臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第4165號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
樓
（現於臺灣岩灣技能訓練所執行感訓處分）
指定辯護人 吳宜臻律師（法律扶助）
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第
2234號，中華民國96年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署95年度偵字第18500 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯，處有期徒刑柒年叁月。 事 實
一、甲○○前於民國90年間因違反毒品危害防制條例等案件，經 臺灣桃園地方法院以90年度訴字第2198號判決分別處以有期 徒刑10月、7 月，經本院以91年度上訴字第1100號判決上訴 駁回確定；又於90年間因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法 院以90年度訴字第1974號判決處以有期徒刑5月確定，以上3 罪經本院裁定應執行刑為有期徒刑1年7月，並於93年4 月27 日假釋出監，至93年6 月25日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以 已執行論。
二、緣丙○○（所犯強盜罪部分，業經臺灣士林地方法院判處有 期徒刑8年4月確定）因缺錢花用，遂在電腦拍賣網站上尋找 強盜財物之目標，因於雅虎奇摩拍賣網站上見乙○○拍賣之 3 支古董錶價值不斐，遂思強盜該等手錶，即與乙○○聯絡 ，佯稱欲購買該等手錶，而與乙○○相約於94年3 月17日晚 間9 時15分許，在臺北市大安區○○○路與和平東路交岔路 口見面交易。丙○○即與甲○○共同基於意圖為自己不法所 有及剝奪他人行動自由之犯意聯絡，由甲○○駕駛丙○○所 有，當時未懸掛車牌之賓士廠牌自用小客車（該車原懸掛V4 ─2100號車牌），搭載丙○○前往相約地點。丙○○見乙○ ○到達，即下車邀乙○○上車交易，乙○○不疑有他，即與 丙○○一同進入該車後座，並在車內交付百年靈賓利錶1 只 予丙○○觀看，丙○○接手後將錶放入其腳邊之袋內，並自 袋中取出其所有客觀上足以傷人身體可供兇器使用之金屬製 玩具手槍1 支（該槍未扣案，不能證明有殺傷力），將右手 搭在乙○○右肩，左手持槍抵住乙○○左腹部，並示意甲○ ○駕車駛離該處，甲○○即依言駛離該處， 2人共同以此剝
奪乙○○之行動自由。該車行進間，丙○○表示其有急用， 要求乙○○交出另只手錶，乙○○因被槍抵住身體，且陷身 於該行進中之汽車內，因而不能抗拒，僅得依丙○○指示交 付浪琴表1 只，丙○○復見乙○○配戴手上之百年靈鈦合金 馬錶1 只，亦要求乙○○將之取下交付，繼而要求乙○○交 付身上之行動電話1支、皮夾1只，甲○○、丙○○共同以此 強暴方式，強盜乙○○前開手錶3只【價值共計約新台幣（ 下同）27萬5000元】、行動電話1支、皮夾1只（內有身分證 、駕照、健保卡、律師證、花旗銀行、玉山銀行、渣打銀行 、誠泰銀行、臺新銀行、中信銀行、第一銀行之信用卡各 1 張，華南銀行、郵局之提款卡各1張、現金100元）等財物得 手。後陳晉揚示意甲○○停車，甲○○方在臺北市○○○路 與仁愛路口之快車道上停車讓乙○○下車， 2人隨即駕車離 去，乙○○始重獲自由。
三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後， 呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人即告訴人乙○○於偵訊之陳述，係居於告訴人之地位所 為之陳述，非居於證人之地位為證言，且未經具結，不得作 為證據。
二、證人乙○○於警詢之證述，上訴人即被告甲○○於本院96年 11月27日準備程序時已同意作為證據（見本院卷第45頁反面 ），被告及辯護人並於本院審判程序時均表示無意見（見本 院卷第82頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴 訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據，且 經本院審酌證人乙○○於警詢筆錄作成之情況，當時距案發 時間較短，較不易匿飾串證，且係出於自由意志，又無證明 力顯然過低等情形，認屬適當，應有證據能力。三、證人即共犯丙○○於警詢、偵訊（94年5月12日、95年9月19 日除外）之供述，敘及被告甲○○之部分，係屬被告本人以 外之人於審判外之陳述，被告及辯護人均對之有意見，亦無 刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之例外情形，其偵訊筆 錄（94年5月12日、95年9月19日除外）亦未具結，均不得為 本件之證據。
