臺灣高等法院刑事判決 96年度上更㈡字第637號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉興業律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95
年度訴字第56號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第1422號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾叁年。扣案第一級毒品海洛因陸包（包括內含海洛因粉末之塑膠吸管壹支；驗餘淨重拾捌點伍玖公克）及包裝袋陸個（總重貳點柒捌公克）均沒收銷燬之；扣案分裝袋壹包、磅秤壹個，均沒收。販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣陸萬貳仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件 ，經臺灣基隆地方法院以八十五年度易字第二八四號判處有 期徒刑十月確定；另因妨害自由案件，經本院以八十五年度 上易字第一○○五號判處有期徒刑三月確定，並經本院裁定 應執行有期徒刑十一月確定。又因違反麻醉藥品管理條例案 件，經臺灣基隆地方法院以八十五年度易字第九七七號判處 有期徒刑八月確定；另因違反肅清煙毒條例案件，經本院以 八十六年度上訴字第七三九號判處有期徒刑三年三月確定， 經本院裁定應執行有期徒刑三年八月確定。上開多案接續執 行，於八十七年十二月二十九日假釋出監，復於假釋期間， 因施用毒品經觀察、勒戒而撤銷假釋，於八十九年七月一日 再度入監，執行殘刑有期徒刑一年十一月二十九日，至九十 一年六月二十九日執行完畢。猶不知悔改，其綽號為「萬枝 」（臺語發音），明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之 第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，並基於販 賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年十月間之某日 起，在不詳地點，以不詳價格，向姓名年籍不詳成年人販入 數量不詳之海洛因；或於九十三年九月初某日，在臺北縣新 莊市○○路附近，以新臺幣（下同）十五萬元價格，向綽號 「阿弟」（臺語發音）成年男子，販入第一級毒品海洛因三 十七．五公克（相當於每錢三．七五公克海洛因一萬五千元 ）；除其中少量供己施用，大部分於下列時地，以下載價格
，連續出售予吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠、魏進男四人牟利， 交易所得之金額總計六萬二千元：
㈠自九十二年十月間某日起至同年十一月間某日止，在基隆市 ○○街不詳住處，或在基隆市○○街不詳住處，或在基隆市 ○○路不詳住處，以每半錢七千元至八千元不等價格，先後 三次出售各三千元海洛因（各次數量約五分之一錢不等）予 吳瑞國，交易金額總計九千元。
㈡自九十二年十二月間某日起至九十三年三月中旬某日止，在 基隆市○○街住處，或在基隆市○○路住處，以每半錢一萬 元之價格，先後四次出售各五千元之海洛因（各次數量約四 分之一錢）予陳家輝，交易金額總計二萬元。
㈢自九十三年二月間某日起至同年三月間某日止，在基隆市○ ○路安定派出所對面一帶，或在基隆市○○街碼頭新村里民 大會堂附近，以每包五千元價格，先後五次各出售海洛因一 包予陳嘉濠，交易金額總計二萬五千元。
㈣於九十三年九月四日凌晨三時許、同年月六日上午十一時許 及晚間十一時二十七分許、同年十月八日某時，在基隆市○ ○路老大公廟附近，以每包海洛因二千元價格，先後四次出 售海洛因各一包予魏進男，交易金額總計八千元。二、檢察官因下列線索查悉上情，並主動指揮員警偵辦： ㈠員警先後於九十二年十一月十八日凌晨二時四十分許、九十 三年一月十二日晚間十時許，在基隆市○○街一九九號、基 隆市○○路一七六之一號四樓吳瑞國租住處執行搜索，並當 場查扣吳瑞國所有第一級毒品海洛因四包（驗餘淨重六．○ 一公克）、海洛因二包（驗餘淨重一．一公克），吳瑞國並 於其所涉販毒案件審理時，主動供出甲○○乃其毒品上源之 事實。
