臺灣高等法院刑事判決 96年度上訴字第3163、3171號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人張漢榮律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 劉士昇律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 法律扶助連兆宗律師
上 訴 人
即 被 告 蕭宇婷
指定辯護人 義務辯護人張漢榮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95
年度訴字第2094號、96年度訴字第60號，中華民國96年5 月16日
第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第
13180、13181、13182、19444號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、乙○○、蕭宇婷部分均撤銷。甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬；如附表二所示之物，均沒收。如附表三販賣毒品所得，與丙○○、曾翔鈿、李育朋連帶沒收之，編號一所示之金額如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。又共同持有第二級毒品，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。扣案如附表四編號一、二所示之物，均沒收銷燬。應執行有期徒刑拾伍年壹月。扣案如附表一及附表四編號一、二所示之物，均沒收銷燬；如附表二所示之物，均沒收。如附表三販賣毒品所得，與丙○○、曾翔鈿、李育朋連帶沒收之，編號一所示之金額，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬；如附表二所示之物，均沒收。如附表三販賣毒品所得，與甲○○、曾翔鈿、李育朋連帶沒收之，編號一所示之金額如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。又共同持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。扣案如附表四編號一、二所示之物，均沒收銷燬。應執行有期徒刑拾貳年壹月。扣案如附表一及附表四編號一、二所示之物，均沒收銷燬；如附表二所示之物，均沒收。如附表三販賣毒品所得，與甲○○、曾翔鈿、李育朋連帶沒收之，編號一所示之金額如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
乙○○幫助販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。扣案如附
表一編號三所示之物，沒收銷燬之。
蕭宇婷共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表五所示之物，均沒收銷燬；如附表六所示之物，均沒收。如附表七販賣毒品所得，與李育朋連帶沒收之，編號一、二、三所示之金額如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。 事 實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法 院於民國（下同）九十三年十一月十五日，以九十三年度訴 字第一五七七號判決，判處有期徒刑六月確定，並於九十四 年七月二十日執行完畢；蕭宇婷亦曾因違反毒品危害防制條 例案件，經法院分別判處有期徒刑七月、三月、九月及四月 ，並均確定，而於九十四年十月三十一日執行完畢。綽號「 二月」、「三郎」的李育朋（已判決確定）與蕭宇婷為男女 朋友，曾翔鈿與邱淑惠（均已判決確定）為男女朋友，李育 朋、蕭宇婷、曾翔鈿及邱淑惠均與綽號「奇奇」之甲○○、 綽號「妹妹」之丙○○相互認識。甲○○與丙○○於九十五 年初開始承租位於桃園縣中壢市至善里後寮九之十四號房屋 ，並同住於一個房間內，同年二月間將該租屋處另間房間借 貸曾翔鈿居住，曾翔鈿之女友邱淑惠不時會前來與曾翔鈿同 住。同年四、五月間，李育朋因暫時找不到住處，亦經甲○ ○借貸該租屋其他房間予之暫住。
