臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第5106號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
32之2
（現另案於臺灣桃園監獄執行中）
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院95年度訴字第2167號，中華民國 97年1月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第7288號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表一（編號一之手槍壹把及編號二之子彈叁顆）及附表二所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械 管制條例所公告列管之槍彈，非經中央主管機關許可，不得 持有，竟未經許可，自民國95年3月8日前之某時起，非法持 有具殺傷力之仿WALTHER廠 PPK／S型半自動手槍所製造之槍 枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把（含其內彈匣1個） 及具殺傷力之土造子彈4顆。嗣於95年3月8日下午3時許，甲 ○○將其所有之上開槍彈置放於其所有之藍色背包，攜帶至 其友人范揚雙承租位於桃園縣中壢市○○○街69號3樓D室住 處內，其後因有事外出而將上開背包及槍彈留在上址。迄當 日晚間 7時許，因當時遭通緝之范揚雙外出購物，而在住處 前為埋伏員警查獲逮捕，嗣經范揚雙同意，帶同員警至上址 住處內搜索而查獲扣得藏放於該藍色背包內之前述槍彈（另 當場查獲扣得仿BERETTA廠 84型半自動手槍所製造之槍枝換 裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把含彈匣1個及裝載其內之 具殺傷力之土造子彈 6顆，然此並非甲○○持有），並經范 揚雙告知係甲○○攜帶而來，始查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上揭時地持上開藍色背包 至范揚雙位於桃園縣中壢市○○○街69號3樓D室住處內，嗣 經警在該藍色背包內查獲外觀為銀色槍身、咖啡色握把之手 槍乙把（含彈匣 1個）及子彈四顆等事實，而該等槍彈經送
請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗後， 認係由仿WALTHER廠PPK/S廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝 土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用 子彈，具殺傷力，而該子彈4顆均為直徑約7.9釐米金屬彈頭 之土造子彈，經採樣三顆試射，均可擊發，認均具殺傷力， 有該局 95年4月18日刑鑑字第0950042149號槍彈鑑定書乙紙 在卷可參，惟被告堅詞否認有何非法持有槍彈之犯行，辯稱 ：在伊背包內查獲之槍彈不是伊所有的，伊不知道裡面為何 會有槍彈，背包裡只有伊的證件還有約二十萬元之現金。當 天警察進來搜索時，認為伊沒有問題，就叫伊離開了，伊不 知道為何後來會在背包裡搜出槍彈云云。經查：(一)本案係員警陳彥霖及林瑞雄因埋伏而逮捕斯時正遭通緝之范 揚雙，經范揚雙同意至其住處內搜索，而在該處查獲扣得手 槍二把暨其內彈匣及子彈共十顆等物，此有搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及搜索現場照片等在卷可參，而上開槍、彈 經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗後 ，其中乙把外觀為銀色槍身、咖啡色握把之手槍（含彈匣 1 個，其內有4顆子彈，槍枝管制編號為 0000000000號），認 係由仿WALTHER廠PPK/S廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土 造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子 