㈡陳家輝因認甲○○曾販賣海洛因純度低劣，認定甲○○有心 以假貨誆騙，並進而強盜甲○○住處財物以為洩恨。嗣經警 循線查獲，陳家輝主動供出其強盜緣由暨甲○○為其海洛因 供應上源之事實。
㈢陳嘉濠曾於其施用毒品案件審理時，主動供述甲○○乃其毒 品上源，檢察官因執行公訴蒞庭職務而獲悉上情，遂依職權 ，針對甲○○平日所使用「0000000000」行動電 話門號（該門號雖係甲○○持用，然不能證明係甲○○個人 申辦或所有，且未據扣案），核發九十三年八月三十一日乙 ○清慎聲監字第○○○一四七號通訊監察書，員警本此監聽 內容，報請檢察官核准後，向法院聲請核發九十三年九月十 五日九十三年度聲搜字第一○三八號搜索票，於同年月十七 日上午十一時三十分許持上開搜索票，前往基隆市○○路一
一五號二樓甲○○另址住處執行搜索，當場起獲甲○○九十 三年九月初向「阿弟」販入後，供己施用暨對外販賣營利所 餘之第一級毒品海洛因六包（包括內含海洛因粉末之塑膠吸 管一支；驗餘淨重一八．五九公克，空包裝袋總重二．七八 公克），暨扣得甲○○所有供販賣海洛因用之分裝袋一包及 電子磅秤一個。嗣並循監聽內容，查獲魏進男亦曾以「00 00000000」行動電話門號撥打甲○○持用「000 0000000」行動電話門號，向甲○○聯繫，以購買海 洛因供己施用。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、證人吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠、魏進男四人，均經原審傳訊 到院，證人魏進男亦經本院前審傳喚作證，並依法具結後， 踐行證人詰問程序，是渠等於法院審理時所證，當有證據能 力。上訴人即被告甲○○之選任辯護人於本院固主張證人吳 瑞國、陳家輝、陳嘉濠、魏進男於檢察官偵查中所證及證人 陳嘉濠、魏進男於警詢時之所證，具屬證人於審判外陳述， 應無證據能力云云（本院卷七五頁）。惟按，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列 情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據：死亡者。刑事訴訟法第一 百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五 十九條之二、第一百五十九條之三第一款，分別定有明文。 所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」，係指陳述是否出 於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀 察，據以判斷傳聞證據是否「非顯不可信」或「有特別可信 之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即 可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據 資料；換言之，「證據能力」所強調者，實乃其作為認定被 告犯罪證據之資格，此與其內容究否足以證明被告犯罪之「 證明力」，尚有層次差別，不容混為一談。經查： ㈠關於證人供述：
⒈關於證人吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠、魏進男於偵查中向檢察 官所為之歷次陳述：
