偽造文書等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,96年度,4628號
TPHM,96,上訴,4628,20080227,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4628號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　章修璇律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　章修璇律師
上列上訴人因被告等犯偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院
95年度訴字第1063號，中華民國96年8月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第10240號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。又意圖為第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之電磁紀錄，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○原係麗捷企業股份有限公司（下稱麗捷公司，民國92 年2月19日更名為智郁電子股份有限公司，下稱智郁公司） 之股東暨負責人，後於91年9月間轉至因思銳遊戲總局股份 有限公司（址設臺北市○○路○段150巷2號1樓100室，下稱 因思銳公司）任職，先後擔任行銷企劃部副主任、主任等職 位，負責因思銳公司所發行線上遊戲「奇蹟」之相關行銷企 劃工作，並負責與下游網咖業者間之聯繫、舖貨、收款等業 務，竟利用其職務之便，基於為自己不法所有之意圖及概括 犯意，分別為下述行為。
㈠乙○○明知「INSREA」、「奇蹟」之標章圖樣，業經因思銳 公司取得商標專用權，而「奇蹟」線上遊戲各種產品包裝上 之美術設計，均係因思銳公司享有著作權之美術著作，非經 因思銳公司授權不得擅自重製，乙○○竟意圖營利，未經因 思銳公司主管胡雲龍或董事長李志建之許可，進入因思銳公 司電腦後臺管理系統，取得因思銳公司前與中國信託商業銀 行（下稱中國信託）異業合作時所使用生成之「MUM」系列 卡號及密碼共4萬組，並於92年2月6日，未經因思銳公司主 管之同意或授權，即以因思銳公司行銷業務主管之身分，通 知不知情之第一美卡股份有限公司（下稱第一美卡公司）職 員黃曉君，製作「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」，並於同日以 電子郵件將前揭「MUM」系列卡號及密碼共2萬組寄予黃曉君



，黃曉君即將因思銳公司之前委請第一美卡公司製作儲值卡 所使用之奇蹟產品包裝上之美術設計圖檔，交付第一美卡公 司之工廠人員，生產製造前揭「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」 2萬件，以此方式侵害因思銳公司享有之著作財產權。上開 儲值卡上印有「Copyright(c) 2002 All Rights Reserved by INSREA Licensed by WEBZEN」之授權文字，用以表明該 等卡片係因思銳公司授權製造，前揭儲值卡製造完成後，乙 ○○親自至第一美卡公司取貨，並要求黃曉君開立買受人為 麗捷公司之發票，而為違背其任務之行為，嗣乙○○即將前 揭偽造之「奇蹟ON-LINE380點儲值卡」銷售予不知情之線上 遊戲下游業者黃偉釗、馮世威、王永清等人，黃偉釗等人轉 售予消費者後，發現前揭儲值卡序號密碼均已使用過而無法 儲值，使因思銳公司、黃偉釗、馮世威、王永清及消費者蒙 受損害。
㈡91年11月間，網路業者雅虎國際資訊股份有限公司（下稱雅 虎公司）為促銷其推出之加大容量收費電子信箱方案，與因 思銳公司進行異業合作，先後向因思銳公司採購為前開方案 特製之「MU online GAME 190點數開卡用光碟包」1萬2千件 ，以贈送雅虎公司付費電子信箱之消費者。因思銳公司乃以 電腦系統生成以「MUU」為首之序號及密碼1萬2千組，交鈺 龍數位印刷有限公司（下稱鈺龍公司）直接印製於光碟片外 包裝紙匣上。詎乙○○意圖為自己不法之所有，向鈺龍公司 業務主任張永達佯稱，為測試網路系統是否正常，要求張永 達將前揭「MUU」為首之序號及密碼1萬2千組全數回傳予伊 ，張永達不疑有他，依約回傳予乙○○，並依乙○○指定之 地址送達貨物，乙○○因此取得可供儲值之序號密碼。