四、證人丙○○於94年5月12日、95年9月19日偵訊之證述，均係 以證人之身分具結作證，此有證人結文附卷可稽（見他字卷 第19頁背面、第18500 偵卷第11頁），且證人丙○○已於本 院具結作證，已保障被告之對質詰問權。辯護人雖主張證人
丙○○於94年5 月12日偵訊時，係為讓檢察官解除禁見才供 出被告云云，惟參諸該次偵訊筆錄所載，證人丙○○係先自 行證述「小張」好像是甲○○等語後（見他字卷第19頁）， 方向檢察官詢問是否說了就會讓其解除禁見，檢察官不予回 應，證人丙○○立即改稱被告應該不是「小張」云云，顯見 證人丙○○先前「小張」好像是甲○○之證詞，確係出於其 自由意志而為。且證人丙○○於隔1年後之95年9月19日偵訊 時猶證稱：當天是甲○○開車，伊坐後座，被害人坐後面等 語（見第18500號偵卷第9頁），仍證述被告案發時確有在場 ，故丙○○上揭偵訊並無顯不可信情況，應有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有於前開時、地強盜乙○○之財物，辯稱 ：94年3 月17日晚間，伊並未至臺北市○○○路與和平路口 ，亦未駕駛車輛搭載丙○○至該處，伊未曾見過乙○○，無 強盜乙○○之犯行云云。經查：
㈠證人乙○○確有於前開時、地，遭丙○○強盜財物一節，業 據證人乙○○迭於警詢時證稱：伊於94年3 月17日21時15分 左右，因與對方（指丙○○）約在台北市○○○路○段201號 前要做手錶買賣交易，到場時，對方約伊在他自小客車（未 懸掛車牌）內看手錶，一上車，對方就拿疑似手槍頂在伊肚 子上，要伊把身上東西拿出來，伊拿給他後，車子就一直開 到台北市○○○路與仁愛路口就叫伊下車（見他字卷第14頁 反面至第15頁）。於原審證稱：因 1位網友與伊聯繫欲交易 手錶，故伊於94年3月17日晚上9點許，至臺北市○○○路與 和平東路口，到達後，見丙○○站在 1輛黑色賓士車後車牌 前方，剛好遮住車牌位置，向伊招手，伊將車子停在該車後 方，向丙○○走去，丙○○邀伊至車上看錶，伊原以為僅有 丙○○ 1人，故欲打開前門坐在前座，但發現無法打開前座 車門，才發現駕駛座另有 1人。丙○○要求伊坐後座，且自 行從左後方上車，伊便由右後方上車。當時車子處於發動狀 態，伊上車後，車子並未馬上駛離。丙○○先與伊聊手錶之 事，伊取出 1只手錶，丙○○佯裝看了一下，便將錶放至袋 內，旋順手自袋內取出 1把金屬手槍，右手繞過伊脖子搭在 伊右肩，左手持該把手槍抵住伊左腹部，並向駕駛之人稱： 「阿貴，開車」等語，示意駕駛之人開車，後又以略有抱歉 之語氣向駕車之人稱：先叫你「阿貴」等語。該車行進中， 丙○○向伊稱：不好意思，兄弟有急用，先借用一下，以後 再還你，全部拿出來等語，伊明瞭當時自身所處情況，便將 動作放慢，慢慢將錶一個個拿出。丙○○復要求伊交出伊手 上配戴之手錶、身上皮夾、行動電話及車鑰匙，伊亦依其指
示一樣一樣交出，但丙○○未將車鑰匙拿走。後車子行經臺 北市○○路與建國南路間有一個三角形安全島之快車道上， 丙○○即指示「阿貴」停車，讓伊下車等語明確（見原審卷 第112至117頁）。核與證人丙○○於94年5月12日、95年9月 19日偵訊時證稱：94年3、4月那段期間，伊曾上台北2次，1 次是跟甲○○，1次是跟張萬寶那些人去搶大潤發。94年3月 17日那天有跟甲○○到天母那裡。案發時是甲○○開車，伊 與乙○○坐後座，槍是玩具槍，是伊自己帶來的。伊在警詢 所稱當日駕車之「小張」應是甲○○等語相符（見他字卷第 19頁、第18500號偵卷第9至10頁）。證人丙○○確也因本件 強盜案，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第444 號判決處 以有期徒刑8年4月確定，有該判決書在卷足憑（見上揭偵卷 第27至35頁），故乙○○確於上揭時、地遭丙○○與另一男 子共同強盜財物一情，堪以認定。