二、甲○○、丙○○與曾翔鈿、邱淑惠均明知海洛因、甲基安非 他命係毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得販 賣，甲○○因之前曾自己及介紹他人向暱稱「基姐」或「大 姐」之林高慧，購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命，積欠林高慧為數不小之債務，為能清償該債務，及 仿傚林高慧藉販賣毒品謀取暴利，甲○○、丙○○與曾翔鈿 及李育朋，基於共同販賣第一級、第二級毒品之概括犯意聯 絡，邱淑惠基於幫助販賣第一、二級毒品之犯意，於同年二 月間某日起，至同年六月十三日止，甲○○開始一方面繼續 向林高慧購買海洛因及甲基安非他命作為貨源（林高慧涉及 販賣第一、二級毒品犯嫌，由原審法院另行告發），一方面 由曾翔鈿、李育朋提供居住在台北地區、苗栗地區等年籍不 詳之海洛因及甲基安非他命之貨源賣主，均由甲○○負責出 資購買，曾翔鈿、李育朋前往批貨、取貨，並由甲○○、曾 翔鈿先商定最低的出售價格海洛因一公克約新臺幣（下同） 三千元至四千元不等，甲基安非他命四分之一錢約七千元之 價格，以及可以信任的買主後，甲○○、丙○○、曾翔鈿分 別接聽買主電話，並在甲○○許可的最低價格之上與買主談 妥販售之數量及價格，而分由丙○○、曾翔鈿，及李育朋（
於九十五年三、四月間搬入同住後），負責運送毒品至買主 手中，甲○○、丙○○，及臨時僅幫忙記帳（未收取對價） 之邱淑惠，以「Ｓ」代表海洛因、「Ｍ」代表甲基安非他命 之方式，將每日交易情形記載於小本帳冊，另依收支情形分 類轉記於甲○○所有，封面寫有「奇奇」字樣之大本帳冊。 甲○○與曾翔鈿約定販毒收入之1％或0.5％等一定比例作為 曾翔鈿之酬勞，其餘獲利則歸甲○○所有，甲○○則除無償 提供住處供丙○○居住外，並無償提供海洛因、甲基安非他 命毒品予丙○○施用，且不定期給予丙○○家用及零用金， 以有償方式將海洛因、甲基安非他命販予李育朋，以利李育 朋、蕭宇婷施用及另販售他人（此部分共同販賣詳如後述） 總計販售海洛因、甲基甲基安非他命予李朝宗、何順吉及綽 號「小葉」、「源哥」、「家源」、「魯蛋」、「阿旋」、 「阿超」、「飛飛」、「阿寬」，及販售甲基安非他命予綽 號「阿國」、「阿吉」、「小傑」、「阿群」等，共計約二 十餘人，販毒所得（含本錢）總計如附表三所示四百十五萬 零一百元。甲○○、丙○○並另於九十五年二月間承租該租 屋日之後某日起，持有如附表四編號一、二之第二級毒品大 麻及搖頭丸。九十五年六月十三日，曾至甲○○上述租屋處 二次施用毒品之乙○○（施用毒品犯行，檢察官另案偵查） ，復至上址租屋處找甲○○索取甲基安非他命毒品，適甲○ ○與何順吉已以電話聯繫買賣七千元價格之甲基安非他命， 並約定於同日下午四時許，在該租屋處樓下即位於桃園縣中 壢市南亞工專旁之便利商店前交易，甲○○即以提供甲基甲 基安非他命予乙○○施用作為代價，央請乙○○下樓運送甲 基安非他命予何順吉，乙○○遂基於與甲○○共同販賣第二 級毒品之犯意，於同日下午四時許前往該交易地點，交付何 順吉如附表一編號三所示甲基安非他命一包，何順吉則交付 乙○○裝有七千元之香菸紙盒。因甲○○早經司法警察合法 監聽，因而經埋伏久候之司法警察逮捕乙○○、何順吉，並 自何順吉身上查扣如附表一編號三所示甲基安他命一包，同 時司法警察並進入上述甲○○之租屋處搜索，查獲甲○○、 丙○○、李育朋、蕭宇婷等人，及自甲○○、丙○○之房間 內，查扣甲○○、曾翔鈿共同所有之如附表一編號二、三所 示之海洛因、甲基安非他命、附表二所示用以販賣毒品所用 之物及販賣所得現金十萬六千元，及甲○○、丙○○所有如 附表四編號一、二所示第二級毒品，及與本案無關之如附表 四編號三之第四級毒品等物。自李育朋之房間內查扣如附表 五編號一、三所示之毒品及如附表六編號一至三所示之物。 嗣經甲○○供述共犯曾翔鈿、邱淑惠，而經警於同年九月三