⑴按現行刑事訴訟法修正採行改良式當事人進行主義，於採嚴 謹證據法則之餘，酌採英美法傳聞法則理論，以保障當事人 之反對詰問權，但仍基於證據資料愈豐富，愈有助於實體上 真實發現之理念，及兼顧現階段實務運作之需要，於本法增 設第一百五十九條之一至第一百五十九條之五關於傳聞證據 例外適格之規定，是自修法精神以言，尚非許被告或辯護人 得以任憑己意，空言爭辯警詢、偵查筆錄及其相關文書資料 ，一概不具證據能力。準此，本法第一百五十九條之一第二 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據」，自應與第一項所定： 「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」， 接續觀察，亦即第一項所定關於在法官面前作成供述證據， 因係於公開審判之法庭活動下取得，其任意陳述之信用性足 認有確定保障，乃賦予證據能力；第二項所定在檢察官面前 作成供述證據，因受偵查不公開之限制，非在公開法庭活動 下為之，但衡諸我國現今實務運作情形，檢察官概多能遵守 程序正義，且不致違法取供，是其可信性當屬極高，故此， 除有顯不可信情況，原則上自均得作為證據。申言之，所稱 「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明 顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。是判 斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以該供述作成之客觀條 件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無 違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判 斷之依據，乃屬程序上證據能力信用性之問題，尚與實質上 其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（參照最高法 院九十四年度臺上字第四六六五號判決意旨參照）。亦即， 所指「顯有不可信」者，乃無待進一步調查，從卷證本身作 形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現不可信之存在而言 ，此除主張其為不可信之一方，即主張其不可信積極存在之 一方應予證明或該供述者本身所指明者外，其為法院依職權 所發現者，亦有其適用。
⑵查證人吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠、魏進男及馬仲仁，於檢察 官偵訊時，均經檢察官命為具結，有各該證人結文在卷可考 （第一四二二號偵卷㈡一八、二○頁、偵卷㈠五六、五七、 七四、九八、一五四、一八六頁）；參之證人吳瑞國、陳家 輝、陳嘉濠、魏進男於原審，亦不否認其上開偵訊筆錄出於 任意性，暨觀諸相關偵訊筆錄記載內容，具未見檢察官在偵 查中，有何違法取供而不具信用性情事，則上揭供述「任意
性」及「信用性」，自形式上觀察，實均已足供擔保。被告 選任辯護人經原審於九十五年四月十九日審判期日當庭明確 曉諭後（原審卷三九七頁），除一再空言爭執上揭偵訊筆錄 證據能力，即不曾具體指明所主張「不可信積極存在之事實 」究為何者，更未曾就所指之「不可信」提出證明或指出足 可證明方法，嗣於本院前審及本院亦未具體主張（本院上訴 卷七四頁、本院卷七五頁），則其任憑己意，空言爭辯上揭 偵訊筆錄之證據能力，自係顯與刑事訴訟之修法精神相悖， 洵無可取。從而，上揭證人於偵查中所證，均非「顯不可信 」，依上開規定自有證據能力。
⒉關於證人陳嘉濠、魏進男於警詢所證：
⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 此即英美法所謂之「自己矛盾供述」，即其先前陳述必須是 司法警察（官）本於此項身分之職務上權限，依法偵查犯罪 而開始調查，被告以外之人於此所為之陳述，始足當之；設 倘僅為行政調查，則尚不在此列。又被告以外之人於審判中 「到場」，然其前因檢察事務官、司法警察（官）本於職務 權限調查犯罪案件所為陳述，苟與其後在審判中之所陳不符 ，原則上，固應認其不具證據能力；惟倘其先前陳述（即在 檢察事務官、司法警察、司法警察官面前所為之陳述），具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即 具備「可信性」及「必要性」兩項傳聞法則例外之要件者， 則始例外賦予其先前陳述證據適格之地位，認得以之作為本 案審判之證據。