臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第8號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
現另案於臺灣臺北監獄執行中
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第
234號，中華民國95年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署92年度偵字第1189號），提起上訴，經判決後，
由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於準強盜未遂罪部分暨執行刑撤銷。
甲○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，未遂，處有期徒刑壹年陸月。減為有期徒刑玖月。扣案如附表所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○與劉振聲（另案審理）共同意圖為自己不法所有之犯 意聯絡與行為分擔，於民國（下同）91年10月25日5時25分 至5時40分許，在台北市○○區○○街140巷1號前，由劉振 聲把風、甲○○行竊之分工方式，持其等所有客觀上對人之 生命、身體、安全均構成威脅而具有危險性之兇器，包括附 表所示之鐵鋸、起子、板手、鐵線等工具，先撬開登記在乙 ○○之妻吳玉蓉所負責之金堡通信有限公司名下之自小客車 （車牌號碼3D-9750號），並鋸斷方向盤發動引擎，欲竊取 該自小客車時，適乙○○尚未就寢聽到聲響，自住處往外查 探，發覺有人坐在該自小客車內，乙○○乃隨同其弟丙○○ 下樓查看，由乙○○站在副駕駛座車門外、丙○○站在駕駛 座車門外阻檔甲○○下車，甲○○見狀打開車門下車逃逸， 而與乙○○拉扯摔倒後（未達不能抗拒程度），甲○○逃至 附近之空屋。經警接獲通報圍捕，甲○○自行從空屋走出， 而在通化街165巷2號前被捕，並扣得甲○○所有遺留在前揭 自小客車內之如附表所示之工具。
二、案經丙○○、乙○○告訴臺北市政府警察局大安分局報告臺 灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：告訴人乙○○、丙○○於警詢之陳述，為被 告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之 規定，不具有證據能力。另告訴人乙○○於檢察官偵查時之 陳述（92年偵字第1189號卷第82頁、第83頁），為審判外之 陳述，且告訴人乙○○係以告訴人身分接受訊問，非以證人 身分接受訊問，未依法具結，依刑事訴訟法第158條之3、第 159條第1項之規定，不具證據能力。而上訴人即被告甲○○
雖於原審稱：「在警詢說的不實在，因為怕被打，偵查也是 不實在，知道自己做錯，會袒護自己」云云，否認其於警詢 及檢察官偵查供述之證據能力。然就被告之警詢筆錄部分， 被告於原審稱：「當時去派出所時，因為緊張怕被打，所以 我才承認我與他們兄弟互毆」云云，然被告之警詢筆錄，並 未承認曾與告訴人二人互毆，則其所辯顯不可取。況被告於 原審亦自承：「警詢時，並沒有被刑求，都是心甘情願講出 來的」等語（原審卷第19頁），足證被告接受警察詢問時所 制作之警詢筆錄之任意性，並無疑慮。次查，被告於原審準 備程序時，就其自己在檢察官偵查訊問筆錄之證據能力，已 表示無意見（原審卷第19頁），顯見被告之檢察官偵查筆錄 係出於任意性，是被告所辯並非可採。
二、上訴人即被告甲○○坦承於前開時地以鐵鋸、板手、鐵線等 工具，著手竊取車牌號碼為3D-9750號之自小客車，因告訴 人乙○○、丙○○發覺而未得逞等情，惟否認著手竊取車牌 號碼為3D-9750號之自小客車，為被告訴人乙○○、丙○○ 兄弟二人發現時，曾為脫免逮捕而對該兄弟二人施以強暴手 段，傷害告訴人丙○○成傷等犯行，辯稱略以：「在竊取前 開車牌號碼為3D-9750號自小客車被發現後，隨即逃匿至附 近之廢墟中躲起來，待警察據報到該廢墟時，隨即走出讓警 察逮捕，期間均未動手，反而是郭家兄弟二人利用我被警察 扣住時，跑過來打我」云云。辯護意旨則略以：「告訴人之 指訴既以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認，本件有關準強盜罪部分，補 強證據僅有磚塊一個，而磚塊亦係警方沿著追緝過程尋獲， 有疑問者，乃該磚塊是否確是作案用磚塊，雖告訴人表示不 會看錯，然一般人遭人丟擲物品，多會以手護頭或閃躲，很 少會注意物品樣式、顏色等，再對於為何有多處擦痕，也表 示係被告多次跌倒碰撞所致，也與常情有違，何況手拿磚塊 奔跑實為不易，是告訴人證言之憑信性有疑義。至於員警即 證人黃家沂到庭所證，亦無親眼目擊丟擲情形，尚不足為被 告不利認定。縱使被告確有持磚塊，是否係因告訴人兄弟二 人分持刀棒相向，被告為免生命身體遭受危害，才有此行為 ，要非無疑，依最高法院45年台上1517號判決意旨，若事主 追上後，即以棍毆打，此時行為人始予以反擊，致成互毆， 則非為脫免逮捕而當場施暴，故縱擊傷事主，可另構成其他 罪名，究不成立本罪，核與刑法第329條準強盜罪所定之構 成要件，包括防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證不合」等語。 經查：