十日凌晨一時五十分許，在桃園縣中壢市○○路一八九號三 樓一三七室拘提曾翔鈿、邱淑惠到案，一併查悉上情。三、蕭宇婷與李育朋為男女朋友關係，李育朋同於上述與甲○○ 等人共同販賣海洛因、甲基安非他命之概括犯意，蕭宇婷與 李育朋自九十五年四、五月起，基於共同販賣海洛因、甲基 安非他命之概括犯意聯絡，由李育朋自林高慧或甲○○，或 姓名年籍不詳之人處購買海洛因、甲基安非他命，進而於以 下時間，或由李育朋自行，或由蕭宇婷接聽電話，與買家談 妥出售海洛因、甲基安非他命之價格，或由李育朋自行，或 由蕭宇婷運送海洛因、安非他命毒品予下述買家：㈠自九十 五年二月間某日起，至同年八月間某日止，由董復興以其所 使用之行動電話，與李育朋或蕭宇婷所使用之行動電話聯絡 （號碼詳卷內），雙方約在不詳地點，九十五年六月十三日 以後，則約定在李育朋、蕭宇婷位於在桃園縣中壢市○○○ 路三五六號四樓租屋處附近之「八十五度Ｃ」店門口，由董 復興以二千元至三千元不等之價格，向李育朋、蕭宇婷購買 海洛因至少四次，另以五百元或一千元之價格，購買重量約 ０．二或０．三公克之甲基安非他命至少十次。㈡自九十五 年二月間起，張謙鏵以其所使用之行動電話李育朋或蕭宇婷 所使用之行動電話門號聯絡（號碼詳卷內），雙方約在平鎮 高中附近等處，由張謙鏵以一千元至二千元不等之價格，向 李育朋、蕭宇婷購買海洛因至少二次，另以一千元至五千元 不等之價格，購買甲基安非他命至少二次。㈢於九十五年六 月間起，由王淳南以其所使用之行動電話與李育朋或蕭宇婷 所使用之行動電話聯絡（號碼詳卷內），雙方約在上述「八 十五度Ｃ」店門口，由王淳南以一千元至五千元不等之價格 ，向李育朋、蕭宇婷購買甲基安非他命至少二次。總計販賣 所得如附表編號七編號一至三所示之一萬九千元。嗣於九十 五年九月八日上午八時十分許，經檢察官指揮司法警察，至 上述租屋處拘提李育朋、蕭宇婷而查獲二人，並查扣李育朋 、蕭宇婷共同所有之如附表五編號二、四之毒品，及如附表 六編號四至十二號販賣毒品所用之物及販賣毒品所得十二萬 五千三百元（李育朋所有十一萬三千元加上蕭宇婷所有八千 三百元）。總計販賣毒品所得如附表七所示十四萬四千三百 元。
四、案經台北縣政府警察局汐止、樹林分局、台北市西區憲兵隊 分別報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴、追加起 訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十 九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百 五十九條之五第一項，分別定有明文。又按刑事審判上之共 同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追 加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事 實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為 被告以外之第三人，【本質上屬於證人】，自不能因案件合 併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利（參見 司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文意旨）。查被告等 、選任辯護人及指定辯護人，對於證人及他共同被告於審判 外之陳述筆錄，均不爭執證據能力，公訴檢察官對此等證據 之證據能力亦不爭執，足見審判外筆錄及文書具相當之可信 性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人 （含共同被告）之人於審判外之陳述均具證據能力。二、審判外鑑定書
按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同 ）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報 告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三 條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰 問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之 規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情 形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。 上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以 外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形 ，否則仍無證據能力。雖刑事訴訟法第一百五十九條第一項 之立法理由，曾未附具理由，而將之列為傳聞法則之例外， 本院認容有疑義，惟被告及選任、指定辯護人對於檢察官所 提出作為證據之法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理 局、憲兵司令部刑事鑑識中心各件鑑定書之證據能力既不爭 執，是該鑑定書因符上述同意性、相當性之要件，仍具證據 能力。