㈡前開時、地駕車搭載丙○○共同強盜之人即為被告甲○○一 節，亦據證人乙○○於原審證述：當日丙○○稱駕車之人「 阿貴」時，該人嚇了一跳，便轉過頭來，伊因而看見駕車之 人側面及五官，該駕車之人即為今日在庭之甲○○。當時甲 ○○比較瘦，臉上線條很明顯，且甲○○今日髮型後方仍與 以前一樣都是用推的，只是今日的髮型上方比當時短。事發 當時，伊目光盯著前座駕駛及後座丙○○看，前座駕駛人右 後方脖子骨頭、下巴骨頭部分之輪廓比較明顯，伊印象十分 清晰等語（見原審卷第115至120頁）。證人乙○○可具體、 明確陳述其指認被告甲○○即為當日駕車之人之緣由，甚且 區分被告今昔髮型、身材之異同，其前開指認自屬有據。雖 辯護人以甲○○右眼近視150度，左眼近視350度，且有散光 ，不可能不戴眼鏡而能在夜間駕車，且乙○○於警詢證稱駕 車之人有戴眼鏡，於原審證稱駕車之人未戴眼鏡，指訴已有 不一，顯見駕車之人亦非甲○○云云為辯。然證人之陳述前 後不符，或因記憶淡忘，或因其他事由所致，究竟何者可以 採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨 ，非謂其前後指訴一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為 不可採信。證人乙○○就當日駕車之人有無戴眼鏡一事，已 於原審證稱：伊警詢筆錄記載開車的人是戴眼鏡之部分，應 是警方誤載，伊原來陳述是沒有戴眼鏡等語（見原審卷第11 8 頁），且被告於案發當時是否確有因近視而配戴眼鏡，卷 內並無事證可資證明，縱認被告當時確有近視，然以現今科 技及生活習慣，近視者尚可選擇隱形眼鏡配戴，外人亦無法 由外觀察覺，且眼鏡猶如衣著一般可任意選擇、變換，並非 不變，證人乙○○所稱駕車之人是否配戴眼鏡此等變異不確
定之事實，無礙證人乙○○指認正確性，辯護人前開所辯， 無從為被告有利之佐證。再者，證人丙○○於95年9月19 日 偵訊時已證稱：94年3 月17日那天伊有跟甲○○到天母那裡 。案發時是甲○○開車，伊與乙○○坐後座，槍是玩具槍， 是伊自己帶來的（見第18500號偵卷第9至10頁）。於本院審 理時亦證稱：伊所說的「阿貴」應該就是被告甲○○等語（ 見本院卷第80頁反面至第81頁）。被告於偵訊時亦自承：伊 案發當天確有跟丙○○到天母等語（見上揭偵卷第9 頁）。 雖被告抗辯丙○○有意誣攀云云，惟丙○○雖多次陳述被告 即為當日駕車之人，惟於本院猶稱被告對強盜之事並不知情 （見本院第80頁反面），欲為被告開脫，顯見無誣攀被告之 意，被告前開所辯，要無可採。足見證人乙○○前開所述情 節非虛。
㈢證人乙○○於原審又證稱：丙○○脫口而出稱駕車人「阿貴 」時，該駕車之人有點驚訝的轉頭，丙○○解釋稱：先叫你 「阿貴」，該駕車之人才將頭轉過去等語（見原審卷第 115 頁）。苟丙○○所稱「阿貴」一詞與駕車之人無任何關聯， 衡情該駕車之人聽聞後應不致有驚訝並轉頭之反應，顯見丙 ○○脫口而出「阿貴」一詞，係駕車之人所熟悉之稱呼，而 駕車之人驚覺恐因此暴露其身分始有前開反應。而該「阿貴 」之稱呼，適與被告姓名末字相同，被告於偵訊時亦坦承其 綽號為「阿貴」，丙○○也都叫伊「阿貴」等語（見他字卷 第12頁），足佐該駕車之人確係被告無誤。故被告確有於94 年3 月17日駕車搭載丙○○前往臺北市○○○路與和平路口 ，而於乙○○上車後，被告駕車搭載丙○○、乙○○駛離該 處，丙○○則在車上強盜乙○○之財物等情，堪以認定。 ㈣辯護人雖主張：警員於警詢時曾拿被告相關資料供證人乙○ ○觀看，原審亦未採取選擇式列隊指認，故證人乙○○於原 審單一指認被告，已具有強烈暗示性，其指認不可採云云。 惟刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或 目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法，現行刑 事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯 罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，以兼顧人 權之保障及真實之發現。故指認程序不以合於法務部及司法 警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範或學者發 表之指認原則，為取得證據能力之前提，如由證人於審判中 ，依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認 ，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間 及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告 行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀
可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經 驗之定則或論理法則，即非法所不許（最高法院94年度台上 字第6129號判決、94年度台上字第3307號判決意旨、94年度 台上字第478號判決意旨、94年度台上字第695號判決意旨綜 合參照）。證人乙○○於原審已證稱：在警局時，警員有拿 甲○○相關資料給伊看，但伊並未做指認，因伊無法依照片 做指認，在檢察官偵訊時，檢察官沒有給伊看甲○○照片或 口卡，只說甲○○另案在押，所以伊是到地院才做指認，發 生這種事情並不容易忘記，伊是律師，依伊職業經驗，指認 證人非常重要，故伊於案發當時會特別去記住歹徒的特徵等 語（見原審卷第120至122頁）。以證人乙○○之「律師」專 業背景，對指認證人之事，應較一般人為注意，其亦證述當 日確有特別注意行為人之特徵，且以其當時身處車子狹小空 間內，車行由和平東路、建國南路路口至仁愛路、建國南路 路口之時間內，當有足夠之時間得以近距離觀察歹徒之長相 、特徵，故其於原審尚能明確區辨被告今昔髮型、身材之異 同，如上所述，並無悖於常情。矧證人乙○○與被告彼此間 均不相識，當無怨隙，其證詞並受偽證罪責之擔保，衡情應 無指認被告即為涉案人而故入其罪之理。故證人乙○○上揭 指認被告之證詞，應堪採信。
㈤被告於案發時駕駛丙○○所有，「未懸掛車牌」之自用小客 車以搭載丙○○及乙○○，丙○○在車輛中持槍施強暴，並 以一般人說話之音量出言要求乙○○交出財物，衡情客觀上 在同車之人均可聽聞丙○○前揭強盜情事，被告猶依丙○○ 指示駕駛車輛前進，並無試圖停車，且於丙○○盜得乙○○ 財物後令被告停車，被告即於仁愛路、建國南路路口之快車 道上讓乙○○下車等情，業據證人乙○○於偵訊及原審證述 明確（見第3436號偵卷第26、27頁、原審卷第114至116頁） ，顯見被告知悉丙○○欲強盜乙○○財物，且聽令於丙○○ 之指示將車駛離或停止，而共同分擔剝奪乙○○行動自由及 強盜財物之行為。丙○○證稱被告對其強盜乙○○財物之行 為毫不知情云云，核係迴護之詞，不足採信。
㈥辯護人雖聲請本院調閱被告及其配偶於案發當時使用行動電 話之通聯紀錄，欲證明被告案發前、後有無與丙○○聯絡犯 案，惟一般行動電話通聯紀錄保存期間大都為6 個月，而本 案距今已約3 年，逾保存期間甚久，實難期待有調取之可能 ，且本院認本案已臻明確，亦無調閱之必要。 ㈦綜上所述，被告確有於94年3 月17日駕車搭載丙○○前往臺 北市○○○路與和平東路口，與丙○○共同強盜乙○○財物 ，並剝奪乙○○之行動自由。被告上揭辯詞，顯係畏罪卸責
之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行足堪認定， 應依法論科。
二、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自 95年7月1日生效施行，有關本件情形： ㈠刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪，其法定本刑中關於 罰金刑之規定，因刑法第33條第5 款業經修正，罰金最低額 由銀元1元 提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經 新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5 款規定有利於 被告。
㈡修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」。其中「實 施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範 圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為 ，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 非僅屬純文字修正，經比較結果，以修正後刑法有利於被告 。
㈢刑法第55條關於牽連犯業經刪除，修正前，牽連犯原則上應 從一罪處斷，修正後，原則上應併合處罰，比較新、舊法結 果，以舊法有利於被告。
㈣刑法第47條累犯之規定修正限於為受徒刑執行完畢，或一部 之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪 者，始成立累犯，本件被告「故意」犯本件強盜、剝奪他人 行動自由罪，比較新舊法之規定，修正後之規定較有利於被 告。
㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性 原則，以修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之 刑法。
