臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3991號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 胡峰賓 律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 舒建中 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96
年度訴字第1806號，中華民國96年8月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第7869號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案第一級毒品海洛因（合計淨重柒點貳壹公克）沒收銷燬之；放置前開第一級毒品之包裝袋參只（空包裝總重零點柒伍公克），及甲○○所有使用0000000000門號之行動電話壹支，均沒收；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍佰元，與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之。甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。扣案第一級毒品海洛因（合計淨重柒點貳壹公克）沒收銷燬之；放置前開第一級毒品之包裝袋參只（空包裝總重零點柒伍公克），及甲○○所有使用0000000000門號之行動電話壹支，均沒收；因犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍佰元，與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件（施用第二級毒品罪 ），經臺灣板橋地方法院於民國（下同）於91年1月31日以 91年度易字第68號判處有期徒刑3月確定。復因犯轉讓第二 級毒品罪、持有第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於91年 3月11日以91年訴字第66號，分別判處有期徒刑8月、有期徒 刑7月，並定應執行刑為有期徒刑1年。以上各罪，經同法院 裁定應執行有期徒刑1年2月，而於92年5月21日假釋出監， 至同年8月2日縮刑期滿執行完畢。又因違反毒品危害防制條 例案件（施用第二級毒品罪），經臺灣板橋地方法院於94年 11月3日以94年度簡字第4771號判處有期徒刑4月，而於95年 3月20日易科罰金執行完畢。再因違反毒品危害防制條例案 件（施用第二級毒品罪），經臺灣板橋地方法院於95年9月 29日以95年度簡字第5199號，判處有期徒刑6月，而於95年 11月28日易科罰金執行完畢（以上均構成累犯）。
二、甲○○仍不知悔改，其與乙○○均明知海洛因係屬毒品危害 防制條例所定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同 意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年 4月2日15時17分許，因有辜永康（所涉犯施用第一級毒品海 洛因部分另由檢察官偵辦）以其所使用門號0000000000號之 行動電話撥打甲○○所使用門號0000000000號之行動電話， 由乙○○接聽聯絡後，約定以線上遊戲虛擬金幣30萬元之代 價，向乙○○、甲○○購買相當於市價新台幣（下同）1500 元之第一級毒品海洛因1小包。旋推由乙○○前往臺北縣中 和市○○路、中和路口某處，交付海洛因一小包予辜永康。 辜永康取得上開第一級毒品海洛因，於當日16時許，返回臺 北縣永和市○○路25巷10號3樓住處後，旋發現乙○○、甲 ○○於當日所交付之第一級毒品海洛因數量不足，且有異味 ，遂於當日16時4分許、16時6分許、17時18分許，再以其所 使用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所有使用門 號0000000000號之行動電話，先由甲○○接聽，辜永康遂於 線上與甲○○及在一旁之乙○○商討，而協議甲○○、乙○ ○再交付第一級毒品海洛因，用以補足雙方於當日15時17分 許所販賣第一級毒品海洛因之數量不足，並約定確切交貨地 點後，甲○○、乙○○遂承前販賣第一級毒品之接續犯意， 於當日約18時8分許，攜帶第一級毒品海洛因3小包（淨重 7.21公克）前往臺北縣中和市○○路175號「鬍鬚張滷肉飯 」與辜永康見面。