臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5148號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林慶苗 律師
被 告 甲○○
上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度
訴字第1008號，中華民國96年8月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第6645號、第11295號、第1
1779號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
甲○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國九十三年一月間籌設朧達建設有限公司（下稱 朧達公司）並擔任負責人，委託菳木企業股份有限公司負責 人即記帳業者甲○○（曾因違反商業會計法案件，經原審於 民國九十二年六月二十六日以九十一年度易字第八○二號判 處有期徒刑六月確定，並於九十二年七月三十一日執行完畢 ），代辦公司設立登記，朧達公司申請設立登記資本額新臺 幣（下同）三千萬元，惟股東並未實際繳納股款，而係委由 甲○○代向謝曜駿（另案由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查中）經營之「大眾會計事務所」（設於臺北市萬華區○ ○○路七十號十樓頂層加蓋建築及同市區○○路六十七號九 樓之十二）購買驗資證明文件。渠等並基於犯意聯絡，先由 乙○○依指示至華泰商業銀行復興分行開設帳號為0000 000000000號及0000000000000號活 期存款帳戶（戶名分為乙○○及朧達公司籌備處），銀行人 員再將存摺轉交「大眾會計事務所」填寫提、存款單多張， 於九十三年一月五日交銀行櫃台辦理資金轉帳手續，先自羅 緣珠設在同行活存帳戶（帳號為000000000000 0）調度提出三千萬元，轉帳存入乙○○帳戶，再提出轉帳 存入朧達公司帳戶，旋將存摺帶回影印，作為股款業經股東 繳納之存款證明，並製作不實之設立登記股東繳納股款明細
表、存款三千萬零一百元之資產負債表、會計師查核簽證委 託書及增加資本查核報告書工作底稿，再於各項會計報表上 蓋用代刻之公司及負責人印章，於九十三年一月六日將資本 查核報告書工作底稿交給該事務所特約會計師楊恩賜（另案 由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中）簽章，完成公司 法第七條授權會計師查核簽證資本額作業，九十三年一月七 日，「大眾會計事務所」再依前述轉帳手續反向填製提、存 款單，交由銀行櫃台作業，將公司籌備處帳戶資金全部提出 ，轉帳存入乙○○帳戶，再提出轉帳存回羅緣珠帳戶。嗣後 「大眾會計事務所」即將上開各種報表及有會計師查核簽證 之「存款證明」交予記帳業者甲○○，填製公司設立登記申 請書，而以上開存摺影本、資產負債表及資本查核報告書等 申請文件，於九十三年一月九日向主管機關之臺北市政府建 設局表明公司應收股款均已收足，並申請核准設立登記，明 知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書， 足以生損害於公眾。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○及甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見 原審九十六年七月三十日審判筆錄第二頁及本院審判筆錄） ，復有臺北市政府准予設立登記函、朧達公司設立登記申請 書、股東同意書、設立登記資本額查核報告書、股東繳納股 款明細表、委託書、資產負債表、華泰商業銀行復興分行存 摺、開戶申請書、提、存款之取款憑條、存款憑條等在卷可 資佐證，足證被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相 符，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。
二、核被告二人所為，係犯公司法第九條第一項、刑法第二百十 四條之罪及修正前商業會計法第七十一條第一款之罪；被告 二人有犯意聯絡及行為分擔，雖被告甲○○並非公司負責人 ，仍應依刑法第三十一條第一項之規定，論以共同正犯；被 告二人所犯公司法第九條第一項、刑法第二百十四條之罪， 僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之， 自應評價為一個犯罪行為。屬一行為觸犯數罪名之想像競合 犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之公司法第九條第 一項前段處斷（參酌最高法院九十六年第七次刑事庭會議決 議）。被告二人所犯公司法第九條第一項之罪及修正前商業 會計法第七十一條第一款之罪，二行為間，有方法結果之牽 連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重 論以較重之公司法第九條第一項之罪（檢察官起訴書認係想 像競合犯，尚有未恰）；被告甲○○曾因違反商業會計法案
件，經原審於九十二年六月二十六日以九十一年度易字第八 ○二號判決，判處有期徒刑六月確定，並於九十二年七月三 十一日執行完畢，有被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告甲 ○○係於有期徒刑執行完畢後，五年內再因故意而犯本件之 罪，應逕依修正後之刑法第四十七條第一項之規定，論以累 犯，並加重其刑（最高法院九十五年十一月七日九十五年第 二十一次刑事庭會議決議參照）。
按商業會計法第七十一
條之規定，業於九十五年五月二十四修正公布，並自同日起 施行，而本案被告二人之上開犯行係於九十三年一月間完成 ，是被告行為後，法律已有變更，經比較修正前後規定之結 果，其就法定刑中關於罰金部分，由「或科或併科新台幣十 五萬元以下罰金」提高為「或科或併科新台幣六十萬元以下 罰金」，應以修正前之商業會計法第七十一條較有利於被告 ，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時之法律即 修正前商業會計法第七十一條規定，又被告等行為後，刑法 部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公 布，九十五年七月一日施行。其中，現行刑法第二條第一項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」， 乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既 往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用 法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁 判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又以本 次刑法修正之比較新舊法，應就本案罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定法定加減原因與加減例以及易科罰金 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十 五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。 故自九十五年七月一日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊 法之問題，即應依修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊 從輕」之比較適用。查刑法第三十一條第一項關於無身分或 其他特定關係之共犯規定，由原條文：「因身分或其他特定 關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係， 仍以共犯論」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪 ，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或 共犯論。但得減輕其刑」，依刑法第二條第一項規定，比較 新、舊法結果，適用修正後新法之規定，對被告較為有利。 修正後之刑法第五十五條規定，業已廢除牽連犯之規定。故