嗣於 92年2月間，乙○○向因思銳公司主管佯稱欲推動與戲骨網 咖連鎖店進行異業合作，向因思銳公司申請15天期之開卡用 序號、密碼1萬組，因思銳公司不疑有他，乃生成以「UMN 」為首之序號、密碼1萬組交付乙○○。乙○○復委託不知 情之甲○○將前揭「MU online GAME 190點數開卡用光碟包 」上之密碼以黑筆抹去，再將「UMN」為首之序號、密碼覆 貼其上，而變造光碟包上之序號、密碼後，再轉交予消費者 以行使之，而為違背其任務之行為，並使雅虎公司、因思銳 公司、消費者蒙受損害。嗣消費者因前揭「MU online GAME 190點數卡」無法使用，寄回因思銳公司，始查悉上情。二、又智郁公司於92年間成為因思銳公司之經銷商，乙○○為提 高智郁公司經銷「299歡喜樂透包」之業績，向黃偉釗保證 其銷售之「299歡喜樂透包」有甚高之寶石中獎率，黃偉釗 遂買入大量之「299歡喜樂透包」，惟因「299歡喜樂透包」



開出之寶石比例確實頗高，遭到經銷其他商品之廠商抗議， 因思銳公司即調降「299歡喜樂透包」之寶石兌換比例，黃 偉釗向乙○○表示不滿後，乙○○即於92年4月間多次向因 思銳公司提案，申請於全省各地舉辦多場「虛擬寶物競標大 會」，並陳稱為使競標寶物之行銷活動現場氣氛熱絡，可安 排「暗樁」於競標現場伺機喊價，惟必須先以程式產生虛擬 寶物即「祝福寶石」充作競標之準備金，因思銳公司即於92 年5月3日至同年6月7日，由技術部主任林子鈞以電腦程式產 生「祝福寶石」共計11360顆，分別存放於乙○○指定之7個 遊戲帳號中供其運用，是項競標活動於92年6月28日均告結 束，乙○○本應將前述生成之「祝福寶石」如數返還，詎乙 ○○另行起意，竟意圖為黃偉釗不法之利益，將前揭祝福寶 石中之8336顆逕自移轉予不知情之黃偉釗，而為違背其職務 之行為。嗣經因思銳公司追查，乙○○固於92年8月18日至 同年月27日陸續透過黃偉釗回填3449顆，惟因思銳公司清查 發現乙○○所回填「祝福寶石」之序號，並非為參加競標大 會所生成之寶石，而係售予智郁公司以及其他下游廠商實體 產品「299歡喜樂透包」中所附「寶石樂透卡」之序號，始 發現上情。
三、案經因思銳公司告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣 台北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分（乙○○部分）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文 規定。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況外，得為證據，復為同法第159條之1第2項 所明定。本案證人黃曉君於檢察官偵訊時具結後所為之陳述 ，並無顯不可信之情況，本院審酌各該陳述於作成時之情況 ，亦認為適當，故其於審判外之陳述，自得作為本案之證據 。次按，被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形，其於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證 明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者 ，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本案 證人王家森（原名王永清）於原審法院審理過程中，經合法 傳拘未到，惟其於92年11月7日製作之警詢筆錄，核與其他 證人黃偉釗、胡龍雲等人所述之情節相符，並與卷內物證吻 合，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存在所必 要者，依前開法條規定自有證據能力，先予說明。二、訊據上訴人即被告乙○○固承認其曾為麗捷公司之股東與負