三、被告審判外之陳述筆錄
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而
為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五 十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告等及選任、指 定辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢 及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證 足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告等施以法 所禁止之不正方法等情事，是被告等審判外之自白陳述筆錄 係出於其任意性所製作，具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○、蕭宇婷均坦承上述販賣第一、二 級毒品海洛因、甲基安非他命等情不諱，但被告丙○○矢口 否認持有持有第二級毒品大麻、搖頭丸之情，辯稱：當時大 麻、搖頭丸甲○○在擋門，是甲○○叫我丟到屋外云云；上 訴人即被告乙○○固不否認自甲○○接受一個袋子交予何順 吉，及自何順吉收受一香煙盒要交予甲○○等情，但否認與 甲○○有共同販賣毒品甲基安非他命之犯意聯絡，辯稱：伊 不知香煙盒裡有錢，袋子是要交給何順吉時倒出來才知道是 毒品，伊只是幫助販賣毒品，並非共同販賣毒品等語。二、惟查：
㈠上揭被告甲○○、丙○○、蕭宇婷販賣毒品海洛因、甲基安 非他命之事實，業據被告甲○○於原審，被告丙○○、蕭宇 婷於原審及本院供承不諱，所供情節互核相符，且與共同被 告曾翔鈿於原審自承有販賣毒品之情，及邱淑惠於原審自白 曾幫忙記帳之事實於原審證述情節相符，並與證人何順吉於 原審證述向甲○○購買安非他命，多由曾翔鈿交付之情，及 證人程永超於警詢證述向曾翔鈿買受毒品之情節相符，復有 證人程永超、曾翔鈿行動電話通聯紀錄及合法監聽譯文各一 件在卷足證，及附表一、二所示毒品及用以販賣毒品之證物 扣案可證，而扣案之附表一所示之物，經法務部調查局、行 政院衛生署管制藥品局、憲兵司令部鑑定結果確屬海洛因、 甲基安非他命，亦有各該鑑定書等在卷可證。又被告蕭宇婷 有為共同被告李育朋接聽電話、運送海洛因、安非他命之事 實，亦經證人李育朋證實在卷，且有李育朋、蕭宇婷所持有 行動電話之監聽譯文一件，證人董復興之警詢、偵查指證筆 錄，董復興、張謙鏵、王淳南與被告蕭宇婷、共同被告李育 朋二人行動電話之監聽譯文在卷可證。是被告甲○○、丙○ ○、蕭宇婷等人之自白與事實相符，自可採為認定犯罪之證 據。
㈡被告丙○○雖否認持有第二級毒品大麻、搖頭丸，然查：上 揭持有第二級毒品大麻、搖頭丸之情，已據被告甲○○於原
審供承不諱，且被告甲○○租屋處至少有三間房間以上，分 別係甲○○、丙○○共同居住一間，曾翔鈿居住一間，九十 五年四、五月間起，李育朋另住一間，業據被告甲○○自承 在卷，衡情男、女有別，自無可能將房間之物，尤其是違禁 物任意流通之情。而查扣如附表四編號一、二所示之物，經 鑑定確屬大麻、俗稱搖頭丸之亞甲基雙氧甲基安非他命（Ｍ ＤＭＡ），有法務部調查局鑑定通知書一件可證。被告甲○ ○、丙○○亦自承，該物係甲○○令丙○○自其二人房間窗 外丟棄至屋外，參諸共同被告曾翔鈿、李育朋於原審均否認 為其等所有之物，及無證據證明被告中有何人施用大麻或搖 頭丸之情，於甲○○、丙○○二人房間，經丙○○丟棄屋外 ，仍經警查獲之第二級毒品大麻、搖頭丸，自足認係被告甲 ○○、丙○○所（持）有，況茍非其等所持有，焉須於警查 訪時將之丟棄屋外？至被告丙○○既與被告甲○○同住於一 屋，應知悉該物屬違禁物，於聽及被告甲○○急言將之丟棄 屋外，即聽其言將之丟棄，益見被告丙○○知悉該物即為第 二級毒品大麻、搖頭丸，被告甲○○於原審所證，顯有偏袒 被告丙○○而不足採，自不能以甲○○自承為其一人所有， 即排除丙○○共同持有之事實。是被告丙○○否認持有大麻 、搖頭丸等物，不足埰信。基上，被告甲○○、丙○○二人 共同持有第二級毒品大麻、搖頭丸之事證明確，犯行均堪認 定。
