臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(二)字第616號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡調彰律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字
第125號，中華民國90年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板
橋地方法院檢察署89年度偵字第23181 號），提起上訴，經判決
後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、戊○○部分撤銷。
甲○○、戊○○部分均公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○、丁○○於民國八十九年十二月二十 日凌晨四時許，在臺北縣三峽鎮○○街一一九號地下室「俠 客ＰＵＢ」酒店喝酒，因與鄰桌酒客盧成香、辛○○、庚○ ○、潘國龍、李明雄、吳永慶等人發生口角糾紛，竟萌生傷 害之犯意，邀約乙○○夥眾同往，乙○○獲悉上情後，即要 求陳文松至三峽鎮「廿一世紀撞球場」取來撞球桿三支，分 由乙○○、陳文松、劉伯釧各持一支；同時以電話通知龔文 和前來助陣，龔文和乃請被告戊○○駕駛其女友袁嘉琪所有 車牌號碼ＸＯ－五一九０號自用小客車搭載潘兆安、被告甲 ○○及不知情之袁嘉琪同往，而共同基於前開傷害之犯意聯 絡；丙○○、丁○○帶領乙○○、陳文松、劉伯釧首先抵達 「俠客ＰＵＢ」酒店前，適遇盧成香、辛○○、庚○○、潘 國龍、李明雄、吳永慶等人，雙方一言不合，各持撞球桿、 木棍等物互毆，未久，龔文和、潘兆安、戊○○、甲○○趕 至，立加入圍毆行列，盧成香等人不敵，分散逃跑，丙○○ 等人則自後追趕不捨，旋追至三峽鎮○○街一一七號正後方 之河堤上方，應能預見如繼續窮追猛打，有使盧成香等人跌 落河堤發生危險之可能性，詎丙○○等人猶不停手，仍持撞 球桿繼續毆擊盧成香，以致盧成香摔落河堤下方，頭部著地 ，造成顱骨骨折、顱內出血死亡（丙○○、丁○○、乙○○ 、劉伯釧、陳文松、龔文和、潘兆安部分均經原審認定僅涉 普通傷害罪而諭知不受理判決確定），因認被告涉犯刑法第 二百七十七條第二項之傷害致死罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回告訴。 又對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯，法院
均應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項 、第二百三十九條前段、第三百零三條第三款分別定有明文 。又檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告 訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即 應諭知不受理之判決，最高法院四十七年度臺非字第四十一 號著有判例。
三、公訴人認被告二人涉前開罪嫌，無非係以被告二人於警詢中 坦承同往助勢、打架，及證人辛○○、李明雄、吳永慶、潘 國龍、庚○○之證詞、現場照片、現場草圖與勘驗筆錄為其 主要論據。訊據被告二人固坦承有與同案被告龔文和、潘兆 安一同駕駛ＸＯ－五一九０號自用小客車到達現場，惟辯稱 伊等不知為何要到廿一世紀撞球場，不知道要打架，且其等 到達現場時已經差不多打完了，並未追打被害人盧成香，而 且還遭與被害人盧成香一起之人追打等語。
四、經查：
㈠證據能力部分：
⑴按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文，其所謂 「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」 ），係指其陳述係在特可信為真實之情況下所為者而言， 係屬傳聞証據例外取得証據能力之特別要件，經查，証人 陳文松於警訊時已自承「其與乙○○、劉伯釧各持一支撞 球，其他龔文和、潘兆安、甲○○、戊○○，另二名三十 幾歲男子，我未看清楚他們持何兇器共同圍毆並追打（盧 陳香、辛○○、庚○○、潘國龍、李明雄、吳永慶等人） 」、「我們到達時他們六人就已在現場，我只知道他們有 駕駛乙部黑色自小客車喜美廠（車號不詳）是甲○○所駕 駛」（見偵卷第十八頁反面、第十九頁），且於偵查中復 自承「一堆人追去，我看不清楚，不過對方分三路跑，一 路跑拱橋，另二路各從左右堤防跑，我們分二路追」（見 偵卷第一一七頁），於原審審理中復與被害人盧成香之家 屬達成和解，並經被害人盧成香之家屬撤回告訴在案，此 有刑事撤回狀、和解書影本一份附於原審卷可參，是證人 陳文松就其不利己之事項於警訊時坦白承認，復有事後和 解之行為，顯見證人陳文松於警訊中所言並無任何隱瞞， 且被告二人復係隨同同案被告龔文和前來協助，同案被告 乙○○等人，自與證人陳文松，應無任何仇隙，於斯情況 下，証人陳文松於警訊中當無刻意攀誣之情，而具有可信