責人，後於前揭時、地轉往因思銳公司擔任行銷企畫部副主 任、主任等職，負責該公司發行之「奇蹟」遊戲之行銷企畫 ，及與下游網咖業者之聯繫、鋪貨、收款事宜，其知「 INSREA」、「奇蹟」之標章圖樣，業經因思銳公司取得商標 專用權，而「奇蹟」線上遊戲各種產品包裝上之美術設計， 均係因思銳公司享有著作權之美術著作，其曾於92年2月7日 至第一美卡公司取貨，並要求黃曉君開立買受人為麗捷公司 之發票，且91年11月間雅虎公司與因思銳公司進行異業合作 時，其有要求鈺龍公司之張永達將「MUU」為首之序號及密 碼回傳，之後並由其委託甲○○將「MUU」之密碼以黑筆遮 去，並將「UMN」序號密碼之貼紙覆貼在「MUU」之密碼上之 事實，又92年4月間其有向公司提案舉辦「虛擬寶物競標大 會」，要求公司以程式生成虛擬寶物以供暗樁熱絡氣氛，但 之後回填給公司之寶石序號確係智郁公司及下游廠商實體產 品「299歡喜樂透包」中所附「寶石樂透卡」之序號之事實 ，惟否認有何違反商標法、著作權法、偽造文書、背信、詐 欺、業務侵占等犯行，辯稱：其委託第一美卡公司製作「 MUM」為首序號之卡片係試玩卡，非儲值卡，且係經因思銳 公司主管胡龍雲授權為之；又其將交付雅虎公司之光碟包由 「MUU」為首序號改為「UMN」序號，係依董事長李志建指示 所為，被告向鈺龍公司要求回傳密碼，僅為確認交給雅虎公 司之光碟包究為點數儲值卡或開卡儲值卡，至因思銳公司以 程式生成之祝福寶石一萬餘顆，僅其中3020顆係被告為「虛 擬寶物競標大會」所申請，其餘8000多顆係胡龍雲為補償下 游廠商黃偉釗之損失而生成，亦由胡龍雲直接將寶石轉入黃 偉釗指定之帳戶云云。經查：
㈠被告乙○○供承之前開事實，有中華民國服務標章註冊證3 份、被告進入因思銳公司時所填之履歷表、離職時簽立之保 密同意書、智郁公司基本資料查詢、麗捷公司登記案卷各1 份在卷可稽（偵查卷一第239至248、251至256、265至270頁 ，外放公司登記影卷），自堪認定屬實。
㈡事實欄一㈠部分，被告乙○○並無權限委託第一美卡公司製 造儲值卡，公司內僅有李俞珊可以下單，因思銳公司亦未要 求智郁公司贊助儲值卡之製造乙節，業經證人李志建、胡龍 雲分別於原審審理時具結證述明確。李志建證稱：伊係因思 銳公司董事長，乙○○係員工，乙○○負責的行銷業務包括 點數卡之銷售及行銷計畫，對象包括網咖及通路大盤商。奇 蹟線上遊戲是公司最主要的產品。公司發行的儲值卡分為點 數卡及商品包，商品包裡面有點數及虛擬商品。點數可轉入 遊戲中，一點就是一元台幣，可以利用點數繳月費或是去買



虛擬商品。公司裡面的資訊系統有設權限。伊為最高權限者 ，其他主管各擁有一定程度的權限。乙○○的權限稍微低於 胡龍雲。乙○○的權限應該可以讀到密碼及序號，但不能創 設。公司有跟其他公司進行異業合作，這也是乙○○主要的 工作之一。有的案子會要求其他廠商贊助輔消品。92年2月 間並未指示乙○○請第一美卡公司製作奇蹟遊戲的點數卡， 那不是乙○○的業務範圍，他沒有權利下單，公司流程應該 是先經行銷會議，再由業務單位下單，但是只有單一窗口就 是李俞珊。付款方式是支票，開票人是因思銳公司，不可能 由其他公司付款，並由公司的人直接去領取儲值卡。點數卡 是公司唯一銷售的產品，不可能請別的公司贊助，因為點數 卡裡面有密碼，要由公司後端創設。就線上遊戲公司而言， 點數卡就是錢，不可能委託其他公司贊助，因為生產一張點 數卡成本只有3元，但如果點數卡裡面有380點，就代表380 元。公司銷售的380點儲值卡會有產品的外包裝、雷射標籤 ，價格、條碼。之後發現380點數卡有問題，是因為消費者 打電話來說儲值卡不能用，還有一部分網咖把貨退回來。有 一次乙○○請假，在他的椅子下面發現一個盒子，是客服部 轉交的儲值卡，裡面都是客戶表示無法儲值的卡片，乙○○ 卻沒有向伊反應等語；核與胡龍雲證稱：其為因思銳公司行 銷企劃部資深主任。92年2月並未指示乙○○請第一美卡公 司製作奇蹟380點儲值卡，亦未將該批「MUM」序號交給乙○ ○使用。公司雖有跟戰略高手網咖合作，但是提供試玩卡， 上面有序號、密碼，但是沒有點數，是讓消費者在7到15天 試玩奇蹟線上遊戲，這個卡片是由第一美卡公司製作，是由 乙○○與第一美卡公司聯絡，但380點數卡絕無授權乙○○ 下單，因為儲值卡部分只有其與李俞珊負責。後來中部通路 商有反應黃偉釗向智郁公司買來的儲值卡不能用，查的結果 發現這批儲值卡的號碼是（之前與）中國信託（異業合作） 的號碼等語相符（見原審卷貳96年3月29日審判筆錄第2至9 、11頁，第16至19頁）。再者，因思銳公司儲值卡之製作只 能由董事長秘書李俞珊下單，所謂輔消品係指帽子、T恤等 週邊產品，輔消品方可能由其他業務主管下單等語，亦經李 俞珊於原審審理時到庭確認無誤（見原審卷貳96年4月26 日 審判筆錄第2至3頁）。又因思銳公司以往下單製作儲值卡之 人均為李俞珊，被告以往僅就試玩卡、會員卡等下單，被告 確有於前述時地委託第一美卡公司人員製作380點數卡之事 ，並經第一美卡公司業務人員黃曉君於檢察官偵訊及原審審 理時證述明確，其稱：在第一美卡公司負責製作點數卡、會 員卡。92年2月6日乙○○通知我製作奇蹟ON LINE380點數卡