嗣於尚未完成交付前，即為監聽電話通訊 之警方於當日18時30分許，在臺北縣中和市○○路175號「 鬍鬚張滷肉飯」當場查獲，並在乙○○身上扣得第一級毒品 海洛因3小包（淨重7.21公克），及與本案無關之8萬元現金 ；再於當日17時30分許，持法院搜索票前往乙○○、甲○○ 居住臺北縣中和市○○街9號18樓之6搜索，扣得甲○○所申 請使用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）。三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人辜永康於偵查中向檢察官所為之陳述，業經檢察官依法 告知具結之義務暨偽證之處罰而具結作證，核無違法取證或 證明力顯然過低之情形，且查無顯不可信之情況，依刑事訴 訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。 ㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。查，共同被告乙○○於警詢中所陳述關 於被告甲○○之部分，共同被告甲○○於警詢中所陳述關於 被告乙○○之部分，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，卷附臺北縣政府局刑事警察大隊之監聽譯文、搜索扣押筆 錄、法務部調查局96年4月21日調科壹字第09623035400號鑑 定書、法務部調查局96年11月12日調科壹字第09600432730 號函、台北縣政府警察局96年11月13日北縣警刑大字第0961 42809號函暨附件，及證人辜永康及乙○○、甲○○之臺灣 檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，雖屬被告以 外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之 4等前4條之情形；但共同被告乙○○、甲○○之上開警詢筆 錄內容，及卷附臺北縣政府局刑事警察大隊之監聽譯文、搜 索扣押筆錄、法務部調查局96年4月21日調科壹字第0962303 5400號鑑定書、法務部調查局96年11月12日調科壹字第0960 0432730號函、台北縣政府警察局96年11月13日北縣警刑大 字第096142809號函暨附件，暨證人辜永康及被告乙○○、 甲○○之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告 ，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人 於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴 訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。二、訊據被告乙○○、甲○○二人均矢口否認有何販賣毒品犯行 ，二人在原審均辯稱：渠並沒有販賣海洛因給辜永康；是辜 永康向乙○○借錢時，周說不要，後來辜永康又打電話給甲 ○○說要用矽谷的遊戲幣30萬要換台幣1000元，乙○○到住 處福祥路九號18樓之6樓下拿1000元給辜永康，就是查獲當 天下午的事情，辜永康就走了，辜永康後來又打電話給甲○ ○說再借他1000元，甲○○叫乙○○跟辜永康說，周的口氣 不是很好，後來講完後，辜就掛斷電話，過一會兒辜又打電 話甲○○，他知道甲○○比較好說話，所以甲○○就答應他 ，渠就約在鬍鬚張那裡吃飯；至於被警察查獲之海洛因，是 裝在乙○○的妹妹周君黛交給乙○○的手機吊飾袋內，渠並 不知情云云。被告乙○○在本院另辯稱：我沒有賣辜永康毒 品，給他毒品是因為他知道我在吸食安非他命，偶而吸食海 洛因，當時我問我身上有無毒品，因為他在正在難過，所以 我給他壹小包，這是我請他吃的，我沒有收他的錢；虛擬金 幣是他給甲○○，我拿現金給辜永康；我有拿毒品給辜永康