㈠、被告坦承加重竊盜之詞，核與證人即告訴人乙○○於原審證
述發現失竊過程等詞相符，至於證人即告訴人乙○○於原審 證稱：「91年10月25日凌晨4點多，天剛要亮。我在家裡看 電視，車子有引擎聲，還有一聲喇叭聲，我住5號，車子停 在140巷口，算3號，斜角度可看到駕駛座，車子面朝我，我 看到裡面有人。車子那時是被發動，我叫我弟弟丙○○一起 下來阻止他把車開走。我們阻止他，他不讓我們開車門，我 們就一人站一邊敲車窗，要阻止他下來，我在副駕駛座外擋 ，我弟弟到駕駛座車門外擋，我們敲車窗，叫他下來，他開 車門撞我弟弟，出來以後跟我弟弟扭打，我從副駕駛座過來 ，我弟弟抓被告前胸，我從背後抱住被告，被告就拿類似螺 絲起子的工具一直刺我弟弟。我有看到我弟弟的手、臉、頭 部被刺傷。他衝出來刺之後，把我弟弟甩倒，他跑到對面要 上接應的人的車，被我們拉住，他自己摔倒。他一直喊阿聲 ，在等阿聲開窗門。但是阿聲沒有下車。第二次把我甩開， 他跌落地上，起來要去找阿聲時，我拉住，他摔倒，我也跟 著摔倒的時候我手受傷。我們就追逐他，鄰居有七、八人追 逐。那時阿聲就跑了。在追逐過程中，被告他被我們圍在台 北市銀行拆除的舊房子的牆壁邊，他背朝牆壁，拿磚頭砸我 們，磚頭有打到我弟弟。他拿磚頭，我們往後退，圍牆外有 很多車停在路邊，他就在車子間躲竄，我們把他圍在圍牆外 面，直到警方來，不到1分鐘，後來警察到的時候，圍牆有 個較矮的地方，被告踩1部車子，跳到空屋裡面」等語，雖 指證被告竊取自小客車以及為脫免逮捕，先以車門衝撞丙○ ○，繼以類似起子之物及拾取磚塊打傷丙○○等情。然依告 訴人丙○○所提出台北市立仁愛醫院（現改為台北市立聯合 醫院仁愛院區）91年10月25日出具，91年10月25日檢驗之驗 傷診斷書所載，告訴人丙○○之傷勢為右臉瘀傷5×2公分、 右手挫傷12×4公分、右大腳趾撕裂傷0．5公分、左肘挫傷5 ×6公分、左前臂挫傷6×3公分、左手尺側挫傷2×1公分、 左手食指挫傷1×2公分、右肘挫傷13×2公分、右前臂挫傷 12×1公分等傷害，有該診斷書在卷可稽（第1189號偵查卷 第19頁），核其所受之傷害，與告訴人乙○○前開證述即被 告以類似螺絲起子的工具一直刺，手、臉、頭部被刺傷，磚 頭有打到我弟弟等詞，所能形成之傷勢並不相同，且證人乙 ○○雖陳明受傷害，但是並未提出任何診斷書為依據，而前 述丙○○之傷勢可能為追逐中拉扯摔倒所致，再被告如以證 人即告訴人乙○○所陳之方式拒捕與脫免逮捕，即不致於躲 入空屋直至警察前來後自動走出接受逮捕，且依據警察張家 沂於原審證稱所證被告自空屋走出坦承竊盜等情，益證被告 所辯：「他們追著我打，我沒反抗，只有一直逃避他二人追
打」之情，並非不足採信。足見，被告或有因逃逸而與告訴 人乙○○、丙○○二人肢體接觸，但衡情應係逃跑而非拒捕 ，且未致使乙○○、丙○○二人達無法抗拒之程度。㈡、按刑法第329條所謂當場，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離 去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失 為當場（28年上字第1984號判例參照）。查告訴人乙○○發 現被告正在前開自小客車內著手行竊，乃與告訴人丙○○一 同追捕被告，二人分別站立車門外阻擋被告，而被告開啟車 門撞及告訴人丙○○，係為逃離現場，告訴人二人一路追捕 ，阻止被告與參與把風之劉振聲脫逃，而參與把風之劉振聲 乘機先行逃逸現場後，被告即逃竄至附近空屋，期間被告雖 與追捕告訴人二人發生拉扯外，但是純係逃逸之舉，且未致 使告訴人乙○○發、丙○○二人達到不能抗拒之程度，而刑 法第329條之準強盜罪，以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免 逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，為其構成要件 。該項所謂強暴、脅迫行為，參照司法院釋字第630號解釋 意旨，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言。