㈢據被告乙○○自承被告甲○○有有交付一紙袋之物予其，轉 交給證人何順吉，並自何順吉收取一煙盒之情，但辯稱不知 紙袋內是裝安非他命，煙盒內有七千元云云。然查： ⒈依被告乙○○不於警詢供稱：「（問：奇姊【即被告甲○○ 】拿一包東西裡面所裝為何物你是否知悉？）是安非他命， ... 奇姊只叫我交給綽號阿吉之男子，沒說要收多少金額， 只叫我要跟他收錢，我是事後從阿吉交給我的煙盒，才發現 裡面有七千元」等語（見95年偵字第13182號卷第19頁）； 於偵查中供稱：「（問：甲○○拿安非他命給你時有無包裝 ？）沒有直接可以看到是安非他命」等語（見95年偵字第13 180 號卷第63頁），核與被告甲○○於警詢證稱：伊叫乙○ ○拿安非他命去給何順吉之情相符（見95年偵字第13180 號 卷第21頁），足見被告乙○○交付給證人何順吉之物時知悉 係安非他命，可以認定。
⒉又據證人何順吉於偵查中證稱：七千元是用煙盒裝，乙○○ 拿了後並未檢查等語（見95年偵字第13182號卷第101頁）， 茍被告甲○○叫被告乙○○交毒品安非他命予何順吉應向何 順吉收取七千元，則被告乙○○既受人之託要向收受毒品之
人收費七千元，理應當面點清現款數額，始能向甲○○負責 ，惟被告李鳳源並未當場點清現款數額，足見被告乙○○於 警詢所陳被告甲○○有叫其向何順吉收款並未言明收多少金 額之情，應屬可信。至被告甲○○於警詢供稱：有叫乙○○ 向何順吉收取現金七千元云云，核與事實不符，自難採信。 ⒊再據被告甲○○於警詢證稱：乙○○昨天來時「阿鈿」不在 家，剛好有客人要來買毒品，我才叫他幫我送毒品出去，他 沒有酬勞等語（見95年偵字第13180 號卷第21頁），參以證 人曾翔鈿於偵查中證稱：幫甲○○送毒品之人有其與丙○○ 、李育朋等語（見95年偵字第13180號卷第194頁），於原審 證稱：沒有看到乙○○來買安非他命，及幫忙送毒品等語（ 見原審卷第21頁），及被告乙○○於偵查中自陳：因甲○○ 有送一小包安非他命給遺施用，所以伊不好意思就幫她送毒 品予何順吉，只有這一次幫人送毒品等語（見95年偵字第13 180 號卷第62、63頁），足資認定被告乙○○受被告甲○○ 之託代交付毒品安非他命予他人之次數僅係送予何順吉一次 。而依上所述，被告乙○○並未向被告甲○○住處購買毒品 ，雖被告丙○○於原審證述帳冊上有記載之買主「源」應該 指乙○○，然與上揭所述不符，不能僅以帳冊上有記載買主 「源」，即推論係被告乙○○。是被告乙○○是否知悉被告 甲○○住處有無在賣毒品自屬存疑，則其受甲○○之託於交 付毒品予何順吉時向何順吉收費，尚難遽認知悉該代收之費 用即係販賣毒品之對價，此外查無其他證據足資證明被告乙 ○○知悉被告甲○○住處有從事販賣毒品之情，從而被告乙 ○○所辯其代送毒品並代收取款項，並不知有金錢交易等情 ，應堪採信。
⒋被告乙○○既不知被告甲○○住處有從事販賣毒品之情，已 如上述，則其僅代為交付毒品安非他命予何順吉，尚難認與 被告甲○○有共同販賣安非他命之犯意聯絡，再被告乙○○ 雖代甲○○交付毒品予何順吉，然其既不知甲○○與何順吉 間有毒品交易之情，則其交付毒品之行為，尚難認係販賣毒 品之犯罪構成要件之行為，且被告乙○○自承係基於幫助之 意而代送安非他命予何順吉，應認其係出於幫助之犯意而為 販賣安非他命之構成要件以外之行為，即係幫助被告甲○○ 販賣安非他命，而屬販賣第二級毒品之幫助犯，可以認定， 公訴人認係基於幫助之犯意而為販賣第二及毒品之犯罪構成 要件行為，而認應成立共同販賣第二級毒品之犯行，尚有誤 會。
三、被告等人販賣毒品所得部分，被告甲○○、丙○○與共同被 告曾翔鈿、李育朋共同販賣毒品所得，因販賣之人數、次數