但是我沒有跟他收錢等語。被告甲○○在本院又辯稱：之前 我有問過辜永康有無金幣可以賣我，那天他打電話給我說可 以賣我30萬的金幣我在線上直接取金幣，沒有和辜永康碰面 ，但是金幣不足30萬元，所以我給他1000元，不是1500 元 ，我是請乙○○先拿給他；我跟辜永康只是純粹的金幣買賣 ，沒有買賣毒品的事情云云。惟查：
㈠告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行 為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故 予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信；最 高高法院74年台上字第1599號著有判例。 ⒈證人辜永康在檢察官偵查中以證人之身分具結證稱：我用 所有行動電話0000000000號撥打甲○○所用之行動電話00 00000000號，是在96年4月2日下午3點多，是乙○○接的 ，乙○○問我要幹嘛，我說我拿虛擬金幣30萬跟他買新臺 幣1千5百元的海洛因，我大概是在96年4月2日下午3時40 分許，到達臺北縣中和市○○路與中和路交叉口，我就用 我的0000000000號電話撥打甲○○的0000000000號電話， 當時是乙○○接的，我先跟他討論網路遊戲後，並告訴他 我到現場了，後來他拿一包白色的海洛因給我，當時是下 午3點40分，我拿到海洛因；乙○○拿到中和市○○路與 中和路交叉口給我，該地在大潤發旁邊；（問：為何你又 於96年4月2日下午4時4分許撥打甲○○所有之00000000 00號電話？）因為我當場發現乙○○帶來給我的第一級毒 品只有價值1千元，所以我打電話給甲○○（當時是甲○ ○接的電話），因為當時乙○○在旁邊，因為乙○○說要 補短少的海洛因給我，所以我才打電話給甲○○確認，甲 ○○在電話中說要補差額給我；（問：甲○○、乙○○說 要補多少第一級毒品海洛因給你？）補1500元的海洛因給 我；（問：什麼是弟弟、妹妹？）弟弟代表安非他命、妹 妹代表海洛因；... （問：昨天下午購買之毒品何在？） 我昨天下午4時許，我還沒施打海洛因，因為海洛因聞起 來有藥味，所以我沒有施打就把它丟掉云云（見偵查卷第 70頁、第71頁）。旋經檢察官請證人與被告二人當庭對質 ，被告乙○○問：「我想請問小康，我有拿東西給你嗎？ 」；證人辜永康堅稱：「有，乙○○（筆錄誤載為吳君偉 ）有拿第一級毒品海洛因給我」；... 被告甲○○再問： 「我想請問小康，我是拿錢給小康，不是拿毒品」；證人
辜永康仍陳稱：「是乙○○拿一包海洛因給我」；... 被 告乙○○又辯稱：「我拿給小康的是糖」；證人答辜永康 仍堅稱：「我剛剛說的都是實話，我沒有說謊等語（見偵 查卷第71頁、第71頁）。
⒉證人辜永康於檢察官偵查中所為之上揭供證，核與渠之前 在警詢中所為陳述，除購得之毒品是否已施用乙節外，尚 稱一致（見偵查卷第30頁至第33頁）。至於，證人辜永康 於警詢中所供：我在96年4月2日16時許，在臺北縣永和市 ○○路25巷10號3樓的住處房間內將向甲○○、乙○○購 買的1千元海洛因毒品施打完畢後，至住處外將使用過的 注射針筒及海洛因殘渣袋丟棄於臺北縣中和市○○街的排 水溝內等語（見偵查卷第30頁至32頁）；因屬被告以外之 人於審判外之言詞陳述，又查無其他特別可信之情狀，故 應認為無證據能力。
⒊證人辜永康又在原法院審理中供稱：（辯護人舒問：你那 天四月二日有無跟甲○○談到線上遊戲金幣之事？）有； （問；你有金幣多少錢要賣給甲○○多少錢？）我有金幣 30萬，要賣給她1500元；（問：甲○○拿多少給你？）他 沒有拿給我，她叫乙○○拿給我，我與甲○○講好，她說 她要拿1500元給我，後來她沒有下來，是乙○○下來，他 就拿一包給我，我以為是海洛因，他就說抵1500元，結果 我拿回去施用，發現是葡萄糖，我就把它丟棄，我不知道 是否是甲○○叫乙○○拿給我，這我就不知道了，之後我 打電話給甲○○，我問她，我跟他約當天下午見面，我要 問她為什麼拿葡萄糖給我，還有也順便問他男友的事情； （問：你有把你線上遊戲的密碼告訴甲○○？）