三、刑法第321條第1項第3 款所稱兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之。本案丙○○攜帶之金屬製玩具手槍未據扣案，即 無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝，惟丙○ ○既持之使乙○○誤認為真槍，外觀上顯與真槍無異，且該 玩具槍係屬金屬材質，業據證人乙○○證述屬實（見原審卷 第112至113頁），持之揮擊，自足以造成被攻擊者相當之傷 害，客觀上應屬兇器無訛，且乙○○並非受過武器訓練之專 業人員，無法於短時間內辨別丙○○所持以犯案之手槍係真 槍或假槍，其突被丙○○持槍抵住腹部，客觀上自難以抗拒 ，核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。 公訴人未斟酌於此，而認被告所為係犯刑法第328條第1項之 強盜罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，自應由本院變更起訴
法條。又按強盜而剝奪被害人之行動自由時，是否於強盜罪 外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加 以觀察（見司法院刑事法律問題研究第8輯332-334頁）。本 案被告與丙○○自台北市○○○路、建國南路路口以上揭槍 枝抵住乙○○腹部後駛離原地，已剝奪乙○○之行動自由， 再於車行期間實施強盜，至同市○○路、建國南路路口，因 已完成強盜行為，始令乙○○下車，其等妨害自由之行為， 顯非強盜罪所當然包括，應另負刑法第302條第1項之以其他 非法方法剝奪他人行動自由罪。被告與丙○○就前開強盜、 妨害自由犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 被告所犯上揭 2罪，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯， 應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。公訴人雖未就被告妨害自 由罪部分起訴，惟此部分與起訴之事實有裁判上一罪之關係 ，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理。被告有如事 實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄 表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟① 被告本案犯行應構成刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪，而 非刑法第328條第1項之強盜罪，原審依強盜罪論罪科刑，容 有違誤。②被告另犯有刑法第302條第1項之剝奪他人行動自 由罪，並與攜帶兇器強盜罪成立牽連犯，原審漏未論述，亦 有未洽。被告上訴猶執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決 既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 已有不良前科，猶不思以正途營生，為圖私利即強盜他人財 物、妨害他人自由，危害社會秩序，惟本件強盜犯行係由丙 ○○主導，被告犯罪情節、手段均較丙○○為輕，然被告於 證人指訴歷歷情況下，猶否認犯行，顯存僥倖之心，毫無悔 意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆 。至丙○○所有供犯罪所用之無殺傷力玩具槍 1支，並未扣 案，且據丙○○於本院證稱：作案後就丟了等語（見本院卷 第81頁），亦無證據證明係屬違禁物，不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、修正前刑法第28條、第330條第1項、第302條第1項、第55條、第47條，判決如主文。本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日 刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉 法 官 李麗玲 法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 97 年 2 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第302條第1項
(剝奪他人行動自由罪)
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。