眾多，客觀上難以精細計算，而檢察官於追加起訴書應係依 據扣案帳冊之記載，認定販賣所得總計四百零三萬七千一百 元，此甲○○固不否認，丙○○、曾翔鈿、李育朋不爭執在 卷，雖甲○○辯稱此為總收入，應扣除本錢，實際獲利僅一 百餘萬元，惟此等販賣毒品之犯罪所得，法律並無應扣除成 本之明文，應逕依檢察官所提出之金額，計入現場查扣之現 金及何順吉交付之七千元，認定被告甲○○、丙○○與曾翔 鈿、李育朋共同販賣毒品之所得如附表三所示之金額。至被 告蕭宇婷與李育朋另共同販賣毒品之所得，因證人董復興所 述金額為海洛因二千元至三千元不等，至少四次，甲基安非 他命五百元或一千元不等，至少十次。張謙鏵所述係海洛因 一千元至二千元不等，至少二次，甲基安非他命一千元至五 千元不等，至少二次。王淳南所述係甲基安非他命一千元至 五千元不等，至少二次。證人等所述金額，係因時日久遠， 且客觀上一般人均無可能記憶清晰，而有上下限金額及不確 定次數所至。本院仍基於「有疑唯利被告」原則，採取最有 利於被告之認定，認為販賣董復興海洛因之價格為二千元， 次數四次，甲基安非他命五百元，次數十次；販賣張謙鏵海 洛因一千元，次數二次，甲基安非他命一千元，次數二次； 販賣王淳南甲基安非他命一千元，次數二次。總計為一萬九 千元，計入現場查扣之現金總計販賣所得如附表七所示之金 額。
四、按海洛因、甲基安非他命品分屬毒品危害防制條例第二條第 二項第一款、第二款所明定之第一級、第二級毒品。核被告 甲○○、丙○○、蕭宇婷所為，均係違反毒品危害防制條例 第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告 甲○○、丙○○另違反毒品危害防制條例第十一條第二項之 持有第二級毒品罪。被告乙○○所為，係犯刑法第三十條第 一項、毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒 品罪，公訴人認係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣 第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。按「販賣」 毒品之構成要件行為，至少應包含買賣之意思表示合致、交 付毒品及收受金錢，最高法院歷來諸多判決意旨均如此宣示 。被告丙○○參與接聽電話與買主洽談毒品種類、數量，丙 ○○藉此謀得生活費及毒品施用，被告甲○○與曾翔鈿約定 以抽成方式賺取出售毒品所得之1％或0.5％作為報酬，曾翔 鈿、李育朋尚提供甲○○毒品貨源，李育朋與甲○○朋分販 入之毒品，並賺取差價，曾翔鈿、李育朋並負責為甲○○運 送交付毒品予買主，被告蕭宇婷為李育朋接聽電話洽談毒品 種類、數量，並運送交付成交之毒品，其等就販賣毒品之行
為均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。惟按九十四 年二月二日修正公布之刑法總則及分則編，其中諸多條文有 所修正變動，並均自九十五年七月一日施行，自有修正前後 之舊、新法比較問題。其中刑法第二條第一項修正為：「刑 法行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。不論修 正前後之本條項規定，均係在規範行為後法律變更所生新、 舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第 二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十 五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議同此見解），分述 如下：
㈠被告等行為後，刑法第二十八條共同正犯之規定，由原條文 之「二人以上共同實『施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修 正為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」， 涉及共同正犯構成要件之變更，且立法理由明文表示仍不排 除所謂「共謀共同正犯」。修正前後之規定，輕重相等，修 正後之規定並非較有利於被告，刑法第二條第一項前段規定 ，適用行為時之法律即修正前刑法第二十八條之規定。查被 告甲○○、丙○○與曾翔鈿、李育朋相互間有犯意聯絡及行 為分擔，被告蕭宇婷與李育朋間有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯，均應依修正前刑法第二十八條之規定，論以共 同正犯。