彈，認具殺傷力﹔另一把外觀為全黑色之手槍（含彈匣 1個 ，其內有 6顆子彈，槍枝管制編號為0000000000號），經送 鑑定結果，認係由仿 BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝 換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發 適用子彈，認具殺傷力﹔送鑑子彈10顆，均為直徑約 7.9釐 米金屬彈頭之土造子彈，經採樣三顆試射，均可擊發，認均 具殺傷力，有該局 95年4月18日刑鑑字第0950042149號槍彈 鑑定書乙紙在卷可參。
(二)被告雖一再辯稱：伊持至范揚雙住處之背包並未放有何槍彈 ，不知道為何會在伊背包內查獲槍彈云云，惟查本件搜索及 查獲之過程，依證人即查獲員警陳彥霖於原審法院 96年7月 24日審理時到庭證稱：我們先在查獲地點1樓查獲范揚雙是 通緝犯，然後經過他的同意，就到他承租的套房內實施附帶 搜索，搜索的過程中，只有范揚雙一個人在屋內，沒有其他 人在屋內，伊在進入套房之前，也就是套房門口，先打電話 給同事請他們準備攝影機，進入套房之後，就實施搜索，在 屋內到處搜索，後來找到1個包包，裡面有2把槍，一些證件 。．．從我們帶范揚雙進去他的家裡，一直到帶他離開，這 過程約半個小時。在范揚雙套房內執行搜索時，只有伊與林 瑞雄及另外兩位同事。‧‧‧我們先將范揚雙上銬，搜到哪
就拿給他看問他這是不是他的，或問他是誰的。這半小時內 ，真正動手搜的過程約20分鐘左右。‧‧‧依程序，當天如 果在范揚雙的住處發現有其他人，我們會要求他出示證件、 盤查身分，因為住處是范揚雙的，我們會懷疑他也是共犯， 我們會整個套房搜查完，確認沒有問題才會讓他們走。3月8 日那天上樓之後，因為之前知道范揚雙被通緝，且線報說他 也是藥頭，所以我們預想他的住處會有大量的違禁品，所以 我們決定要請樓下的警員帶攝影機上樓，後來在現場意外發 現有槍，范揚雙說不是他的。伊問他槍是誰的，他沒有回答 。後來回派出所後有試撥甲○○的電話，因為范揚雙說甲○ ○去買便當，伊想說打電話給甲○○，他搞不好還不知道范 揚雙被抓，看他會不會回來。當時沒有辦法聯絡到甲○○。 ‧‧‧我們進入范揚雙的家裡就開始搜了，是先看到桌上有 毒品，後來才叫同事帶攝影機過來，伊記得看到桌上有放吸 食器以後才叫同事上來，準備要開始大搜特搜了，不過在攝 影機進來之前我們還有東看西看，只不過沒有大翻。裝有槍 的包包是在攝影機進來拍之後，才有打開來看有沒有東西， 因為那個包包不起眼，本來沒有注意看，以為他藏櫃子裡面 云云（見原審卷第164頁至第171頁）。嗣於原審法院96 年9 月13日審理時復到庭證稱：我們先看到毒品，才請同事帶攝 影機過來，當時還沒有看到槍，等到同事帶攝影機過來開始 拍攝，我們才開始大翻，才找到槍。蒐證光碟，是攝影機進 來之後就 開始拍攝的過程。甲○○的包包是伊打開的，就 是打開包包的拉鍊，在我們還沒有蒐包包之前，包包的拉鍊 是緊閉的，包包打開之後，肉眼可以看到有槍，不需要把東 西先拿出來，就可以直接看到槍。‧‧‧兩把槍。‧‧‧在 包包的槍沒有用其他東西包裝。伊不記得在搜索的現場，床 上有無一個白色的袋子，沒有印象云云（見原審卷第 232頁 至第 236頁）﹔而證人即在場之員警林瑞雄於原審法院審理 時證稱：本案係伊與陳彥霖兩個人要抓范揚雙，因為有線報 說范揚雙在那邊，而他當時被通緝，抓到後，要搜索的時候 請同事來支援。當初要去查范揚雙的時候，線報沒有說他可 能涉嫌持有槍枝。以往抓到通緝犯後，要搜索時，通常都會 請同仁帶攝影機來攝影，所以我們經范揚雙的同意想進一步 搜索的時候，才通知同仁帶攝影機過來，想要在進行搜索的 時候做拍攝的動作。當天搜索時，我們帶范揚雙進入他的房 間時，屋裡面都沒有其他人。我們是有稍微看一下，但是等 到攝影機過來才搜。就只有看看桌上、看看床上有沒有東西 。伊記得有看到毒品。伊沒有注意到後來找到槍枝的包包。 是在開始搜的時候，伊才注意到那個包包的存在，開始搜的