，卡面上會寫380點，因為之前因思銳公司已經有委託我們 製作（儲值卡），所以我直接拿以前圖檔來製作。因思銳公 司平日的對話窗口是秘書李俞珊，我們就照他們的意思製作 ，請款就針對因思銳公司的會計請款，好像是女的。發票一 般情形是開給因思銳公司。乙○○向我們訂購奇蹟ONLINE 380點數卡這次，發票是開給麗捷公司，是我到因思銳總公 司找乙○○付款，不是找會計，當時製作的是儲值卡，不是 試玩卡，之前乙○○委託我們製作卡片，是一些網路公司如 戰略高手等網咖店的會員卡。之前因思銳公司的點數儲值卡 不曾由乙○○跟我們接洽下單過，他接觸的都是試玩卡、會 員卡。乙○○委託製作儲值卡該次，我發票已經開因思銳公 司的抬頭過去，他才告訴我發票抬頭要改，所以就依照他要 的抬頭開給他等語明確（見偵查卷三第40頁，原審卷二96年 4月19日審判筆錄第3至7頁），更有第一美卡公司開給麗捷 公司之發票、出貨單、票據託收明細各一紙附卷為憑（見偵 查卷一第34至35頁，偵查卷二第421頁），由此益見前述證 人所言屬實。再者，本案係被告違背職務擅自下單並私下出 售乙節，並有被告出售點數卡之發票一紙存卷可查（見偵查 卷一第71頁）。而被告透過智郁公司販賣上開偽卡給黃偉釗 等人，並經黃偉釗於審理時證述：被告賣的奇蹟ONLINE380 點數卡的序號有MUB、MUE、MUM等，我在台峻公司任職時有 進這些點數卡，再賣給馮世威等人，同業王永清認為被告有 詐騙嫌疑，而我買受部分都是被告來收錢，支票都由乙○○ 簽收等語（見原審卷貳96年4月19日審判筆錄第13、19頁） ，並有黃偉釗提出之支票存根存卷可查（偵查卷一第79頁） 。證人王永清亦稱：92年3月間乙○○問我是否有意願擔任 該公司經銷商，同年5月起開始和乙○○交易，通常由他帶 點數卡來，我開支票給他，雙方一手交錢一手交貨，直到5 月下旬有客戶反應點數卡無法使用，我才詢問乙○○為何有 此情形？他說有問題的點數卡可以退貨，我不疑有他，才繼 續跟他交易，由於客戶陸續發生問題，我在同年7月4日與乙 ○○完成最後一筆交易，要求乙○○將點數卡取回。我從一 開始就要求乙○○簽約，但乙○○一直不跟我簽約，我一直 要求乙○○開發票，他在7月間交給我一張智郁公司的發票 ，我質疑為何不開因思銳公司發票，他表示智郁公司是因思 銳公司的子公司，我才沒有懷疑等語；並有王永清提出經乙 ○○簽收之支票票根四紙附卷供參（見偵查卷一第62至64頁 ）。再消費者因此無正確密碼可供儲值，遂向因思銳公司提 出客戶問題申訴傳真單，有傳真單7張在卷可證（見偵查卷 二第415至420頁）；且被告離職後，胡龍雲等公司員工一同



在被告座位下方發現置有客戶反應無法使用之偽卡，有現場 照片23張存卷可查（見偵查卷一第182至190、198至201頁） ，足見被告擅自重製儲值卡後予以販賣，已造成因思銳公司 及消費者之損失。再徵諸因思銳公司技術主任林子鈞具結證 稱：92年10月前有負責因思銳公司奇蹟線上遊戲的序號及密 碼處理，序號、密碼的生成至少要由胡龍雲確認。偵查卷一 第95至97頁之電子郵件，是乙○○私下寄到我信箱，希望我 將儲值過的序號改成未儲值的。我沒有照做，因為已儲值代 表已售出之貨品，沒有辦法重製還原，可能會造成重複賣的 情形等語（見原審卷貳96年4月19日審判筆錄第7至8頁，偵 查卷一第95至97頁），益見被告確有超出職務範圍欲取得儲 值卡序號，而為不法情事之意圖。
㈢事實欄一㈡部分，因思銳公司與雅虎之異業合作案係提供 190點數卡之商品包，惟乙○○負責該案，先向製作卡片之 鈺龍公司要回原本序號密碼，再將商品改為試玩15天之序號 密碼等情，亦據胡龍雲、張永達分別於原審審理時具結證述 詳盡。胡龍雲證稱：91年10月間有跟雅虎公司進行異業合作 ，合作案由乙○○負責，內容是雅虎支付我們一筆點數卡的 購買費用，由我們給每名加大電子信箱容量的客戶190點的 點數，總共採購約一萬兩千筆。公司有生成序號及密碼，交 給鈺龍公司製作，序號是「MUU」為首，這個點數作成商品 包，是透過公司的美工楊宗杰交給鈺龍公司張永達。當時乙 ○○也有在跟戲骨網咖合作，希望公司提供1萬組試玩15天 的序號及密碼給戲骨網咖做為推廣，公司有同意，這1萬組 試玩卡的序號是「UMN」開頭，密碼是我親自交給乙○○。 但92年10月中旬我跟戲骨總公司及總經理陳律為查證，他們 說沒有此合作案。而公司與雅虎的合作案，董事長曾經提過 要將儲值卡改成半月包，但當時這個案子已經完成，後來也 沒有通過，因為沒有人會付錢買試玩卡（半月包）。