㈡被告甲○○、丙○○、蕭宇婷等行為後，刑法業已於九十四 年一月七日修正刪除第五十六條連續犯之規定，是於新法修 正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規 定。查被告甲○○、丙○○與蕭宇婷多次共同販賣第一、二 級毒品罪，其等犯罪時間均密集未間斷，所犯罪名亦均相同 ，顯係基於概括犯意為之。被告等於刑法修正前所犯之數次 販賣或幫助第一、二級毒品罪，如未構成集合犯，即應以數 罪分論併罰，新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之 法律效果，自屬法律變更。被告等所為，如依新法分論併罰 之結果，其刑度顯較依修正前刑法第五十六條規定，均論以 一罪，均得加重其刑至二分之一之情形為重，是修正前刑法 之規定較有利於被告等，均應依修正前刑法第五十六條之規 定，均論以一罪，並均加重其刑，但販賣第一級毒品罪法定 刑無期徒刑部分不得加重。至被告蕭宇婷於九十五年八月六 日一次販賣董復興海洛因、甲基安非他命毒品之犯行，是否 因為九十五年七月一日連續犯刪除後，而不得與刪除前適用 連續犯之犯行，一併論以連續犯？最高法院固於九十五年五 月二十三日第八次刑事庭會議決議，曾謂：「連續數行為而
犯同一之罪名，均在新法施行前者，新施行後，應依新法第 二條第一項之規定，適用最有利行為人之法律。部分之數行 為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利 於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新 法施行後者，該部分不能論以連續犯」等語。而以「九十五 年七月一日」作為「人工分割」連續犯適用與否之時間。然 販賣毒品之行為，本質上具反覆實施之常習犯、成癮犯行， 如施用毒品犯行，或集合犯性質之營利犯（例如販賣毒品） ，自應成立實質上一罪。本件被告蕭宇婷販賣予董復興之海 洛因、安非他命，自九十五年二月間起，海洛因至少四次， 安非他命至少十次，其基於概括犯意之連絡，以營利之意圖 ，所為多次販賣犯行，係為販賣營利而重覆多次交易之本質 ，當不致因為七月一日前或七月一日後而有所切斷，是其於 九十五年八月六日前所為販賣犯行，應認與前所為販賣犯行 ，同承於前之概括犯意內所為而屬連續犯之一罪。 ㈢刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，亦經修正，修正後 刑法第五十五條，與修正前條同條「以一罪論」之規定相同 ，雖增訂有但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之 刑」之限制，惟此屬法理之當然，僅係將法理明文化，非屬 法律之變更（參照最高法院九十五年五月二十三日第八次刑 事庭會議決議），自無比較新、舊法規定之適用問題，應適 用裁判時之刑法第五十五條規定論處。被告被告甲○○、丙 ○○、蕭宇婷所為共同連續販賣第一、二級毒品罪，均係基 於一犯罪決意，隨機由買主決定購買第一級或第二級毒品， 其等所為同時觸犯連續販賣第一級毒品及第二級毒品罪，二 罪名間為想像競合關係，均應適用修正後之刑法第五十五條 ，被告甲○○、丙○○、蕭宇婷均應從一重之共同連續販賣 第一級毒品罪處斷。
㈣被告乙○○、蕭宇婷行為後，累犯之規定已有修正，修正後 刑法第四十七條第一項：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，並加重本刑至二分之一」，此修正雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。 查被告乙○○曾因施用毒品，違反毒品危害防制條例案件， 經台灣桃園地方法院於九十三年十一月十五日，以九十三年 度訴字第一五七七號判決，判處有期徒刑六月確定，並於九 十四年七月二十日執行完畢；被告蕭宇婷曾數次因施用毒品 ，違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑七 月、三月、九月及四月，並均確定，而於九十四年十月三十 一日執行完畢。均有本院被告前案紀錄表一件在卷可參。被