有，我把 帳號及密碼都告訴她了；... （辯護人藺問：你為何在警 詢中說是以虛擬金幣向被告購買1500元的海洛因，而今日 到庭作證說，是以虛擬金幣向被告換取現金1500元？）那 時候我在電話中是跟甲○○講，我要跟他拿1500元的海洛 因，可能講太快，甲○○沒有聽清楚，她可能聽成我要向 她拿1500元新臺幣，結果乙○○下來就拿了一包東西給我 ，我是回去試了以後才知道那是葡萄糖，所以我才又打電 話跟他們聯絡，約下午叫他們補給我，去「鬍鬚張滷肉飯 」是乙○○跟我說的；（問：請求提示上開偵卷第15頁到 18頁之警詢筆錄及監聽譯文部分，這些是否是你與被告間 的對話？提示通訊監聽譯文）對；（問：為何從頭到尾都 是在講一張、二張的事，都沒有講到葡萄糖之事？）我不 知道；（問；到底你與被告二人約定的是要拿錢，還是要 拿海洛因？）我是跟他們說我是要跟他們拿海洛因；（問
：拿海洛因的數量及金額如何約定？）我要跟他拿1500元 的海洛因；我是拿虛擬金幣30萬元給他，我就直接把我的 帳號與密碼告訴他，這樣他們就可以去拿的到虛擬金幣及 寶物；... （審判長問：你是要以虛擬金幣30萬元，去抵 海洛因1500元的價錢？）是的；（問：1500元是要買多少 數量的海洛因？）沒有約定；（問：既然沒有約定，為何 你在警詢及偵查中說他們給你的量不夠？）因為比平常給 我的量少，我才會再打電話問他；（問：你為何知道量少 ，你有秤嗎？）沒有，我是用目測；（問：你為何在被告 乙○○拿東西給你的時候，沒有說量少？）因為那時候， 東西他是包起來的，我沒有打開看，回去之後看才知道量 少，所以我才打電話給甲○○；（檢察官問：乙○○與甲 ○○他們拿東西給你的時候，有跟你說那包東西是葡萄糖 ，還是海洛因？）都沒有跟我講，是我當時拿回去之後才 知道那是葡萄糖；（問：他們都沒有跟你講那是什麼東西 ，那他們是要賣什麼東西給你？）我是要向他們買海洛因 （問：請求提示96偵字第7869號卷第17頁，通訊監聽譯文 上面的電話分別為0000000000及0000000000號，這二支電 話號碼是否是你的電話，裡面的內容是否為你們的對話？ 提示監聽譯文）電話號碼0000000000是我母親的手機，剛 好那幾天我把它拿來使用，這些對話是我與甲○○的對話 ；（問：譯文裡面你們有提到：可不可以啊？弟弟、妹妹 啦的話，弟弟、妹妹是什麼意思？）弟弟是指安非他命， 妹妹是指海洛因；（問：你問他一張好不好，一張是指什 麼？）一張是指一千元；（問：提示上開偵卷第18頁之監 聽譯文，在同一天的對話裡有A、B、C三個人，各指何人 ？提示監聽譯文）這就是指我、乙○○及甲○○三人的對 話；（問：這段對話是要用金幣去購買海洛因？）我是要 跟他換海洛因云云（見原審卷第101頁至第107頁）。 ㈡次依臺北縣政府警察局刑事警察大隊監聽譯文表所示，被告 甲○○使用之0000000000號電話與證人辜永康使用之000000 0000號電話，於96年4月2日有如下對話： ⒈時間：15時17分32秒（辜永康與乙○○對話） 辜：... 你在哪邊？方不方便？
周：嗯？
辜：可不可以啊？弟弟、妹妹啦！弟弟... 。 周：怎樣？
辜：一張好不好？
周：你問他啊。
辜：不要這樣子啦，到哪邊？
周：好啦好啦，來啦。... （以下略）
辜：到哪邊找你？
周：你知道嘛，廢話。
辜：到了再打給你是不是？去那邊再講好了啦。 周：嗯。
辜：到了再打給你。
⒉時間：15時40分33秒（辜永康與乙○○對話） 辜：喂，我到啦。
周：你騙我喔？
辜：啊？
周：密碼幾號？矽谷密碼。
辜：我裡面還有點數喔，有沒有進去？
周：有，還有兩百多點。
辜：三百點吧。
周：兩百點而已啊。
辜：還有勳章，勳章賣一賣差不多啊？
周：啊？
辜：我勳章很多耶，各館的勳章很多耶。
周：什麼勳章？
辜：各館的勳章。
周：全部賣一賣喔？
辜：全部把它賣掉，我不想用了啊。... （以下略） 辜：你趕快下來，我到了啊。
周：好好，我去了啦。
⒊時間：16時04分22秒（辜永康與乙○○、甲○○對話） 辜：大姐，我不是說那個金幣全部給你對不對，你要拿兩 張給我，怎麼只拿一張給我而已？
吳：是嗎？
辜：對啊，只拿一張給我而已。
吳：那我不知道耶，哈哈，我不曉得。
辜：不是要拿兩張給我，怎麼只拿一張給我。
吳：好啦好啦。
周：你說要拿兩張給他喔。
吳：對啊，他說要兩張啊。
周：可是他錢又不夠。
吳：他不是要給你1000塊?