一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第五 十五條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後 刑法第五十五條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該 犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定， 對被告自係較為有利。又按刑法第二條第一項之規定，係規 範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被 告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形 者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別 等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法 適用之問題。查九十四年二月二日修正公布，而於九十五年 七月一日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將 舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋 陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實 行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹； 二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告二人前揭之犯 行共同基於犯意之聯絡，由被告二人下手「實行」犯行，而 共犯前揭之罪之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對 於被告二人並無「有利或不利」之影響。又新刑法第四十七 條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始 成立累犯。但上述新舊法之規定，對於被告甲○○「故意」 犯前揭之罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明， 應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之 問題。再按刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四 年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單 位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未 修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行 後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日 至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高 為三倍」，則刑法第二百十四條規定之罰金部分，應認亦隨 同修正，而在修正前，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段 規定罰金數額係提高十倍，是修正前後所規定之罰金刑最高 額之換算結果雖無不同，惟因修正後刑法第三十三條第五款 已將罰金刑調整為新臺幣一千元以上，以百元計算，尚非有 利於被告，依刑法第2條第1項規定應適用修正前相關規定。 另被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最 重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有 期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或 其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算 一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修
正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定， 就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰 金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後， 應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之 刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役 之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日， 易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五 年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依 刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項 前段規定，定其折算標準。
三、原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原 判決係認被告乙○○合於緩刑之規定，予以緩刑之宣告，但 於理由內卻載為「因認對渠等所宣告之刑，均以暫不執行為 適當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新」，尚有未合，又被 告之所為，尚犯有刑法第二百十四條之罪（參酌最高法院九 十六年第五次、第七次刑事庭會議決議），原判決未予論科 ，尚有未洽，公訴人就此提起上訴，尚非無理由，應由本院 將原判決撤銷改判，爰審酌被告二人之犯罪動機、目的、手 段、犯罪所生之危害程度及犯後坦承犯行，態度良好等一切 情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之 折算標準，又被告二人之犯罪時間均在中華民國96年4月24 日以前，合於合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3 款之減刑條件，依法予以減刑，並諭知易科罰金之折算標 準。再被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告乙 ○○前案紀錄表一份附卷可憑，其經此教訓後，應知警惕， 當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適 當，爰併予宣告緩刑二年，以勵自新 (依最高法院九十五年 五月二十三日刑事庭第八次會議決議七、犯罪在新法施行前 ，在新法施行後其緩刑之宣告，應適用新法之規定）。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第9條第1項，修正前商業會計法第71條第5款，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第214條、第31條第1項、第55條、第47條第1項、第74條第1項第1款，修正前刑法第55條、第41條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。本案經檢察丁樹蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 黃麗生
法 官 江國華
法 官 許宗和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 97 年 2 月 26 日
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