之特別情況，況証人陳文松於原審審理中及本院前審作證 時亦未就該警訊時有何非任意性之抗辯，是在其警訊任意 性受保障下，証人陳文松於警訊中之供述，復為証明犯罪 事實存否所必要，自得為証據，被告甲○○之辯護人對證 人陳文松於警訊中之陳述之證據能力，有所爭執，為無理 由，合先敘明。
⑵同案被告乙○○、丁○○於警詢、偵查中及本院前審前歷 審之陳述，雖係審判外之陳述或未以證人之身分具結後經 被告交互詰問，惟本院於九十七年一月十八日審理時已令 以證人之身分具結就其等各自於警訊、偵查中及本院前審 前歷審之陳述之內容擔保其真正，並由被告甲○○、戊○ ○進行交互詰問，辨明其真實性，是該等同案被告於警訊 、偵查中及本院前審前歷審之陳述，已轉換為本院審理中 證人之陳述，自有證據能力，被告甲○○之辯護人爭執共 犯被告乙○○警訊筆錄無證據能力，尚無可採。 ⑶又按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律 有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則 」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力， 但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至 第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，此則據同法第一百五十九條之五規定甚明。經查 ，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述 ，皆屬傳聞證據，惟被告及其辯護人以及公訴檢察官雖知 上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日 中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦 未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事 訴訟法第一百五十九條之五之規定，認前揭證據資料均例 外有證據能力。
⑷按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄 影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所 載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書 情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一
百條之一第一項、第二項定有明文。經查：被告甲○○於 警訊所制作之筆錄記載：「我們五人駕車到達俠客pub 時 ，在pub 門口看到乙○○與劉伯釧、陳文松等三人，乙○ ○到我們到達後就與死者盧成香他們同夥，談話沒幾句話 （談話內容不清楚），就打起來，除戊○○女友沒有下車 外，其餘我們四人都下車與死者六人開始大打出手」、「 我們七人與死者盧成香他們六人打成一團，我到底與何人 打已不清楚，我清楚知道死者盧成香與我們打到一半忽然 往舊橋方向跑去，我發現有人落單就追趕過去，我們同黨 戊○○見我追趕死者，他亦從後協助追趕。」，惟經本院 於九十六年十二月五日下午勘驗被告甲○○八十九年十二 月二十日在三峽分局刑事組接受詢問時之錄音，發現錄音 帶與警詢筆錄之記載，並不完全相符，警詢筆錄記載顯然 經過重新整理過的記載，但錄音內容員警的口氣平緩，未 見有施強暴、脅迫的情形，被告於本院勘驗當時亦表示員 警並未對其施強暴、脅迫，惟未聽聞被告甲○○有為「我 清楚死者盧成香與我們打到一半，忽然往舊橋方向跑去， 我發現有人落單，就追趕過去」、「我們同黨戊○○見我 追趕死者盧成香，他亦從後協助追趕」之錄音陳述，但見 被告甲○○於錄音中陳稱「（警：你們就五個人打死者一 個對不對？）