所指「與審判中不符」，包括其陳述自身前 後之不符（其前甚為詳細，於後則簡略，亦屬於此），及與 審判中其他證據相齟齬，導致關於「主要事實」應為相異認 定者而言。是此之「不符」，自係指實質不符之陳述而言， 是與主要事實無關之僅一字一句之不符，固不論矣，即使為 一部不符，然倘該不符者係屬可分，亦應認為僅此一部之不 符，有本條之適用，而非可藉此擴及其先前陳述之全部範圍 。所指「較可信之特別情況」，則係指與審判中陳述互為比 較之結果，其先前之陳述存在「可信之特別情況」者而言， 故其僅係「相對之特別可信」，而尚未至「絕對之特別可信 」之程度。
⑵查依證人陳嘉濠、魏進男於警詢陳述時之「外部情況」（即 其陳述之際所附隨外部之情事）予以觀察，其等於警詢中均 曾堅詞指證被告即為渠等取得海洛因之毒品上源，乃於原審 時，則一致翻異改稱：未曾向被告甲○○購買海洛因云云（
原審卷一二○、一二二至一二四頁），由是以觀，其等陳述 自身之前後矛盾，顯然已足可導致本案「待證事實（主要事 實）」之相異認定；即以起訴之犯罪事實為中心，證人陳嘉 濠、魏進男於警詢所證，實乃本案主要事實存在或不存在之 證明，兼以經原審傳訊結果，本案顯亦無從再就同一陳述者 即證人陳嘉濠、魏進男取得相同證言，是此項「不符」，當 已核與刑事訴訟法第一百五十九條之二所揭櫫「被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否所必要者 」相合，是其「必要性」之具備，即不待贅言。 ⑶又證人陳嘉濠、魏進男於原審均未曾就員警係違法取供乙節 ，有如何具體之主張，亦均不否認上開警詢筆錄之出於任意 性；參諸如事實欄㈢所載破獲經過，顯見證人陳嘉濠、魏 進男警詢所證，或係肇始於證人陳嘉濠因己施用毒品另案審 理之主動供述，或係肇始於員警按諸上開監聽內容查悉本案 梗概後之供述，則以渠等供述之事出於突然，相較於原審時 已有預見之所證，其應係尤不具有計劃性、動機性或感情性 等變異因素在內客觀陳述；兼以證人陳嘉濠、魏進男於原審 時，均係於被告在庭情況下具結作證，且被告所涉販賣第一 級毒品之法條罪名，復係法定本刑為「死刑」或「無期徒刑 」之重罪，則自人性角度而為觀察，無論證人陳嘉濠、魏進 男與被告交情如何，又是否憚於被告日後報復，客觀上自已 難期待渠等猶能毫無隱暪並據實陳述。況且，被告自九十四 年六月九日起，即因另案入「基隆監獄」服刑至九十六年七 月十六日執行期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院 卷五○頁），而證人魏進男、陳嘉濠嗣亦分別於其警詢證述 以後之九十四年十一月二十五日、同年十二月三十日起，因 另案先後進入「基隆監獄」服刑，此觀諸卷附該二人本院在 監在押全國紀錄表自明（原審卷三二三、三三○頁），則被 告及證人陳嘉濠、魏進男，經原審於九十五年三月十五日開 庭提訊以前，顯亦不乏在「基隆監獄」內碰面之機會，或因 而與被告通謀或遭恐嚇等等之可能，使證人魏進男、陳嘉濠 因遭污染，致於審判中故為與先前相異之陳述或故意支吾其 詞或顧左右而言他等均屬無可排除。從而，證人陳嘉濠於九 十三年八月四日警詢所證、魏進男於同年十月八日警詢之所 證，較之渠等嗣於原審時之證述內容，當係具有「較可信之 特別情況」。換言之，該二人警詢所證之「可信性」之具備 ，當亦堪認定。茲被告選任辯護人於本院雖仍空言爭執上揭 警詢筆錄之證據能力，然其既未指明不具「必要性」或「可 信性」之具體情事，復未曾就所指「必要性」或「可信性」
之欠缺，提出證明或指出足可證明方法，於本院前審及本院 亦未具體主張，則其任憑己意，空言爭辯上揭警詢筆錄之證 據能力，自無可取。是上揭證人於警詢中之所證，均「非顯 不可信」，並應依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認 其具有證據能力。
⒊關於證人馬仲仁於警詢之所證：