時候，攝影機已經到了。從包包內取出槍的人應該是陳彥霖 。伊記得兩把槍都放在裡面，應該是沒有另外包裝。伊記得 包包一打開就可以看到裡面有兩把槍，那個包包不大，就是 一般的包包，打開就可以看得到槍枝。而我們不是看到槍， 再把槍丟到包包裡面去，才開始拍攝的。槍搜到之後，有打 開給范揚雙看，讓他確認，問他是誰的。當時陳彥霖講說包 包裡面有槍，伊就過去看，‧‧‧伊不知道他之前有無翻動 過，但他說有槍，伊就過去看云云（見原審卷第 220頁至第 227頁）。依證人陳彥霖及林瑞雄上開證述，渠2人逮捕范揚 雙並經范揚雙帶至其住處時，范揚雙住處內並無他人，且斯 時員警僅以目視掃描屋內是否有異狀，並未動手翻查屋內物 品，直至員警發現桌上置放疑似毒品及吸食器具時，始通知 同事攜帶攝影機前來支援，並至開始攝影之後，陳彥霖及林 瑞雄始開始動手翻查搜索，嗣由陳彥霖打開置放於床尾處藍 色背包之拉鍊後，一望即在其內發現「二把」無任何包裝掩 飾之手槍，且經當場訊問范揚雙該物品何人所有，經答以係 被告甲○○攜來置放者，惟以電話聯絡被告，均無法取得聯 繫。
(三)另證人范揚雙於原審法院96年7月24日審理時到庭證稱： 95 年 3月8日傍晚左右，被告曾帶著扣案的包包及3個便當來伊 住處找伊聊天，以及一起施用毒品，被告到伊家後，把該包 包放在伊家門口進來左側靠近床腳處（即床尾處），當時還 有伊女友謝玉環在，後來被告跟伊女友謝玉環先一起出去買 針筒，過了約一個小時，被告及謝玉環還未回來，我則下樓 買飲料，詎料即遭警方逮捕，又遭警方帶同上樓返回住處內 搜索，上樓進屋後約1至2分鐘左右，警方便通知同事帶攝影 機上來，後來隔了約2至3分鐘，帶著攝影機的員警亦上樓進 門，期間先到伊家的兩名員警東看西看，叫伊自己把毒品交 出來，警方在伊家實際執行搜索約10餘分鐘，後來員警在該 被告攜來之包包內查到扣案之槍支兩把以及子彈，員警問伊 是誰的，因為該包包是被告背來的，伊便說是被告的。後來 伊也跟警方講被告的電話，但一直連絡不上，該二把槍枝是 在帶攝影機的員警上樓進門開始搜索並拍攝後才發現的云云 （見原審卷第 135頁至第147頁、第162頁）﹔嗣於原審法院 96年 9月13日審理時復到庭證稱：該二把槍枝都是在甲○○ 攜來的包包裡面發現的，伊下樓買飲料之時，家中沒有任何 人在，伊一下樓就被逮捕，警方進入伊住處搜索時，現場只 有伊和警方在，沒有其他人在。警方進來時有先稍微看一下 ，還沒有開始搜索，便先要求支援，後來就有人帶攝影機上 來，開始拍攝之後，才在該包包內搜到該二把槍枝及子彈。
甲○○當天來伊家時，除了帶該包包外，並無攜帶其他東西 ，他在伊家停留期間，只有從該包包內拿出一小包毒品來打 ，並沒有從包包內拿出其他東西放在伊的桌上或床上，但伊 沒有仔細看該包包拉鍊關合的情形，也沒有看到裡面盛裝物 品的情形，但該包包不會很鼓。後來警方開始搜索之後，因 警方問伊包包是誰的，伊說是甲○○的，警方就打開該背包 來看云云（見原審卷第216頁至第219頁）。依范揚雙上揭證 述，其帶同警方上樓搜索之時，其女友謝玉環和被告甲○○ 已一同外出，住處內並無他人，且員警一開始還沒動手搜， 只是先「東看西看」，之後由其他員警帶攝影機上來，並至 「開始」攝影之後，才在由被告攜來置放於床尾處藍色背包 內，同時搜得「二把」手槍，該二把手槍係開始攝影之後才 由員警動手搜得。而范揚雙此部份證述與上揭員警陳彥霖及 林瑞雄之證詞尚屬相符。
(四)惟依原審法院於96年6月6日當庭勘驗員警陳彥霖及林瑞雄實 施搜索之攝影光碟所示：「畫面一開始是一個套房，裡面已 經站著2名男子（均為警員），另有1名男子蹲在地上（范揚 雙），在房間內部站著的該名男子手持DV，正在做調整DV的 姿勢，顯然已經開始進行搜索一段時間。接下來在24秒時， 畫面有中斷，再行錄影的情形。進行到 1分鐘時，畫面帶到 在套房內床舖的尾部的地板上，放置 1個深色的袋子，裡面 有銀色反光的物品，畫面進行至1分35秒時，有1名男子（警 員）手持 1個皮夾，其中置放「甲○○」的身分證和健保卡 供攝影機拍攝，出現 1名男子（警員）的聲音，說『甲○○ 』三個字，之後就沒有繼續出聲，接下來 1名男子手持手電 筒，照射包包內部，以供拍攝，包包內部有 1把銀色手槍、 咖啡色握把外觀的物品，下方有 1咖啡色類似握把的物品及 一些雜物。2分35秒時，另1名男子將置於床舖上的白色紙袋 內物品倒出，其中有1個塑膠袋，倒出1塊布，將布打開後， 其中包裹著1把黑色手槍外觀的物品。 3分18秒1名男子將該 黑色手槍之彈匣取出，彈匣內有子彈。4分18秒時，警方令1 名身穿灰色衣服之男子（范揚雙）手指著該把黑色手槍及彈 匣供警方拍攝。4分42秒畫面帶到套房裡面小桌子上面擺有2 個紙飯盒，1盤保鮮膜尚未拆開的菜，及1支針筒、 3包以夾 鏈袋裝的白粉，還有1個空夾鏈袋。畫面於6分34秒結束」。 而經原審法院於 96年9月13日審理時再次當庭勘驗，勘驗結 果除如同上述勘驗結果外，並補充：「播放時間第43秒時， 畫面顯示靠近面對床頭右側床沿之中間部位，放置一個白色 紙袋。1分4秒時，警員林瑞雄開始檢視該白色紙袋，1分7秒 ，林瑞雄將白色紙袋內的物品倒出，手指向另外一邊，並說