周：他錢不夠1000啊，他不是說那些金幣要賣你1200? 吳：金幣，哪有，1000塊啊。可是他之前有欠我金幣啊，給他 1500好了啦。
周：你之前有欠他金幣喔？
辜：才5萬而已啊。
吳：那個金幣亡不到30萬好不好。
辜：我那些東西沒有賣到30萬?
吳：對，沒有。
辜：包括其他那些沒有？
吳：好啦好啦，沒有啦，我下次再補他啦。
周：欠他1.5就對了。
⒋時間：16時06分54秒（辜永康與甲○○對話） 辜：大姐，還是說我在這邊等你拿下來，還是等你們吃飯 的時候拿給我？
吳：好，吃飽再拿給你啦。
辜：好，那我再打給你好不好。
吳：好好。
⒌時間：17時18分43秒（辜永康與乙○○對話） 周：我已經給你方便了喔，小康。
辜：我知道。
周：給你方便，還這樣一直加一直加...
辜：我現在跟你講，我現在給你18的話對不對，你剛剛給 我東西對不對，你就把剛剛東西扣掉補到... 給我。 周：不行啦，這樣不行啦。
辜：這樣不行？
周：你剛剛說的不行。
辜：所以就是我拿一給你，你拿15給我。
周：沒錯，就這樣，我剛跟你講好了，我下次再補給你。 辜：那我現在過去還是怎樣？我到再打給你？
周：到吃飯那裡。
辜：吃飯那裡？
周：建八路，有鬍鬚的那裡。（以下略）
⒍時間：18時08分44秒（辜永康與甲○○對話） 吳：喂，在建一路上啦。
辜：在建一路上是不是，在建一路那裡？
吳：這裡是幾號啊。
（某店員：這裡是175號）
吳：175啦。
辜：好好。
⒎證人辜永康證稱上開對話內容確實是伊與被告二人間之對 話無訛；其中談到「弟弟」是指安非他命、「妹妹」是海 洛因、「一張」是指一千元；對話內容是要用金幣去換海 洛因等語，已據證人辜永康證述如前；且核對上開證人辜 永康與被告乙○○、甲○○的電話對話譯文內容觀之，亦
與證人辜永康證述向被告二人購買海洛因之情節大致相符 無誤。
㈢扣案之白粉3包（塊狀1包、粉狀2包），經送法務部調查局 鑑定結果，合計淨重7.21公克（空包裝總重0. 75公克）， 純度19.75%，純質淨重1.42公克，有該局96年4月21日調科 壹字第09623035400號鑑定書附於偵查卷可參（見偵查卷第 88頁）。
㈣本院審酌：
⒈被告乙○○於本院97年1月24日審理期日，訊問被告二人 涉嫌於96年4月2日販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實時， 並不否認其於96年4月2日有交付第一級毒品海洛因予證人 辜永康，而僅辯稱：我沒有賣他毒品，給他毒品是因為他 知道我在吸食安非他命，偶而吸食海洛因，當時我問我身 上有無毒品，因為他在正在難過，所以我給他壹小包，這 是我請他吃的，我沒有收他的錢等語（見本院97年1月24 日審理筆錄第4頁）。參以，關於被告乙○○交付之物， 據證人辜永康於檢察官偵查中已明確表示被告乙○○交付 之海洛因一包，聞起來有藥味、頭暈暈的等語，從未表示 是葡萄糖；迨於偵查中與被告對質，聽聞被告乙○○辯稱 交付的是葡萄糖後，始於原法院審理中附和稱是葡萄糖云 云；惟茍若交付者係葡萄糖，豈會聞起來有藥味、頭暈暈 的之理？且小小一包葡萄糖，要價竟然1500元，亦與常理 有違。從而，證人辜永康之上揭供證中，應以在檢察官偵 查中所供：我就用我的0000000000號電話撥打甲○○的 0000000000號電話，當時是乙○○接的，我先跟他討論網 路遊戲後，並告訴他我到現場了，後來他拿一包白色的海 洛因給我，當時是下午3點40分，我拿到海洛因；... 