證人馬仲仁業於九十四年四月二十五日死亡，有臺灣基隆地 方法院檢察署相驗屍體證明書可佐（第一四二二號偵卷㈠八 三頁）；且此項因證人死亡而無從直接審理之原因，已無可 回復，是法院自已無從再就證人馬仲仁取得其相同內容之證 言。參諸證人馬仲仁於警詢所證，均係本案主要事實存在或 不存在之證明，則其「為證明犯罪事實存否所必要者」，事 甚灼明；兼以被告迭次自陳其與證人馬仲仁要屬素不相識， 因認證人於警詢所證，應依刑事訴訟法第一百五十九條之三 規定具有證據能力。
㈡關於卷附監聽譯文：
⒈九十四年度偵字第一四二二號偵卷㈡第四十五至四十七頁監 聽譯文：
⑴此部分監聽譯文，實乃員警對「0000000000」行 動電話門號所監聽之對話內容；且觀此譯文所載，「000 0000000」行動電話門號之監錄時間係始於九十三年 七月二十四日凌晨三時九分四秒，終於同年九月十四日下午 三時二十二分。惟經核閱相關之臺灣士林地方法院九十三年 八月十九日士檢明監續字第○○○二六八號通訊監察書（第 一四二二號偵卷㈡四八頁）、同法院九十三年八月十一日士 檢明監續字第○○○二五四號通訊監察書（同上偵卷四九頁 ），上開行動電話門號經核准之通訊監察時間，或係自九十 三年八月二十日上午十時起至同年九月十七日上午十時止； 或自同年八月十一日上午十時起至同年九月九日上午十時止 。足見上開譯文所載監錄內容，其部分監錄時間顯已逾越上 揭通訊監察書所據以核准之監聽時間，就本案卷證資料以觀 ，恐有無票監聽之虞。
⑵為釐清此部分監聽是否合法，原審於九十五年二月十五日行 準備程序時，諭請檢察官儘速補正相關通訊監察書之缺漏（ 原審卷四五、四六頁），乃迄本案審結為止，概未見檢察官 曾依式補正或提出合理說明（茲檢察官雖曾於原審九十五年 三月一日審理時當庭提出通訊監察書數紙，然其內容，實與 原偵查卷附之通訊監察書並無二致，難謂已補正），則上開 監聽側錄之範圍，究否為公務員依法定程序所取得之證據資 料，自客觀以言，當非無疑。故此，法院自應認定逾越上揭
通訊監察書核准時間範圍之監聽側錄，核屬公務員違法所取 得之證據。又此部分之監聽側錄，既查有如前所述之無票監 聽之疑慮，雖其餘監聽側錄之時間，尚與前揭通訊監察書所 載期間相符（第一四二二號偵卷㈡四五頁背面至四七頁背面 ），然此事實，當尤無足排除該通訊監察書，實乃檢察官本 於前述無票監聽譯文內容所據以核發之可能，為顧全人權保 障暨人民對司法公平、公正之信賴，爰排除其證據適格之地 位，不得作為本案審判證據（原審卷三九七頁）。 ⒉九十三年度他字第二一二號偵卷八至十六頁及十九至二十四 頁；九十四年度偵字第一四二二號偵卷㈠三十九、四十一、 四十三、四十五、四十七、一八八、一八九、一九一、一九 二、一九五、一九八、一九九、二○二至二○五頁之監聽譯 文：
⑴按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據 程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法 第一百六十五條之一第二項之規定自明。又監聽錄音製作之 譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係 人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之 錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性 ，定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪 之基礎（最高法院九十三年度台上字第六五一○號判決意旨 參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通 訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被 告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又 無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時 ，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（最高法 院九十四年度台上字第一二七○號判決意旨參照）。