那邊袋子裡面也有一個，之後畫面就順著林瑞雄手指的位置 ，帶到床腳邊的一個藍色包包，該藍色包包之袋口已經打開 ，自該包包的袋口往裡面看，可以看到一支咖啡色槍柄，銀 色槍身的手槍。 2分48秒，林瑞雄開始檢視放置床上之白色 紙袋內的物品， 2分59秒，白色紙袋內的物品被倒出，有倒 出來一個裡面裝有物品的透明塑膠袋，透明塑膠袋內取出一 個以一面是藍色一面是紅色之布所包裹的物品，此時塑膠袋 內還有其他物品，打開該條布，裡面有一支黑色的手槍，卸 下彈匣，彈匣內有子彈，該白色紙袋內仍有物品未倒出，林 瑞雄叫范揚雙過來，指著在床上搜到的那把槍。之後，畫面 就帶到桌上的毒品及屋內各處。 5分58秒，畫面回到床上的 紙袋，林瑞雄將一個鐵盒蓋置入該白色紙袋內，之後林瑞雄 將該鐵盒蓋及白色紙袋帶走，從袋子裡面倒出裝有物品的該 透明塑膠袋仍放置在床上，並未帶走。 6分時，出現一個聲 音，不知何人說「第二把是在角落這邊找到的」，有原審法 院勘驗筆錄二份在卷可參，而經證人即員警陳彥霖於原審法 院審理時證稱：該「第二把是在角落這邊找到的」一語係伊 所說云云（見原審卷第 241頁），綜此勘驗筆錄所載畫面經 過，可見搜索過程係先由警員林瑞雄檢視置放床上之「白色 紙袋」後，警員林瑞雄即以手指向床尾位置，並稱「那邊也 有一個」，畫面旋即帶至床尾而至被告攜來之藍色背包處， 而該背包拉鍊已經拉開，除明顯可見其內有被告之皮夾外， 亦可見尚有該銀白色槍身咖啡色握把之槍枝 1把，爾後再經 警員林瑞雄倒出該白色紙袋內之透明塑膠袋1只及布1塊，而 該塊布經打開後，再發現其內包裹外觀係黑色之槍枝 1把， 至畫面結束前始再經員警陳彥霖稱：「第二把（即該黑色槍 枝）是在角落這邊找到的」，可見本案扣得之 2把槍彈，其 中 1把外觀黑色之槍枝係由一塊布包裹隱藏，該塊布則另以 一透明塑膠袋包起，並藏放在一白色紙袋內，而該白色紙袋 則係在范揚雙住處床上右側床沿中間位置所發現；另一把銀 白色槍身咖啡色握把之槍枝則係自床尾側被告置放之藍色背 包內所扣得，而非如上揭證人陳彥霖、林瑞雄及范揚雙所述 ，均自被告之背包內發現及查扣。另自員警林瑞雄在床上發 現之該白色紙袋內倒出裝有包裹該黑色手槍之該只透明塑膠 袋觀之，該塑膠袋內尚裝有其他物品，然該只透明塑膠袋及 其內其他物品於搜索過程結束時，仍置於床上而未予扣案； 另參諸林瑞雄及陳彥霖於攝影時分別稱「那邊也有一個」、 「第二把是在角落這邊找到的」等語，可確知在開始攝影之 前，在場之員警林瑞雄及陳彥霖已先行實施搜索，並已搜得 該 2把槍枝，爾後始通知同事持攝影機前來拍攝，顯非如上
揭證人陳彥霖、林瑞雄及范揚雙所言，係在攝影機開始拍攝 之後，警員林瑞雄及陳彥霖始開始實施搜索，之後才查獲該 2 把槍枝，是上揭各證人所為之證述內容，與真實之搜索過 程顯有部份出入。
(六)而經原審法院當庭撥放上揭搜索過程之攝影畫面，並訊問證 人陳彥霖及林瑞雄何以與渠 2人所述過程不符，經證人陳彥 霖證稱：剛剛所看到的拍攝畫面，是我們搜索的過程沒錯。 （問：為什麼畫面帶到該藍色包包時，該藍色包包的袋口已 經打開了？）怎麼是這樣，是伊記錯了。我們是已經先聯絡 同事帶攝影機過來了。（問：是不是代表在攝影機來之前， 你們就已經先發現那把槍了？）是。藍色包包裡面那一把槍 在攝影機來之前，就已經發現了。（問：你發現那把槍的時 候，袋口是開的還是關的？）伊忘記了，但那包包是伊發現 的沒錯。（問：但攝影畫面顯示是開的？）伊記得有先搜到 槍。（問：是不是你們已經聯絡同事帶攝影機，但在帶攝影 機的同事還沒有到之前，你們就已經開始搜了，並且發現包 包裡面的那把槍？）是。（問：床上的白色紙袋怎麼回事？ ）伊記不起來，因為伊沒有碰那個紙袋。‧‧‧伊忘記白色 紙袋怎麼搜出來的。（問：你剛剛一直強調你打開包包就看 到槍，依照畫面顯示，白色紙袋的體積與包包的內容量，那 個白色紙袋裝得進那個藍色包包嗎？）裝不進去。