告二人於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，經新舊法比較結果，不論依修正前後之規定 ，被告乙○○、蕭宇婷所犯本件犯行均構成累犯，依刑法第 二條第一項前段規定，均應適用修正前刑法第四十七條規定 論以累犯，加重其刑，但被告蕭宇婷所犯販賣第一級毒品法 定刑為無期徒刑部分，不得加重。
㈤被告乙○○行為後，刑法第三十條之規定，亦經修正為：「 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情 者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。查本條 之修正，僅係將「從犯」修正為「幫助犯」，非屬法律之變 更，無刑法第二條第一項之比較適用之問題，其所犯應適用 修正後之刑法第三十條規定，論以幫助犯，並減輕其刑。 ㈥被告等行為後，刑法第五十九條亦經修正，按修正刑法第五 十九條關於酌減其刑之規定用語，相較於修正前刑法第五十 九條，雖增列「顯」可憫恕，以及「認科以最低度刑仍嫌過 重者」之限制，惟參諸該條立法理由，僅係將法院就酌減審 認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年 十一月七日第二十一次刑事庭會議決議）。此條文之修正， 既非屬刑法第二條第一項所指法律有變更，無比較新、舊法 規定之問題，應適用修正後刑法第五十九條規定。查被告甲 ○○於原審，被告丙○○、蕭宇婷於本院審判中均坦承販賣 毒品犯行，被告等自白如此重刑之罪，實屬難能可貴，被告 甲○○、丙○○並進而明確指證共犯李育朋，縮短並順暢法 院調查證據程序，減少司法資源之浪費，被告蕭宇婷係因其 男友從事販賣犯行，或基於經濟利益，或基於情感因素，不 得已而參與及涉入其中，雖自被告甲○○自承之販賣所得， 足見被告等於短期內即獲利數百萬元，惟被告丙○○圖得僅 免費毒品及家用零用金等非鉅大利益，其等即使宣告法定最 低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，自有「情輕法重」之憾，依 據大法官釋字第二六三號解釋之意旨，並依被告等客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量，對被告等處以有期徒刑，已 符犯罪之情狀可憫恕者之情事，並可達防衛社會之目的，爰 均適用修正後刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，如此量 刑，始符合憲法比例原則（另參見最高法院九十五年台上字 第七八八號判決意旨）。被告蕭宇婷並先加後減之。 ㈦被告甲○○、丙○○行為後，刑法第五十一條第五款關關於 定應執行刑之亦經修正。比較修證前後之規定，以修正前較 有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前 刑法第五十一條規定。查被告甲○○、丙○○所犯共同連續 販賣第一級毒品罪及共同持有第二級毒品罪，二罪間之犯意
各別，行為互殊，所犯為不同罪名，為實質競合之數罪併罰 ，均應分論併罰，並依修正前刑法第五十一條第五款規定， 定應執行刑。
六、原審對被告等人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙 ○○所為，係犯幫助販賣第二級毒品罪，原判決認係與被告 甲○○共犯販賣第一級毒品罪，即有與事實不符。㈡按共同 正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收 、抵償之情形，故共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判 時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該 共同正犯分別重複沒收（參照最高法院95年度台上字第6051 號判決意旨）。原判決就被告甲○○、丙○○、蕭宇婷等人 販賣毒品之所得，未諭知連帶沒收，而就全體共同正犯之總 所得，對各該共同正犯分別重複沒收，亦有不合。㈢無期徒 刑不得加重，為刑法第65條第1 項所明定，原判決就被告甲 ○○、丙○○、蕭宇婷所犯之連續販賣第一級毒品於論連續 犯時，未敘明法定刑無期徒刑部分不得加重，顯有不合。㈣ 被告甲○○、丙○○所犯持有第二級毒品罪，符合中華民國 九十六年罪犯減刑條例之減刑條件（詳如後述），原判決未 及適用該減刑條例予以減刑，與法亦有不合。被告甲○○、