準此以 言，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得， 被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載 對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第一百六十 五條第一項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能 力。
⑵上揭通訊譯文，實乃員警依九十三年八月三十一日乙○清慎 聲監字第○○○一四七號、同年十月一日乙○清慎聲監續字 第○○○一六五號、九十四年二月二十三日乙○清慎聲監續 字第○○○○三八號通訊監察書（第一四二二號偵卷㈠二○ 至二五頁，原審卷九二至九七頁）所監聽側錄；且其各該監 聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准監聽之期間範 圍，並與法律規定相符，兼以經原審及本院對被告宣讀結果
，亦未見被告或辯護人就其真實性有何爭執（原審卷四一、 四○三、四○四頁，本院卷七○、七六頁），參諸上開說明 ，因認此部分監聽譯文有證據能力。
㈢關於九十三年九月十七日搜索扣案之相關證物： 扣案第一級毒品海洛因六包（包括內含海洛因粉末之塑膠吸 管一支；驗餘淨重十八．五九公克，空包裝總重二．七八公 克）及分裝袋一包、電子磅秤一個，乃員警自九十三年九月 十七日上午十一時三十分起至同日上午十二時十分止，持原 審核發之搜索票，在基隆市○○路一一五號二樓被告住處搜 索查獲，為被告所不否認，且有上開搜索票、基隆市警察局 搜索扣押筆錄在卷可稽（第一四二二號偵卷㈡一一至一三、 五○至五四頁）。兼以本院觀其搜索形式，亦查無瑕疵可指 ，因認本案搜索之執行於法無違，是扣案證物當具有證據能 力。
二、彈劾證據（非可直接證明本案犯罪事實之證據）： ㈠按證人或被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究以何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一 有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其本事實之 陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參照最 高法院九二年度臺上字第一九六一號判決意旨）。為辨明證 人或被告之前後不符或歧異之陳述，究以何者與真實無礙， 除有賴經驗法則及論理法則，尚不免就其他補強證據予綜合 判斷，乃至仰賴證人或被告在本案或另案歷次陳述，據以彈 劾、憑斷其間真偽。
㈡茲證人鍾志斌、陳國松、馮志強、江念祖、洪再興等人，因 辨明證人吳瑞國、陳家輝歷次不符或矛盾證述，究以何者與 真實無礙之必要，曾經原審傳訊並命具結後陳述，其等於原 審所證當有證據能力（惟彼等在本案所證者，因與被告販賣 毒品之事實無涉，惟僅為法院憑以彈劾證人吳瑞國、陳家輝 前後不符或歧異陳述，究應以何者與真實無礙之依據）；另 證人李曜助、陳禹金、朱漢翔、沈熒雪於吳瑞國販毒另案偵 查中之所證，證人吳瑞國於其販毒案件（本院九十三年度上 訴字第三○六八號、臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第二 二一號）以被告身分在警詢、偵查及法院審理時所為陳述（ 包括吳瑞國自白檢舉狀），證人魏進男、陳嘉濠於其施用毒 品案件（臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第七一三號、九 十三年度訴字第三五二號）以被告身分於警詢、偵查及法院 審理所為陳述，證人陳家輝於其強盜案件（本院九十三年度 上訴字第三二七七號，臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第 三七八號）以被告身分於警詢、偵查及法院審理所為陳述，