（問：那 個白色紙袋是你從藍色包包裡面拿出來的嗎？）確定不是， 是在角落。（問：這代表當天你們的搜索過程，兩把槍是在 不同的地方找到的，不然你怎麼會說第二把是在角落找到的 ？）要問林瑞雄，因為伊知道林瑞雄在角落有發現一把。（ 問：是否代表當天你們扣到的兩支槍是在不同的地方找到的 ？）是。（問：你所謂的『角落』是指哪裡？）指的是床上 那一把。面對床頭的右邊。床角。（問：你確定包包裡面那 把槍是你搜出來的？）確定。（問：但是床上白色紙袋內那 把槍是不是你先發現的？）不確定，應該不是。（問：為何 在范揚雙的筆錄內寫兩把槍都是在包包裡面發現的？）我們 回去警察局有跟范揚雙溝通，問他說槍是誰的，他說都是被 告帶來的。（問：為何你不照實寫？）因為白色紙袋沒有扣 案，有扣案才能寫。（問：為什麼不扣案就亂寫，這樣可能 會誣陷別人你知道嗎？）（證人陳彥霖點頭）等語（見原審 卷第239頁至第246頁）；證人林瑞雄則證稱：（問：那個白 色紙袋從畫面上來看是你先接觸到的，怎麼會有那個白色紙 袋在床上？）應該是有人把它拿出來。‧‧‧是我們警察同 仁把他拿出來的。（問：從什麼地方拿出來？）應該是從角 落。按照那個畫面的情形，應該是指床頭右側的角落。（問
：依照你們執勤的方式，你們搜到東西因為還要拍照存證， 你們假如要暫放的話，是就近放在附近，還是會放在南轅北 轍的地方？）就近放。（問：這樣子的話，床上的白色紙袋 ，會是從放在床腳地上的藍色包包裡面拿出來的嗎？）不會 ，因為（藍色包包）也裝不下。... （問：自畫面顯示，是 否是先發現東西，甚至已經改變東西原本的位置，之後再找 人來拍？）是。（問：白色紙袋與鐵盒為何沒有扣案？）這 是伊辦案的瑕疵云云（見原審卷第242頁至第245頁），依證 人陳彥霖及林瑞雄此部份證述與上揭搜索畫面相互勾稽，可 見實際之搜索經過應為：員警陳彥霖及林瑞雄逮捕范揚雙並 將之帶往樓上房間後，隨即動手展開搜索翻查屋內物品，並 分別由陳彥霖將置於床尾地上之被告攜來之藍色背包之拉鍊 拉開後，在其內搜得一把銀白色槍身、咖啡色握把之手槍， 另由林瑞雄將置於靠近床頭右側之白色紙袋內之物品倒出， 而於其內搜得由一塊布包裹之另一把黑色手槍，又為製造搜 索過程全程錄影之情形，遂將上揭槍枝及各項倒出物品草率 裝回試圖回復原狀，再通知同事攜帶攝影機前來，並重覆上 揭搜索發現槍枝之過程以供拍攝，然離開現場時竟未將裝有 該把全黑色手槍之「白色紙袋」、「透明塑膠袋」等物併予 扣案，反將該全黑色手槍與另置於床尾地面之被告之背包及 其內之銀白色槍身手槍，混雜扣押於一處。嗣陳、林二位員 警將范揚雙帶回警局製作警詢筆錄時，亦未注意上揭扣押過 程之瑕疵，且因該裝有該全黑色手槍之「白色紙袋」及「透 明塑膠袋」並未扣案，又經范揚雙於警詢中供稱：該兩把改 造手槍均放在一個藍色斜背包包內云云，因而直接認定該扣 案之全黑色手槍及銀白色槍身之手槍均係自被告甲○○攜來 之背包內所扣得，且警員陳彥霖及林瑞雄二人復因時間經過 已久，將此種錯誤印象內化為自己記憶，而為前揭與實際搜 索扣押經過顯有出入之錯誤證述，非經原審法院當庭勘驗渠 二人自行拍攝之搜索過程錄影，否則不能喚醒渠二人之記憶 而承認搜索過程之瑕疵。而依上揭搜索錄影畫面所示，該自 床尾附近扣得之藍色背包，其內雖仍有空隙，惟絕容不下另 一在床頭附近發現之裝有全黑色手槍及其他不明物品之白色 紙袋，可知被告攜來該藍色背包時，該背包內絕無另裝載該 白色紙袋之可能。再據證人陳彥霖及林瑞雄二人上揭證述， 本件二把槍枝係分別在該藍色背包內及白色紙袋內發現，至 雖係先搜到槍枝再裝回後等同事來拍，但依照一般執勤之方 式，搜到東西後若需暫放，會「就近放」，不會亂放等情， 足見雖陳彥霖、林瑞雄二位員警係先動手搜得槍枝，並為製 造搜索過程全程攝影之情，而將搜得之槍枝放回原來搜得之