後來是 玩家向雅虎反應，他們應該要拿到190點（點數），為何是 拿到試玩15天，經過雅虎向我們反應，我們查證才發現客戶 拿到的序號是「UMN」等語。核與鈺龍公司業務主任張永達 證述：91年11月間有承製一批因思銳公司的遊戲卡，是跟（ 雅虎）奇摩公司合作的奇蹟遊戲包，數量印象是1萬多。後 來全部交付給甲○○簽收，當時是甲○○先把貨收走，我們 再請上大郵通取貨，寄到消費者那裡。我們是做光碟紙套、 信封，序號、密碼是印在紙套上面，當時因思銳公司是由楊 宗杰交序號、密碼，之後乙○○說要取回序號、密碼，最後 是乙○○說要交給甲○○等語相符（見原審卷貳96年3月29 日審判筆錄第19至22頁，96年5月31日審判筆錄第3至5頁）



。其次，李志建證稱不記得有叫乙○○將點數包改為試玩包 （見原審卷貳96年3月29日審判筆錄第9頁）。李俞珊亦證稱 ：與雅虎公司之異業合作本來是190點之儲值卡，後來變成 天數，因為我們接到很多抱怨的電話，覺得奇怪才請胡龍雲 調查等語（見原審卷貳96年4月26日審判筆錄第7頁），足徵 李志建確未指示被告乙○○將190點數卡改成試玩15天之卡 片。再參酌李志建若確實指示公司將光碟包序號由「MUU」 改為「UMN」，則被告乙○○欲取得該兩組密碼，直接由公 司有權人士處從電腦後端取得即可，焉有大費周章請張永達 回傳之必要，且被告既負責此案並經董事長授權，豈有不知 原本商品係點數儲值卡或開卡儲值卡之可能？故被告乙○○ 辯稱要求張永達回傳序號密碼，是要確認是何種儲值卡云云 ，顯與常情不合。況胡龍雲證稱：序號、密碼本來就是公司 自己生成，不用請外面的人回傳，乙○○亦未報告過要回傳 之事，益見被告所言不實。此外，復有被告要求張永達回傳 序號之電子郵件、雅虎公司在網站上公布之活動資訊、消費 者葉志聖寄回因思銳公司之點數包、活動承辦人BILL（即乙 ○○）之報告內容提到由董事長表示商品係價值190元之半 月包等資料各一紙，因思銳公司開給雅虎公司之發票、請款 單共兩存卷可證（見偵查卷一第67至68、84至86頁，偵查卷 三第214至216頁，原審法院民事庭93年度重訴字第49號影卷 第328至333頁），顯見被告乙○○此部分亦係違背職務擅自 變更序號，將原本屬於點數卡之序號、密碼佔為己有，而提 供僅能試玩之序號密碼予消費者，足生損害於因思銳公司、 雅虎公司及消費者。被告乙○○及其選任辯護人請求函調被 告乙○○在因思銳公司任職期間申請序號、密碼之生成簽核 單，以證明其並非騙取前揭UMN為首之序號、密碼等。然查 因思銳公司主管胡龍雲並不否認被告乙○○曾欲與戲骨網咖 合作，希望公司提供1萬組試玩15天的序號及密碼給戲骨網 咖做為推廣，伊親自將1萬組序號是「UMN」開頭之試玩卡， 密碼親自交給被告乙○○等情（惟因思銳公司並未授權被告 乙○○將此密碼覆貼於鈺龍公司印製完成之「MUU」開頭之 序號、密碼，已如前述），則該簽核單上如有胡龍雲之簽名 核准，亦符合常情，且此並不能作為被告有利或不利之認定 。因此，被告乙○○及其選任辯護人上揭請求調查證據，核 無必要，併予敘明。
㈣事實欄二部分，被告利用因思銳公司舉辦「虛擬寶物競標大 會」之機會，將公司供暗樁競標用之虛擬「祝福寶石」8336 顆挪給不知情之下游業者黃偉釗，而使智郁公司能順利銷售 299歡喜樂透包等行為，並經胡龍雲、李志建與黃偉釗於原



審審理時證述明確。胡龍雲證稱：92年4月到8月公司有舉辦 虛擬寶物競標大會的活動，這是由乙○○提案，內容是拍賣 虛擬寶物，玩家用遊戲中的祝福寶石或是奇蹟的虛擬幣來買 。活動中會安排暗樁，由我們公司預先生成的祝福寶石或是 奇蹟幣，透過乙○○交給指定的人進行暗樁。公司總共生成 1萬1千多個祝福寶石，都已經交給乙○○，但是活動結束後 要交回公司全部的數量，後來乙○○回填的祝福寶石陸續有 8千多顆，序號密碼與原本發出去的不一樣，有很多是299歡 喜樂透包裡面的寶石。而下游業者黃偉釗認為我們公司賣給 他的點數卡、商品包任意終止使用權，他受到損失，到公司 裡論，但事後我們才知道，他所有的貨品都是跟智郁公司買 的，黃偉釗本來以為他是跟因思銳公司買的，後來才知道交 易對象是智郁公司。我們本來不是針對黃偉釗的使用權終止 ，而是針對MUM商品終止，正好他持有大量的MUM商品。當時 有問黃偉釗如何知道商品包兌換寶石之比率有問題，因為比 率不應該讓外人知道，黃偉釗說因為乙○○跟他說299商品 包百分之百會開出祝福寶石，所以他大量向智郁公司進貨。 而599商品包的經銷商台峻公司便跟我們抗議。我們去查299 的商品包，發現有百分之百兌換的情況，就修改299包的比 例，以維護599包使用人的權利。