因為我當場發現乙○○帶來給我的第一級毒品只有價值1 千元，所以我打電話給甲○○等語，較為可信。該證人於 原法院審理中改稱：乙○○交付之物我拿回去施用，發現 是葡萄糖乙節，顯係事後迴護被告之詞，委無足採。 ⒉證人辜永康證已將虛擬金幣30萬元交付被告甲○○之事實 ，業據被告甲○○供陳在卷，並有台北縣政府警察局96年 11月13日北縣警刑大字第096142809號函暨附件，附在本 院卷可稽。
⒊交付虛擬金幣之目的係要購買第一級毒品海洛因，及被告 等原先交付之物品不合約定，乃於當日下午4時許再撥打 被告甲○○之同一行動電話，又約定隨後第二次再行交付 第一級毒品海洛因乙節，證人辜永康前後陳述並無不同。 ⒋且被告乙○○於96年4月2日18時30分許，在臺北縣中和市
○○路175號「鬍鬚張滷肉飯」為警逮捕獲時，經警自其 身上搜得第一級毒品海洛因塊狀一包、粉狀二包及現款新 台幣八萬元後，旋於警詢時供陳：（新台幣八萬元）我的 ，因為遭汐止分局查獲毒品案件交保金十萬元是我向甲○ ○的媽媽借的，我是要用來還給甲○○他媽媽的云云（見 偵查卷第12頁）；而未據被告乙○○陳明有所謂「甲○○ 叫乙○○要拿給辜永康之1500元（或1000元）」，亦未經 警方自被告乙○○身上查獲有所謂「甲○○叫乙○○要拿 給辜永康之1500元（或1000元）」。
⒌則證人辜永康在檢察官偵查中所為上揭供證，自屬合於情 理，而有較可採信之情狀，當為可採。
㈣被告乙○○於原法院審理中雖辯稱：在臺北縣中和市○○路 、中和路口，伊是拿新臺幣1千元給辜永康，不是拿海洛因 ，亦沒有拿葡萄糖給辜永康云云。然其此部分所辯，核與其 前於偵查中與證人辜永康對質時所稱：我有拿東西給他，不 過那是糖，我在證人所說的時間拿糖給他... 我有跟在庭的 小康見面在中和市○○路跟中和路的交叉路口（大潤發旁邊 ）並拿糖給他；（問：你拿給小康的糖有多大包？）小小的 一包；（問：那一種糖需要1000多元？）葡萄糖等語（見偵 查卷第71頁、第72頁）；顯然不一，是否真實已容懷疑。況 其所辯，又與證人辜永康上開證述情節不符；基此，自可得 徵被告乙○○於原法院審理中所辯，應係臨訟卸責之詞。 ㈤又查，警方於96年4月2日18時30分許，為警在臺北縣中和市 ○○路175號「鬍鬚張滷肉飯」查獲被告乙○○時，確時在 其身上扣得第一級毒品海洛因3小包（淨重7.21公克）；有 搜索扣押筆錄在卷可憑；此部分事實，亦核與證人辜永康證 稱被告二人是要補足海洛因給伊等情一致。被告乙○○雖辯 稱：海洛因裝在手機吊飾袋內，以及該手機吊飾袋是伊妹妹 周君黛交付，伊不知情云云。然查：
⒈扣案之第一級毒品海洛因三包數量並非微小，與手機袋相 較，尚屬突出，放在該手機袋中，自亦顯而易見，有該毒 品及手機袋照片在卷可查（見偵查卷第63頁）；被告乙○ ○當無不能發現之理。而持有第一級毒品海洛因，亦係違 法之犯行；被告乙○○若非係欲依其與證人辜永康之約定 ，至台北縣中和市○○路175號「鬍鬚張滷肉飯」，要將 第一級毒品海洛因交付證人辜永康，豈有在與證人辜永康 相約短暫見面時，亦攜帶該海洛因之理。
⒉況且，本案查獲之第一級毒品海洛因，縱使原係被告乙○ ○之妹妹周君黛所有，嗣由周君黛交付被告乙○○後，由 被告乙○○持之用以販賣，亦無礙被告二人販賣海洛因之
