │ │ │彈，經檢視，彈殼均已│2 顆，無餘│
│ │ │ │變形，均經實際試射，│彈，不沒收│
│ │ │ │均可擊發，認均具殺傷│ │
│ │ │ │力。 │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│6 │制式子彈 │1顆 │認係口徑9MM 制式子彈│沒收1顆 │
│ │ │ │，認具殺傷力。 │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│7 │制式子彈 │5顆 │認均係口徑9MM制式子 │子彈均經試│
│ │ │ │彈，經檢視：2顆，彈 │射，無餘彈│
│ │ │ │底具撞擊痕跡；1顆， │，不沒收 │
│ │ │ │彈殼已變形；2顆，彈 │ │
│ │ │ │殼具括紋痕，均經實際│ │
│ │ │ │試射，均可擊發，認均│ │
│ │ │ │具殺傷力。 │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│8 │改造子彈 │5顆 │認均係由口徑9MM 制式│子彈經實際│
│ │ │ │空包彈加裝直徑約8MM │試射2 顆，│
│ │ │ │之金屬彈頭組合而成之│餘3 顆，沒│
│ │ │ │改造子彈，經採樣2 顆│收3顆。 │
│ │ │ │試射，均可擊發，認均│ │
│ │ │ │具殺傷力。 │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│9 │土造子彈 │3顆 │認均係土造子彈（具直│子彈經實際│
│ │ │ │徑約8.7MM 金屬彈頭）│試射1 顆，│
│ │ │ │，經採樣1 顆試射，可│餘2 顆，沒│
│ │ │ │擊發，認具殺傷力。 │收2 顆。 │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│10│土造子彈 │1顆 │認係土造子彈（具直徑│子彈經實際│
│ │ │ │約7.6MM 金屬彈頭），│試射，無餘│
│ │ │ │經實際試射，可擊發，│彈，不沒收│
│ │ │ │認具殺傷力。 │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│11│制式霰彈 │4顆 │認均係口徑12GAUGE 制│沒收4顆 │
│ │ │ │式霰彈，認均具有殺傷│ │
│ │ │ │力 │ │
├─┼───────────┼──┼──────────┼─────┤
│12│改造信號彈 │6顆 │經以Ｘ光透視發現有改│共6 顆，經│
│ │ │ │、變造情事，經拆解其│拆解1 顆，│
│ │ │ │中1 顆，其內加裝小型│餘5 顆，沒│
│ │ │ │鋼珠數顆，以信號彈發│收5 顆（因│
│ │ │ │射器試射其底火時，發│扣案12顆改│
│ │ │ │生擊發情形，認該等改│造信號彈係│
│ │ │ │、變造信號彈可經發射│合併送鑑定│
│ │ │ │器射出造成殺傷，屬槍│，無法區分│
│ │ │ │砲彈藥刀械管制條例所│何6 顆係在│
│ │ │ │列管之「子彈」類 │上址Ｂ房間│
│ │ │ │ │查獲，何6 │
│ │ │ │ │顆係在上址│
│ │ │ │ │Ｃ房間查獲│
│ │ │ │ │，本院擇認│
│ │ │ │ │係於Ｂ房間│
│ │ │ │ │查扣者經拆│
│ │ │ │ │解1 顆） │
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