核與李志建證述：前述時 間有辦過虛擬寶物競標大會的行銷活動，有安排暗樁在競標 現場喊價，公司有因此事先生成祝福寶石一批，數量有1、2 萬個。下游業者因為黃偉釗的聯繫窗口是乙○○，理論上公 司跟黃偉釗應該沒有什麼糾紛，但詳細情況我不清楚等情相 符（見原審卷貳96年3月29日審判筆錄第9至10、12至13、23 至25頁）。再參酌林子鈞具結證稱：公司曾經有1個（商品 ）包賣得比較不好，胡龍雲有拿單子要求我調整虛擬寶物的 比例。而公司在92年4月間辦虛擬寶物競標大會，有一個單 子，是寫要生成寶石，在特定帳號，那些特定帳號，好像有 連號，且是T開頭等情，亦與胡龍雲所述吻合（見原審卷貳 96年4月19日審判筆錄第9至10頁）。又證人黃偉釗復到庭證 稱：91、92年間在台峻公司任職，所銷售的奇蹟商品有奇蹟 380、歡喜樂透包299、開卡包等。跟因思銳公司交易的窗口 是乙○○。後來歡喜樂透包賣不出去，而我即將從台峻公司 離職，乙○○跟我說因思銳公司裡面有一批庫存東西比較好 ，所以我個人跟他買。我認為我是跟因思銳公司買貨，那時 乙○○說從智郁公司出貨會比較便宜，所以都由智郁公司那 邊出貨。我是看到出貨單才知道是由智郁公司出貨。我有向 因思銳公司購買299歡喜樂透包共1萬6千包，乙○○說他可 以更改寶石的比例，這樣會比較好賣，所以我才買那麼多。



當時只有乙○○跟我這樣說，剛開始時很好，後來賣的不好 是因為因思銳公司又更改比例，就賣不出去，我就要求乙○ ○要還我因思銳公司有更改的部分，後來乙○○又直接給我 寶石1萬顆，後來又說要回收，叫我打上序號，所以我將序 號全部寄給乙○○指定的電子信箱，還有部分是用磁碟片， 這些都是乙○○跟我接洽的。但交付序號後因思銳公司還是 沒有依照約定將祝福寶石給我。我就將之前還回的寶石拿回 一部份，約3千多顆。詳細過程就是我先拿到1萬6千包的產 品，我那時已經賣給網咖，我自己也有用，比例上有七成是 祝福寶石，有三成是靈魂寶石，剛開始玩家、店家、我會刮 開看是何寶石，一開始比例是對的，但是這樣台峻公司的 599包就更難賣，台峻公司發現後，就跟因思銳公司反應， 乙○○就跟我說另外一個網址，序號可以從那邊兌換，後來 又被發現，我就從乙○○開的6個帳號中直接拿取寶石，我 序號就還給他。後來乙○○又說寶石有問題，因為韓國官方 要來查，我就把寶石又還給他，他把序號還給我，他說他會 更改序號給我寶石，結果裡面好像比例不同，比以前更低。 而偵查卷二第1至337頁電腦列印資料所示之6個帳號，就是 我提供給乙○○的帳號等語詳盡（見原審卷貳96年4月19日 審判筆錄第13至20頁），並有前述6個帳戶之祝福寶石轉移 紀錄在卷可稽（見偵查卷二第1至337頁），足見被告乙○○ 確有於前述時地為增加智郁公司之銷售量，擅自違背職務告 知黃偉釗299歡喜樂透包有很高之寶石兌換比率，黃偉釗因 而購買後，經因思銳公司發現有異，變更寶石比例，黃偉釗 向被告乙○○抗議後，被告乙○○竟以虛擬寶物競標大會之 寶石提供予黃偉釗，待因思銳公司向被告追討該等寶石後， 被告又要求黃偉釗回傳序號之事。
㈤綜上所述，被告乙○○所辯均不足採，本件事證明確，被告 犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：
㈠查被告乙○○行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於 95 年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施 行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之 原則為比較。被告乙○○行為後，著作權法第91條分別於92 年7月9日、93年9月1日修正。行為時（即87年1月21日修正 ）著作權法第91條第2項規定：「意圖銷售或出租而擅自以 重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下