事實認定。
⒊被告乙○○此部分所辯，亦無足採。
㈥原法院審理中，被告乙○○之辯護人雖為被告辯稱：證人辜 永康於警詢、偵查至審理中證述內容有不一致之情形，其於 警詢中說當天跟被告買的毒品已經施用完畢，於偵查卻說沒 有施用就丟棄；另外辜永康說以虛擬金幣30萬元購買1500元 的海洛因，可是又稱並未約定數量多少，如何能知道數量不 足而有短少情形云云。被告甲○○之辯護人為被告辯稱：乙 ○○交給辜永康的應該只是葡萄糖而已，不是海洛因，且乙 ○○身上查獲的毒品，並非甲○○所交付，與甲○○沒有關 係等語。查：
⒈被告乙○○原已交付給辜永康之物品係海洛因而非葡萄糖 ，因為聞起來有藥味，所以沒有施打就把它丟掉等情，已 據證人辜永康在檢察官偵查中以證人之身分具結供證甚詳 ；所為供證，核與被告乙○○於本院97年1月24日審理期 日，經訊問被告二人涉嫌於96年4月2日販賣第一級毒品海 洛因之犯罪事實時，並不否認其於96年4月2日有交付第一 級毒品海洛因予證人辜永康，而僅辯稱：我沒有賣他毒品 ，給他毒品是因為他知道我在吸食安非他命，偶而吸食海 洛因，當時我問我身上有無毒品，因為他在正在難過，所 以我給他壹小包，這是我請他吃的，我沒有收他的錢等語 乙節相符，而屬可信，已如前述。
⒉又證人在原審證稱：被告乙○○交付的海洛因，目測起來 比平常1500元的海洛因少，而且因為是包起來，回去看才 知道量少了，才打電話給甲○○云云（見原審卷第104頁 ）；其所述核與常理無悖，自堪採信。
⒊被告乙○○雖辯稱：伊身上被查獲之海洛因，不是甲○○ 所交付等語。然警方於96年4月2日18時30分許，為警在臺 北縣中和市○○路175號「鬍鬚張滷肉飯」查獲被告乙○ ○時，確時在其身上扣得第一級毒品海洛因3小包（淨重 7.21公克）；有搜索扣押筆錄在卷可憑；此部分事實，核 與證人辜永康證稱被告二人是要補足海洛因給伊等情一致 ，是證人辜永康供證：與被告相約於96年4月2日18時30分 許，在臺北縣中和市○○路175號「鬍鬚張滷肉飯」見面 之目的，係被告二人要補足海洛因給伊乙節，自屬可信。 至於，該毒品海洛因之來源如何？究係由被告甲○○交付 ，或係被告乙○○先自人取得後，再持之用以販賣而交付 證人辜永康，均無礙被告二人販賣海洛因之事實認定。 ⒋依證人辜永康之上開證述及由電話監聽譯文內容中，被告 乙○○、甲○○均就購買海洛因之細節分別與證人辜永康
間有所對話。且證人辜永康證已將虛擬金幣30萬元交付被 告甲○○之事實，業據被告甲○○供陳在卷；再參諸被告 甲○○於警詢中亦供稱：辜永康打行動電話給我，他給我 一組戲谷遊戲的帳號、密碼，叫我上網至遊戲裡提領虛擬 金幣、勳章及點數，價值約新臺幣1千元，另外還要給我 現金1千元，向我購買2千元之海洛因毒品；於是我叫乙○ ○拿1千元至中和市○○路、中和路口給辜永康，我並沒 有販售一級毒品海洛因給辜永康，我以前賣給他的都是糖 粉而已等語（見偵查卷第25頁、第26頁）。則被告甲○○ 有參與本案販賣毒品海洛因，自係灼然可見；該被告辯稱 ：伊毫不知情云云，亦無足採。