蓋擬制為強盜 行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪 之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒 之要件予以明文化，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強 暴、脅迫行為，已達於使人難以抗拒之程度，其行為之客觀 不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜行為同其 法定刑。故竊盜或搶奪之行為人，縱因防護贓物、脫免逮捕 或湮滅罪證，而有當場施以強暴、脅迫之行為，惟其所實施 之強暴、脅迫行為，若尚未達於使人難以抗拒之程度者，即 難與強盜行為同視，自不能遽依準強盜罪論擬。本件被告並 非對丙○○兄弟二人實施強暴行為，僅係單純逃逸，且因逃 避追捕而藏匿於空屋，是顯無使丙○○兄弟二人達到難以抗 拒程度之情形，自不得論以準加重強盜未遂之罪刑（96年度 台上字第7348號判決參照），而應認為僅成立刑法第321條 第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，至於告訴人丙○○所受傷害 部分，檢察官已經說明依據起訴書之記載並無刑法第277條 傷害罪，也沒有方法結果關係，是不在本案審酌之範圍。㈢、「按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子 為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（ 79年台上字第5253號）」，本件有扣案之如附表所示之物足
資佐證，而扣案如附表所示之鐵鋸、起子、板手、鐵線等工 具，質地堅硬，為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有 危險性之兇器。
㈣、綜上，本件事證明確，被告甲○○加重竊盜犯行，堪予以認 定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告行為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7 月1日起施行，另刑法施行法亦於95年5月14日增訂該法第1 條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之 規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為 可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有 涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規 定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭 會議決議意旨參照）。經查：關於共犯部分，被告甲○○與 劉振聲二人行為時之刑法第28條規定：「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，惟95年7月1日修正公布施行之 刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆 為正犯」，比較修正前後之規定，並無較利或不利於被告等 之情形，自應依刑法第2條第1項之規定適用被告等行為時即 修正前刑法第28條之規定。
㈡、被告竊取被害人金堡通信有限公司所有自小客車（車牌號碼 3D-9750號）時，乃攜帶如附表所示之物，並以鐵線（即勾 車門鎖鐵線）、板手撬開前開自小客車，再用鐵鋸鋸斷該自 小客車之方向盤，核被告所攜帶及使用之工具，包括鐵鋸、 萬能鉗、起子、板手、鐵線等工具，核該工具之器物性質， 均係以金屬製造，堅硬尖銳，客觀上，乃係對人之生命、身 體、安全均構成威脅而具有危險性之兇器。次查，被告與劉 振聲試圖竊取被害人金堡通信有限公司所有之前開自小客車 ，適遭告訴人乙○○發現而未得逞。核被告所為，係犯刑法 第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪（竊盜罪 既遂與未遂之區別，固應以所竊之物已否移入自己實力支配 之下為標準，而竊取他人之車輛，須以行為人占有車輛後實 際上已可駕動，始為竊盜既遂，本件被告縱已進入該車，但 因未駕動移動，則難謂已將該車移置於其實力支配之下，84 年度台上字第2256號、75年度台上字第40號判決參照），被 告甲○○與劉振聲有共同犯意聯絡行為分擔，為共同正犯。 公訴人就被告前開攜帶兇器竊盜犯行部分，認已達既遂，且 係犯刑法第330條之加重強盜罪名云云，惟被告所為僅係單 純逃逸且未致使乙○○、丙○○二人達無法抗拒之程度，依 據釋字第630號解釋意旨，應不成立刑法第330條之加重強盜