祇以「非」用以直接證明本案被告販賣毒品之事實，並經原 審於九十五年四月十九日審判期日踐行適法證據調查程序， 核其自仍不失為「本院辨明證人吳瑞國、陳家輝、陳嘉濠、 魏進男之前後不符或歧異之陳述，究以何者與真實無礙」， 所得據引之參考資料。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認曾於九十三年九月初某日，在臺北 縣新莊市○○路附近，向綽號「阿弟」成年男子，以十五萬 元價格，販入第一級毒品海洛因三十七．五公克，暨扣案海 洛因六包（包括內含海洛因粉末之塑膠吸管一支；驗餘淨重 十八．五九公克，空包裝總重二．七八公克）為其本次購入 後所剩數量等情，惟矢口否認有前揭販賣毒品犯行，並先後 辯稱：其為圖享有毒品價格優惠，才會以大量採購方式，向 「阿弟」一次購入海洛因三十七．五公克；其大量購買海洛 因，不過係為供己施用之目的，並無前揭販賣海洛因予吳瑞 國等人之犯行云云。
二、惟查：
㈠被告向「阿弟」販入海洛因三十七．五公克之初，其主觀上 究否係意在出售所販入之海洛因資以營利；即被告向「阿弟 」販入海洛因三十七．五公克，究係為供一己之單純施用， 抑或兼有轉售圖利之目的。：
⒈員警於九十三年九月十七日上午十一時三十分許，持原審九 十三年九月十五日九十三年度聲搜字第一○三八號搜索票， 至基隆市○○路一一五號二樓被告住處執行搜索，當場起獲 甲○○甫於九十三年九月初向「阿弟」販入後所剩餘之第一 級毒品海洛因六包（包括內含海洛因粉末之塑膠吸管一支） ，暨扣得甲○○所有，供販賣海洛因用之分裝袋一包及電子 磅秤一個，此有上開搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄、 扣押物品清單等在卷可稽（第一四二二號偵卷㈡一一至一三 、一六五○至五四頁）；而扣案之白色粉末六包（含塑膠吸 管一支）經送法務部調查局鑑定結果「送驗白粉六包及內含 粉末之塑膠吸管一支，均含第一級毒品海洛因，合計淨重十 八．五九公克（空包裝總重二．七八公克）」，有該局九十 三年十一月十日調科壹字第三二○○○二三七八號鑑定通知 書可佐（同上偵卷二三頁），且有扣案之毒品可證，復據被 告供承無誤，此觀諸被告於警詢暨檢察官偵查中，一再供稱 ：「扣案海洛因係伊於九十三年九月初之某日，在臺北縣新 莊市○○路路邊某處，以十五萬元之價格，向『阿弟』購入 海洛因三十七．五公克以後所剩餘之份量；至扣案分裝袋一 包及電子磅秤一個，則是伊自己或伊託他人幫伊買的」等語
自明（臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一七六 一號偵卷五至八、三二頁，第一四二二號偵卷㈡一四頁背面 ）。
⒉被告否認上開販賣毒品犯行，或供稱「因為伊不想常出去買 毒品，所以每次都會買三十七．五公克左右供己使用，為方 便攜帶及控制使用量，伊都會將之分裝成小包，至於磅秤是 伊怕使用過量用來控制每天的使用量」（第一七六一號偵卷 七頁）；或供稱「海洛因二十一．一五公克．．都是伊自己 要用的，分裝袋一大包是伊用來分裝以方便攜帶的，電子秤 用來控制施用的量」（一七六一號偵卷三二頁；第一四二二 號偵卷㈡一四頁背面）。經檢察官指揮員警繼續佈線監聽， 藉以搜集被告販賣毒品其他事證；其間，因被告查獲後所採 集尿液檢體，經送請檢驗結果呈毒品代謝物陽性反應，檢察 官遂先以被告施用第一級及第二級毒品為由，對被告提起公 訴，經臺灣基隆地方法院以九十三年度訴字第七五○號判決 判處被告應執行有期徒刑三年九月，嗣經本院以九十四年上 訴字第三二二號判決撤銷改判應執行有期徒刑二年九月確定 ，此有本院被告前案紀錄表及上開刑事判決在卷可考（原審 卷二八六、二八九頁）。