有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」；92年7月9 日修正著作權法將該行為移列於該條第1項處罰，並修正規 定為：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者 ，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上 二百萬元以下罰金。」；93年9月1日該次修正則又規定於該 條第2項：「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人 之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新 臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」，比較行為時法（ 87年1 月21日修正）、中間法（92年7月9日修正）、裁判時 法（93年9月1日修正）之規定，本件被告所為侵害他人著作 財產權之犯行（詳如後述），不論依行為時著作權法（87年 1 月21日修正）第91條第2項、92年7月9日修正著作權法第 91 條第1項、93年9月1日修正著作權法第91條第2項之規定 ，構成要件均該當；法定刑部分，行為時著作權法第91條第 2項之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新 台幣三十萬元以下罰金」，92年7月9日修正著作權第91條第 1項之法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺 幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，93年9月1日修正著作 權第91條第2項之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」。依刑法 第35 條主刑輕重標準之規定，以中間法（即92年7月9日修 正）著作權法第91條第1項對被告較為有利。另著作權法關 於散布侵害著作權之物之規定，行為時（即87年1月21日修 正）著作權法第93條3款規定：「所犯明知為侵害著作權之 物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付（即同 法第87 條第2款之規定），侵害他人之著作權者，處二年以 下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。」；92年7月9 日修正著作權法第93條第2款規定：「意圖營利，明知為侵 害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者 ，或明知為侵害著作財產權之物意圖散布而公開陳列或持有 （即同法第87條第6款之規定），侵害他人之著作權者，處 二年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以下罰金 」；93 年9月1日修正著作權法第91條之1第2項規定：「明 知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列 或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上 七十五萬元以下罰金」，均符合上開條文之構成要件，比較 行為時法（87年1月21日修正）第93條3款、第87條第2款、 中間法（92年7月9日修正）第93條第2款、第87條第6款、裁 判時法（93年9月1日修正）第91條之1第2項之規定，本件被 告販賣侵害著作財產權之重製物之犯行（詳如後述），構成



要件均該當；法定刑部分，行為時著作權法第93條第3款、 第87條第2款之法定本刑為「二年以下有期徒刑，得併科新 台幣十萬元以下罰金」，92年7月9日修正著作權法第93條第 2款、第87 條第6款之法定本刑為「二年以下有期徒刑、拘 役，或併科新臺幣五十萬元以下罰金」，93年9月1日修正著 作權第91條之1第2項之法定本刑為「三年以下有期徒刑，得 併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」。比較新舊法 結果，以行為時（87年1月21日修正）著作權法第93條第3款 、第87條第2款之規定對被告較為有利。然被告明知為侵害 著作財產權之物而散布之低度行為，應為重製之高度行為所 吸收，不另論罪（最高法院87年台上字第356號、最高法院 95年度台上字第1812號判決意旨參照），綜上著作權法全部 新舊法比較結果，本件被告乙○○所犯著作權法部分，自應 依刑法第2條第1項前段規定，適用較有利於被告之92年7月9 日修正之著作權法規定為論處。再被告乙○○行為後，商標 法分別於91年5月29日、92年5月28日修正，其中91年5月29 日修正商標法時，就該法第62條第1款、第63條之規定並未 更動；92年5月28日修正（同年11月28日施行）之商標法， 則將原商標法第62條第1款有關「意圖欺騙他人，於同一商 品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者， 處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。 」之規定，修正為同法第81條第1款「未得商標權人或團體 商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或 團體商標者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬 元以下罰金」；就關於販賣仿冒商標商品行為之刑事處罰， 由商標法第63條改列至同法第82條，修正前商標法第63條規 定：「明知為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用 相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而 陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法第82條規定： 「明知為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或 類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販 賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑 、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，比較新舊法 之規定，以行為時即修正前商標法第62條第1款、第63條規 定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，依刑法第2條第1項 之規定，應適用行為時即修正前商標法第62條第1款、第63 條之規定。另關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨 幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金： 一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，



就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十 倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後 刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百 元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正 為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合 修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與 刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華 民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修 正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其 所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增 或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法 分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無 不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較 之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被 告。又修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自 屬法律有變更。本件被告乙○○連續背信、詐取電磁記錄等 犯行（詳如後述），依修正前即行為時之規定，應依第56條