位置，然此並不影響該銀白色槍身咖啡色握把之手槍原即藏 放於被告攜來置放於床尾地板上之藍色背包內之事實；而另 一把黑色手槍，原即係置放於范揚雙住處床上床頭附近之白 色紙袋內，並以布及透明塑膠袋包裹藏匿，而此當為該二把 手槍於員警動手搜索前之實際置放狀態，實堪認定。(七)被告雖另辯稱自伊背包內搜出之槍彈非伊所有，是警員栽贓 的云云，惟查，員警依法執行職務，並無任意栽贓誣陷毫不 相干之第三人之必要，而就警方辦案績效之角度而言，查獲 槍枝之數量多寡或許可能成為辦案之誘因，至所查獲之二把 槍枝究係由被告甲○○持有或范揚雙持有，抑或兩人分別持 有，對員警破案績效而言，並不生何等有利影響。員警依搜 索之現狀及證據而判斷槍枝現由何人所持有，並依法如實偵 辦，實無無故將此二把槍枝中之其中一把，藏置於被告所攜 帶之藍色背包內，以栽贓為被告持有，此舉非但對員警無利 可圖，更徒增將來遭查獲公務員利用職務機會犯罪之高度風 險，員警陳彥霖及林瑞雄二人主觀上並無此栽槍陷害被告之 誘因，更無此必要，又參諸上揭搜索現場之錄影畫面所示： 「1分7秒，林瑞雄將白色紙袋內的物品倒出，手指向另外一 邊，並說那邊袋子裡面也有一個」，嗣於 6分左右，陳彥霖 又稱「第二把是在角落這邊找到的」等語，依此員警林瑞雄 、陳彥霖於搜索現場遭側錄之不經意且極其自然之對話及動 作以觀，可見員警陳彥霖、林瑞雄二人固有製造搜索過程全 程攝影之假象行為，然該二把槍枝確係在被告攜來之藍色背 包內及在范揚雙住處床上之白色紙袋內分別扣得。至范揚雙 於警詢時雖供稱該二把槍枝均係置放於被告背包內而均由被 告所攜來云云，然警方嗣仍以范揚雙涉嫌非法持有槍彈罪移 送檢察官處理，縱范揚雙嗣經檢察官為不起訴處分，然倘警 員陳彥霖、林瑞雄二人初始即有惡意栽贓被告之主觀意圖， 其儘可利用當時被告不在搜索現場，當著范揚雙之面前，將 二把槍枝全數置入被告攜來之藍色背包內，再於攝影時同時 自該藍色背包內取出，又豈有僅栽贓一把槍予被告，徒留槍 枝係分屬二處搜扣而得之影、音紀錄而有自曝敗行之虞之必 要，且若警員陳彥霖、林瑞雄二人確存有不法，則目擊全程 過程，而顯然握有陳彥霖、林瑞雄二人把柄之范揚雙，何以 亦遭警員以涉嫌非法持有槍彈罪而移送檢察官處理，綜上， 足見在被告所有背包內置放之銀白色槍身、咖啡色握把之槍 枝，並非員警惡意栽贓而來，僅因員警執行搜索扣押之草率 過程，而誤認該二把槍枝均係置放於該被告之藍色背包內， 實堪認定。又被告攜帶該藍色背包至范揚雙租住處時，除范 揚雙在場外，並另有范揚雙之女友謝玉環在場，此並據被告
供明在卷，則以被告及范揚雙、謝玉環等人均在該狹隘屋內 之情況下，被告以外之人實無可任意將槍彈置放於該藍色背 包內之機，而依證人范揚雙上揭所述，嗣被告及范揚雙之女 友謝玉環分別外出購物，而范揚雙因案遭通緝，於其住處前 為埋伏警員查獲逮捕，並經范楊雙同意，帶同員警至其上揭 住處搜索，而在員警在場及監視下，范揚雙亦無可任意將槍 彈置放於該藍色背包內之機，又范揚雙雖較晚於被告外出， 惟范揚雙係在毫無預警之情形下，遭埋伏於住處樓下之員警 陳彥霖及林瑞雄逮捕，事先並不知將有遭警員逮捕並帶同警 員至其住處搜索之情，則其又有何必要將其所有之槍彈藏放 於被告所攜來之藍色背包內，以免遭警察查獲，且范揚雙若 有栽贓之意，其又何以未將該兩把槍枝及子彈悉數藏放於被 告所攜來之藍色背包，另以被告與范揚雙素無嫌隙，范揚雙 實無將其所有之槍彈藏放於被告所有之藍色背包內以嫁禍於 被告之動機，是系爭銀白色槍身、咖啡色握把之仿WALTHER 廠 PPK/S廠84型半自動手槍之改造手槍既係在被告攜來之藍 色背包內扣得，顯係被告於當日下午前往范揚雙住處之前， 即已置放於該背包內而攜往范揚雙之租住處，嗣經警於該藍 色背包內所查獲之系爭槍枝及其內子彈4顆顯係被告所有， 實堪認定。
(八)至被告所辯員警上樓搜索時伊與范揚雙女友均在場，嗣經警 盤查身分無誤後，便讓伊二人先離開云云。惟查，本案係員 警因埋伏而逮捕斯時正遭通緝之范楊雙，因判斷當時「情形 急迫」且有搜索必要，經范楊雙同意至其住處內實施搜索， 員警隨即展開搜索，而員警等人上樓後，隨即發現范揚雙住 處之桌上置放疑似內有毒品之夾鏈袋、針筒等物品，已有明 顯事實及證據足認該處為施用毒品之犯罪現場，且有人在該 處從事犯罪行為，是依員警一般值勤方式及陳彥霖及林瑞雄 二人上揭證述，員警必會要求在場之人出示身分證件據以詳 查確定身分，並帶回警詢接受詢問，而茍依被告所述當時亦 在場，何以其無須出示身分證件，復在尚未確定身分時，即 得輕易任意自通緝犯范揚雙住處及顯然為犯罪現場之地方離 去，均與常情有違，況依上揭攝影畫面所示及被告之供述， 置放被告身分證件之皮夾係放置於本案之藍色背包內，而該 藍色背包一經打開拉鏈即可望知其內置放之本案手槍 1把， 倘被告斯時確有自該藍色背包內取出皮夾拿出身分證供員警 核對身分，此時該背包內之槍枝必然曝光，員警又豈有可能 在尚未確認槍枝誰屬之情形下，任令被告恣意離開。再者， 依被告供稱該藍色背包內置有20萬元及其身分證件之皮包， 則茍被告確曾在場，嗣經警員認定其與本件犯行無涉而任其