罪名，是起訴法條尚有未洽，應予以變更。且依被告於原審 所稱：「我是要偷整部車子」等語，顯見被告與劉振聲是要 共同竊取被害人金堡通信有限公司所有之前開自小客車，而 被告已撬開前開自小客車，進入車內，再用鐵鋸鋸斷該自小 客車方向盤，且已發動引擎，然在尚未竊得前，即遭告訴人 乙○○、丙○○發現而試圖逮捕，足見被告已著手竊盜行為 實行然尚未達既遂程度，揆諸前開判例意旨，自應論以刑法 第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪，並依刑 法第25條第2項之規定，應依攜帶兇器竊盜罪既遂犯之刑減 輕之。至於丙○○受傷部分，非起訴書記載之事實，亦與竊 盜部分無方法結果關係，除據檢察官說明在卷以外，堪認係 被告逃避之際，另因逃亡與告訴人拉扯而肢體接觸所造成， 是與論罪部分無關，基於不告不理原則無須處理。㈢、原審判決就被告甲○○準強盜未遂罪部分，認為事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、依據被告行為後之司 法院釋字第630號解釋意旨，認為刑法第329條之罪，需達於 使人難以抗拒之程度者而言，原審判決未及審酌，誤認被告 所為係犯刑法第329條、第330條第2項之攜帶兇器準強盜未 遂罪。㈡、檢察官已經說明刑法第277條第1項傷害罪部分並 非起訴書之範圍，亦與起訴部分無方法結果之牽連關係，原 審誤認有刑法第55條牽連犯關係。㈢、起訴書雖記載鋸斷方 向盤，但並未論述被告另涉犯刑法第354條之毀損罪嫌云云 ，原審判決另外論述：「公訴意旨另以：被告攜帶前開工具 等兇器，意圖為自己不法之所有，著手竊取被害人金堡通信 有限公司之前開自小客車時，尚鋸斷該車之方向盤，因認被 告另涉犯刑法第354條之毀損罪嫌云云」，且就此部分不另 為無罪之諭知，然竊盜行為過程原包括必要之毀損行為，此 部分如非另行起意毀損，當為竊盜行為之一部分（83年度台 上字第3856號），原審誤為需另以不另為無罪諭知方式處理 。以上原審判決容有未洽。被告甲○○上訴意旨，承認攜帶 兇器竊盜之犯行，然辯稱並無打人，否認有準強盜未遂之行 為云云，尚非無理由，且原判決既有上開可議之處，自應就 原判決準強盜未遂部分暨執行刑予以撤銷改判。㈣、爰審酌被告不務正業，持客觀上足為兇器之工具竊取他人所 有之自小客車，轉賣該車零件牟利，危害自小客車所有人之 財產權，犯罪動機、目的、所受損害、犯罪手段，坦承犯行 ，要求量處有期徒刑壹年陸月等一切情狀，量處有期徒刑壹 年陸月。查被告犯罪行為之時間，係在96年4月24日之前， 核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減 刑條件相符，應減其宣告刑二分之一為有期徒刑玖月。扣案
之如附表所示之物，或為被告所有，或為共犯劉振聲（共犯 攜帶兇器竊盜部分）所有，業據被告於警詢陳明，參諸如附 表所示之物，均係遺留在被害人金堡通信有限公司前開自小 客車內，且該等扣案物之性質，均得用來竊取汽車，足見該 等扣案物均為被告犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2 款之規定，併予宣告沒收。至於扣案之磚塊，係在事實欄所 載之空屋附近拾獲，顯非被告所有，爰不併予宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條（修正前）、第321條第1項第3款、第2項、第25條第2項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日 刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌 法 官 陳榮和
法 官 施俊堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 顧哲瑜
中 華 民 國 97 年 2 月 21 日附表：
編號：①、汽車鑰匙七把。②、鐵鋸一把。③、無線電一臺。④ 、萬能鉗一把。⑤、起子二把。⑥、丁字板手一把。⑦、 鎖頭二個。⑧、板手二把。⑨、勾車門鎖鐵線一只。⑩、 萬能鑰匙一把。⑪、工具袋一個。⑫、手提袋一個。附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條第1項第3款（加重竊盜罪）、第2項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：三 攜帶兇器而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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