⒊被告有上述施用第一級毒品海洛因之慣行，但查： ⑴「0000000000」行動電話門號，乃被告個人所持 有使用（惟不能證明係被告以其名義申辦，亦不能證明係被 告所有之物，且未據查扣），業據被告坦承在卷（第一四二 二號偵卷㈠八七頁，原審卷四一頁）。又扣案證物經員警於 九十三年九月十七日搜索查獲以後，檢察官曾指揮員警對被 告持用之上揭行動電話門號繼續佈線監聽（九十三年八月三 十一日乙○清慎聲監字第○○○一四七號通訊監察書，第一 四二二號偵卷㈠二○、二一頁），並監聽側錄得「影射毒品 交易及被告甫因搜索查獲致暫無海洛因可資對外販賣」之如 下對話：「
①綽號「莊仔」之姓名年籍不詳男子，於九十三年九月十七日 晚間六時二十分以「0000000000」行動電話門號 播打被告所持用之「0000000000」行動電話門號 ：
莊仔：大阿？
阿妹（即被告配偶陳亭雯）：中午被抓走了，東西都被搜走 ②綽號「文牆」之姓名年籍不詳男子，於九十三年九月十七日 晚間八時二十一分以「0000000000」行動電話門 號撥打被告所持用之上揭行動電話門號：
文 牆：拿一個「四、一」（指購買四分之一錢的海洛因）
啦。
甲○○：我被抓走了，六萬元交保（應係一萬元之誤），東 西都被搜走了。
③綽號「阿男」之姓名年籍不詳男子，於九十三年九月十九日 晚間七時三十二分以「00000000」電話撥打被告所 持用上揭行動電話門號：
阿 男：兄，我要拿二千元還你（指購買二千元的海洛因） 。
甲○○：我今天（應係九十三年九月十七日之誤）被抓走了 ，出事了，你懂嗎？
阿 男：好。
④綽號「基賢」之姓名年籍不詳男子，於九十三年九月十九日 晚間七時三十二分以「0000000000」行動電話門 號撥打被告所持用之上揭行動電話門號：
基 賢：我等一下叫我小弟找你啦，他要幼齒的（指購買毒 品），我小弟，你應該知道他叫小龍。
甲○○：那個小龍？
基 賢：仙洞那個瘦瘦高高的。
甲○○：我認識嗎？他在哪裡？
基 賢：他現在在仙洞那裡，在痛苦。
甲○○：在仙洞痛苦？
基 賢：我叫他打給你，他身上有錢。
甲○○：我前二天才出事，都沒有了。
⑤綽號「小古」姓名年籍不詳男子，於九十三年九月二十日晚 間十一時三十六分以「0000000000」行動電話門 號撥打被告所持用之上揭行動電話門號：
小 古：兄仔，你現在還有沒有在做生意（指販賣海洛因） ？
甲○○：我前幾天才出事。
小 古：我現在人很痛苦，看你還有沒有，一點給我。 甲○○：我連一滴都沒有，我人也不在基隆」（第二一二號 偵卷二○、二一頁）。經原審對被告提示上揭監聽譯文並告 以內容要旨，被告亦不否認相關對話內容，或係出自其本人 之口，或出自其妻子陳亭雯（綽號阿妹）之口無誤（原審卷 四一頁、四○三頁、四○四頁）。據此以觀，被告辯稱向「 阿弟」購入海洛因三七. 五公克只不過係為供己施用之目的 云云，已屬可疑。
⑵觀諸被告施用毒品另案卷證，被告經員警搜索查獲以後，曾 於警詢暨檢察官偵查中，一再供稱「伊大約是從三個月前（ 約九十三年六月間）開始施用海洛因，每次都大約以捲煙之
方式使用○．○五公克左右，每天約施用二至三次」、「海 洛因伊是摻在香煙裡面吸食，平均一天抽二至三支香煙的量 ，且一支香煙所混摻海洛因的量為○．○五公克」等語（第 一七六一號偵卷八、三二頁；第一四二二號偵查卷㈡一四頁 背面）。依被告施用頻率推算，被告於九十三年九月初甫向 「阿弟」購入海洛因三十七．五公克，實可大約分別摻入七 百五十支香煙以內（三十七．五○．○五＝七五○），並 可持續供被告施用長達二百五十到三百七十五不等之日數（ 七五○二【每日抽二支】＝三七五；七五○三【每日抽 三支】＝二五○）。然衡諸海洛因市價不斐，復易於受潮而 難以長期囤放，尤以臺灣地區氣候潮濕，扣案海洛因白色粉 末更易潮解變質，兼以業經政府公告明令查禁，則客觀而言 ，倘係為供己施用，即令大量購入或可獲致少量之價差優惠 ，然衡情以觀，被告亦應不至僅為部分蠅頭小利，即甘受海 洛因可能因潮解變質乃至不堪施用之損失，或甘冒遭檢警查 緝持有大量毒品或因而遭致有販賣毒品罪嫌等之風險，而一 次購入海洛因三十七．五公克加以囤積藏放，是被告辯稱其 此舉與轉售圖利目的無關云云，即與常情乖違。 ⑶被告既甫於九十三年九月初，始購入海洛因三十七．五公克 ，則以每日三支暨每支○．○五公克之施用數量換算，截至