離去時，而何以被告未一併將其所有而攜至該處並內有高達 20萬元之藍色背包一併帶離，甚且被告嗣亦未返回要求取回 該藍色背包，而任由警員將其所有之藍色背包連同其內之現 金二十萬元及其身分證件等扣押，足見被告上揭所辯搜索當 時在場，係員警讓伊離開云云，顯係卸責之詞，而無足採。 綜上所述，系爭銀白色槍身、咖啡色握把之仿WALTHER廠PPK/S 廠84型半自動手槍之改造手槍及其內之子彈，顯係被告所有而 置放於該藍色背包內，被告所辯各節，要係卸責之詞，而無足 採，事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例 第 12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪，被告以一 行為同時持有上揭具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S廠84型半自 動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一把及 具殺傷力之土造子彈四顆，係一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之 改造槍枝罪及第 12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許 可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷，至被告行 為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年1月7日修正 公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但不得科以較 輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑 之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院 95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比較之問題， 附此敘明。至槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定罰金刑 部分，被告行為後，刑法第 33條第5款有關罰金之最低數額 部分，所定之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第 33條第5款 規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之 折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀 元 1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「 罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之」；經比較新舊法 之規定，修正後刑法第 33條第5款所定罰金之最低數額，較 之修正前提高，固以修正前刑法第 33條第5款之規定有利於 被告，惟經綜合本件被告犯罪情節及所處之刑，暨易服勞役 之折算標準比較結果認行為後（即修正後）法律較有利於被 告（理由詳後述），並為免法律割裂適用，自均適用修正後 之規定。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟查：原審對被告量處有期徒刑四年四月，併科罰 金新台幣二十萬元，而就罰金易服勞役之折算標準雖為新舊 法之適用比較，並認修正後之規定較有利於被告，惟於主文