㈦防止毒品泛濫為我國政府近年來之重要證策，除制訂重典以 為處罰外，各級檢警機關亦嚴加查緝不遺餘力，故毒品價格 亦節節攀昇。被告與證人辜永康並非親朋故舊，果非有營利 意圖，當無干冒重典任意交付毒品海洛因予證人辜永康之理 ；參以，被告二人與證人辜永康約定以虛擬金幣30萬元折抵 為1500元向被告購買毒品，然被告於第一次交付毒品海洛因 時，乃竟逕以數量不足及品質不良之毒品海洛因充抵冀求矇 混；凡此，自足見被告二人販賣毒品海洛因有營利之意圖。 ㈧被告乙○○在本院聲請傳喚證人丙○○部分，業經本院依址 傳喚，而據送達之郵局以無該街道地址為由退回；嗣被告乙 ○○未再陳報該證人之確實住所，本院自無從就此部分再行 調查。
㈨綜上所述，證人辜永康指述向被告二人購買海洛因一節，應 堪採信，被告所辯洵無足採。
本件事證明確，被告二人犯行均堪認定。
三、論罪法條：
㈠核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪。渠持有前開毒品之低度行為 應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告上開 販賣毒品予辜永康之行為，應係基於單一接續犯意為之，僅 論以一罪。
㈡被告二人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同 正犯。
㈢被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件（施用第二級毒 品罪），經臺灣板橋地方法院於91年1月31日以91年度易字 第68號判處有期徒刑3月確定；復因犯轉讓第二級毒品罪、 持有第一級毒品罪，經臺灣板橋地方法院於91年3月11日以 91年訴字第66號，分別判處有期徒刑8月、有期徒刑7月，並 定應執行刑為有期徒刑1年；以上各罪，經同法院裁定應執
行有期徒刑1年2月，而於92年5月21日假釋出監，至同年8 月2日縮刑期滿執行完畢；又因違反毒品危害防制條例案件 （施用第二級毒品罪），經臺灣板橋地方法院於94年11月3 日以94年度簡字第4771號判處有期徒刑4月，而於95年3月20 日易科罰金執行完畢；再因違反毒品危害防制條例案件（施 用第二級毒品罪），經臺灣板橋地方法院於95年9月29日以 95年度簡字第5199號，判處有期徒刑6月，而於95年11月28 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一件在卷可參 。其於受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（ 惟法定刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重）。 ㈣又被告二人販賣海洛因之數量並不多，所得財物亦屬有限， 而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定 刑為死刑或無期徒刑，自有法重情輕、堪予憫恕之情，爰均 依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡，被 告甲○○部分並先加後減其刑。
四、原審就被告乙○○、甲○○二人予以論罪科刑，固非無見。 惟按被告二人共同販賣毒品，其犯對所得1500元，自應宣告 連帶沒收、追繳；原審判決未宣告連帶沒收、追繳，自有未 當。被告二人之上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖為無理由；