臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第180號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選 任 辯護人及
送 達 代 收 人 陳由銓律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院95年度訴字第755號，中華民國96年10月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第99號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事 實
一、甲○○明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝及子彈，竟未經許可，基於持有可發射子彈 具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國94年12月22日 晚間，在新竹市○○街金企鵝電動玩具場內，以新台幣2萬 元之價格，向姓名年籍不詳綽號龍哥之成年男子，購得具殺 傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造 金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號： 0000000000號），及具直徑約為8.0mm土造金屬彈頭之土造 子彈7顆（經實際試射後，5顆可擊發，認具殺傷力，餘2顆 無法擊發，認不具殺傷力）（上開槍彈置於黑色皮包內）， 並未經許可而持有之，並於離開上開電動玩具場後隨手將上 開黑色皮包連同上開槍彈放置於其所駕駛之車號9733-HK號 自小客車右前座腳踏墊上。嗣於94年12月23日晚上8時30分 許，甲○○駕駛上開自小客車，行經新竹市○○路○段678號 「國泰綜合醫院新竹分院」（下稱「國泰醫院」）前，未熄 火停車逗留路旁許久，為路過巡邏之員警鍾昇明盤查臨檢而 當場查獲，並在其所駕駛之上開自小客車右前座腳踏墊黑色 皮包內扣得上開改造手槍1支及土造子彈6顆，另在座椅旁手 煞車之縫隙間扣得土造子彈1顆，始得悉上情。二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業經被告甲○○（簡稱被告）於本院訊問時坦承
不諱，對於卷內之證據資料，亦無爭執（本院參酌刑事訴訟 法第159條至第159條之5之規定，認為下列所引關於偵查中 之供述證據以及其他文書證據，適合供為本案證明犯罪之用 ，得作為本案之證據），所供核與證人即查獲本案之新竹市 警察局第一分局西門派出所警員鍾昇明於原審法院證稱本件 查獲之情節相符（參原審卷第91頁），而本案經警於94年12 月23日晚上8時30分許，在新竹市○○路○段678號「國泰醫 院」前，在被告所駕駛之車號9733-HK號自小客車右前座腳 踏墊上黑色皮包內查獲改造槍枝1支及土造子彈6顆，另在座 椅旁手煞車之縫隙間查獲土造子彈1顆之事實，有搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、搜索經過及結果陳報書 及現場照片19幀等附卷可稽（參上開偵查卷第18至32頁）。 又扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：改造 手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTH ER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、 土造金屬撞針、土造金屬板機、土造金屬保險鈕而成之改造 手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；送 鑑子彈7顆，認均係具直徑約8.0mm土造金屬彈頭之土造子彈 ，全數實際試射後，有5顆可擊發，認具殺傷力，餘2顆無法 擊發，認不具殺傷力等情，有該局95年1月26日刑鑑字第094 0199826號槍彈鑑定書及該局95年9月14日刑鑑字第09501309 71號函在卷為憑（參上開偵查卷第89至91頁、原審卷第57頁 ）。足認扣案槍枝1支及土造子彈5顆均具有殺傷力。堪認本 件被告之上開自白，與事實相符。至證人曾宏雄雖於偵查中 供稱上開扣案之槍彈為其所有等語，被告於原審亦指稱槍彈 為曾宏雄所有等語，惟證人曾宏雄於檢察官又翻異前詞，否 認該槍彈為其所有，並供稱其所為有利於被告之上開供述， 要係擬幫被告頂罪等語（參偵查卷第150頁、第151頁），核 與證人黃茜紋於原審結證稱槍彈不是曾宏雄的，是曾宏雄主 動扛責任等語（參原審卷第79頁反面、第80頁反面）相符。 是證人曾宏雄於偵查中所為有利於被告之證詞，並不足採。 本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日 施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現 行刑法第2條第1項定有明文。此規定乃與刑法第1 條罪刑法 定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本 身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條
規定以決定適用之刑罰法律。又刑法修正之比較新舊法，應 就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯 、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（ 如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑事庭會議決 議參照）。經查：（一）依被告行為時即修正前刑法第33條 第5款規定，罰金最低額為銀元一元，惟修正後刑法第33條 第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之 」是修正後罰金刑最高額上限雖無變更，惟最低額下限則提 高為新臺幣一千元。經比較新舊法，以適用被告行為時之舊 法，較裁判時之新法有利於被告；（二）被告行為後，刑法 第55條關於想像競合犯之規定亦於同上時間修正及施行，比 較修正施行前後規定要件並無何差異，僅修正施行後之規定 限制從一重處斷之宣告刑不得科以較輕罪名所定最輕本刑以 下之刑，惟修正後科刑之限制，僅為法理之明文化，非屬法 律之變更，自無新舊法比較之問題，應逕以裁判時法論處； （三）修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一 元以上三元以下折算一日」又依據修正前罰金罰鍰提高標準 條例第2條前段規定，就原定數額提高為一百倍折算一日， 則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折 算一日，即新臺幣九百元折算一日；惟修正公布施行之刑法 第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千 元或三千元折算一日」經比較上述修正前後易服勞役折算標 準，應以修正後規定較有利於被告。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯前 開2罪名，為想像競合犯，應從一重之持有槍枝罪處斷。四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告對於其持有之槍枝來源，業於本院供承不諱，原審對於被 告持有上開槍彈事實之認定，尚非允洽。被告上訴意旨指摘 原審認定事實以及量刑未當，非無理由，原審判決自屬無可 維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌本件具有殺 傷力之改造槍枝及子彈均係屬高度危險之物品，非經主管機 關許可，當不得擅自持有，被告漠視法令，非法持有槍枝、 子彈，危害社會治安，且犯後坦承犯行，儉省司法資源，及 其持有之槍彈非多，亦未持以從事其他不法行為，兼衡其犯 罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量 處如主文所示之刑，罰金部分，依刑法第2條第1項後段規定 ，應適用修正後之刑法第42條第3項前項規定，定其易服勞
役之折算標準。又從刑附屬於主刑，本案之主刑既適用被告 行為時之刑罰相關規定，則沒收自亦應適用被告行為時有關 沒收之規定。是扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造換 裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制 編號：0000000000號），具有殺傷力，屬違禁物，應依修正 前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至扣案土造子彈 7顆，其中5顆經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射，已經實 際擊發而僅餘彈殼、彈頭，另2顆因實際試射鑑定，無法擊 發，而不具殺傷力，均不具子彈違禁物之性質，故無庸為沒 收之諭知，附此敘明。另未經扣案供放置上開槍彈之黑色皮 包一個，並非違禁物，亦無宣告沒收之必要，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、修正前第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日 刑事第二十庭 審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 鄧振球
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉有志
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。