欄內就併科罰金而為易服勞役之折算標準時，竟諭知以『壹 貳』仟元折算壹日，就罰金如易服勞役究係以一仟或二仟元 折算一日，實有不明，尚有未洽，是被告上訴意旨猶執陳詞 否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、 未經許可持有具殺傷力之槍、彈，所持有槍但之數量，可能 危害社會治安之程度非輕，及犯罪後之態度等一切情狀，量 處有期徒刑 4年，併科罰金新台幣20萬元。而查被告行為後 ，刑法第42條關於罰金易服勞役之折算標準及期限等規定業 已修正，並於94年2月2日經總統公布，於95年7月1日施行， 修正前刑法第 42條第2項前段原規定「易服勞役以一元以上 三元以下，折算一日。」，而此並依修正前罰金罰鍰提高標 準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一 日，是被告行為時之易服勞役折算標準應以銀元 300元即新 台幣 900元折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第 42條第 3項前段則規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元 或三千元折算一日」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第 2條 之規定刪除，是以新法係將易服勞役折算標準統一為1000元 、2000元、3000元，比較新舊法之易服勞役折算標準，以修 正後之規定較有利於被告，並依被告所量處之罰金逾新台幣 1000元以上，是依刑法第2條第1項但書之規定，就併科罰金 部分，依修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役 之折算標準。至扣案如附表一編號一所示之改造手槍一把（ 槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，爰依刑法第38 條第1項第1款之規定宣告沒收，至經混雜扣案之子彈共10顆 皆屬具直徑 7.9釐米金屬彈頭之同型土造子彈，而鑑驗機關 係從中採樣3顆試射鑑定，因之，所剩之7顆子彈已無法核實 究明屬被告之部分尚餘幾希，惟鑑驗機關既係以3比1之比例 由10顆子彈中隨機採取 3顆樣本，是在「抽樣理論」上，所 取之樣本必平均分布於母體方能以樣本反映母體之全貌，準 此，當可推論被告所持有之4顆子彈業有1顆經採樣試射並認 具殺傷力，則其所持者係僅餘3顆，而此3顆因與採樣試射之 土造子彈均屬同型土造子彈，自均同具殺傷力，是該 3顆子 彈亦為違禁物，爰同應依修正前刑法第38條第1項第1款規定 ，諭知沒收。至原扣案具有殺傷力之直徑 7.9mm金屬彈頭之 土造子彈一顆，於鑑驗過程中因試射擊發已失其違禁物之性 質，自不予宣告沒收。另扣案如附表二所示之藍色背包 1個 ，係被告所有供犯本件犯行所用之物，爰併依修正前刑法第 38條第1項第2款之規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以：上揭於經警當場搜索時並扣得之仿 BERETTA
廠84型半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改 造手槍一把暨其內彈匣及裝載其內之具殺傷力之土造子彈六 顆，亦為被告甲○○持有，因認被告此部分亦涉有槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項之非法持有具殺傷 力之改造槍枝及子彈罪嫌云云。經查，依上開鑑定書所示， 該把仿BERETT A廠84型半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金 屬槍管而成之改造手槍一把暨其內彈匣及裝載其內之具殺傷 力之土造子彈六顆，固均具有殺傷力，而均屬槍砲彈藥刀械 管制條例所列管並禁止無故持有之物品，惟被告甲○○矢口 否認涉有此部分犯行，而查此部分槍彈並非於被告所有之藍 色背包內查獲，經警查獲此部分槍彈之處所並係證人范揚雙 所租住處，被告當天僅是一時前往該處所而已，是於該非屬 被告住居處所查獲之此部分槍彈實難屬被告所持有，而依前 所述，此部分槍彈應係范揚雙所持有，並無證據證明被告亦 有持有此部分槍枝及子彈，是依「無罪推定」原則，被告此 部分犯行尚屬不能證明，本應為被告無罪之判決，然依公訴 人意旨認此部份與起訴並經本院上開論罪科刑部份具有想像 競合犯之關係，自不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項