這個女的沒有啦。我知道我們四個有啦」； 「（警：你們四個有打死者？）嗯！」、「（警：然後？ ）後來他就跑，我們又去追，追到橋那邊的時候，他就跳 下去，跳下去他就在那邊不動，我們看到就趕快閃，閃到 後來他的朋友有三個拿棍子衝出來追啊」、「（警：盧成 香為什麼會跑？）我們在那邊打，打一打他就跑。」、「 （警：你跟盧成香打？）沒有，我們一群人，一群人打在 一起，他就跑，我們就追。」、「（警：你們看到盧成香 跑掉，你們就追？）對啊。」，有本院九十六年十二月五 日準備程序筆錄一份在卷可參，是有關被告甲○○前開警 詢筆錄之內容與錄音不符之部分，不得作為證據，惟被告 甲○○前開警詢錄音並非出於職司偵查職務之司法警察人 員之強暴、脅迫，其於警詢時所言，並非全然不具證據能 力，就警詢筆錄記載與錄音內容不符之部分，應以本院九 十六年十二月五日準備程序時所為之勘驗內容代之，附此 說明。
㈡本案雙方鬥毆乃源於同案被告丙○○、丁○○於上開時間至 臺北縣三峽鎮○○街一二一號地下一樓之「俠客ＰＵＢ」內 飲酒時，見鄰桌酒客即被害人盧成香等人大聲喧囂而心生不 滿，乃前往同案被告乙○○工作之臺北縣三峽鎮○○路五九
號地下一樓之「廿一世紀撞球場」找尋被告乙○○謀議，並 糾集同案被告乙○○、劉伯釧、陳文松等人前來教訓盧成香 等人之事實，業據同案被告丙○○於警詢中坦承：「我和丁 ○○在俠客ＰＵＢ店內喝酒時，鄰桌有一桌山地人大聲叫囂 ，我和丁○○覺得很不高興，所以我去找乙○○，我和丁○ ○兩人請乙○○幫忙出氣。然後約三時許，我和丁○○就帶 乙○○前往俠客ＰＵＢ店外面，一到該處乙○○和其朋友在 店外面看見對方山地人就開始打起來」（見八十九年度偵字 第二三一八一號卷第十二頁），並於原審調查中供稱：「我 與丁○○在俠客ＰＵＢ喝酒，‥‥丁○○跟我說他跟隔壁桌 發生口角，‥‥回老家之後，我就與丁○○繼續喝酒，喝到 凌晨三點，丁○○說要去找那些人，並叫我載他去找乙○○ ，‥‥就跟乙○○講丁○○在俠客ＰＵＢ發生口角的事，然 後我、丁○○、乙○○、陳文松、劉伯釧五個就要去俠客Ｐ ＵＢ‥‥，我們到俠客ＰＵＢ一樓，丁○○跟對方講不曉得 講什麼，講沒多久就打起來」等語甚明（見原審卷一第五九 頁反面、第六十頁），並據同案被告乙○○於偵查中供陳： 「丁○○與丙○○一起去找我的，丁○○與丙○○均說與人 吵架，要我過去看看，我本不預（備）過去，但丙○○與丁 ○○向我說因喝酒與鄰桌原住民酒客發生口角，要我一定要 過去看看」、「要我過去與他們打架，所以我叫陳文松去撞 球場拿撞球桿」（見偵查卷第一三八、一二０頁），及於原 審調查中供述：「‥‥我就下到一樓去，走到一樓時我看到 丁○○跟丙○○二人，不知道是丁○○還是丙○○跟我說他 們在三峽鎮○○街一一九號地下室俠客ＰＵＢ跟一群原住民 發生口角，叫我找幾個人過去跟對方講，說對方有五、六個 人，去可能會打起來，我就叫跟我一起去唱歌的陳文松到地 下室廿一世紀撞球場拿幾支撞球桿，我在一樓跟丁○○、丙 ○○講話時，陳文松也有在旁邊聽我們談話，‥‥之前我跟 陳文松開始走就打電話給龔文和，‥‥我跟龔文和說有事叫 他趕快過來到廿一世紀撞球場」等語（見原審卷一第五二頁 反面），以及同案被告陳文松於偵查中自承：被告丙○○、 丁○○一同至「廿一世紀撞球場」尋找被告乙○○，被告丙 ○○並表示與「俠客ＰＵＢ」之客人發生口角，要求找人過 去修理他們等語（見偵卷第一二二頁反面）無訛。此部分事 實自堪認定。
㈢再者，同案被告丙○○、丁○○、乙○○、劉伯釧、陳文松 五人前往「俠客ＰＵＢ」途中，同案被告乙○○復以電話邀 約被告龔文和前往「俠客ＰＵＢ」教訓盧成香等人，同案被 告龔文和即告知同案被告潘兆安及被告甲○○、戊○○上開
情事，被告戊○○即駕駛其女友袁嘉琪所有車牌號碼ＸＯ－ 五一九○號之自用小客車搭載袁嘉琪及被告龔文和、潘兆安 、甲○○前往右開「俠客ＰＵＢ」等情，並據被告甲○○於 警訊中供述稱：「（警：至三點多「龔蛋」接到，就說志昌 在跟人吵架，叫你們趕快過去，連同女孩子共五個人對吧？ ）對」（見本院卷第九十三頁），於偵訊中亦再供述稱：當 時同案被告龔文和接獲乙通電話說廿一世紀撞球場有人吵架 ，同案被告龔文和即叫同案被告戊○○開車載伊四人過去， 至現場遇到乙○○，乙○○向我們說他在俠客ＰＵＢ與人吵 架，要我們過去看等語（見偵卷第一一八頁反面）；於臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官聲請原審法院羈押時並供述：同 案被告龔文和接獲乙通電話表示「廿一世紀撞球場」有人吵 架，伊五人即開車過去綦詳（詳原審八十九年度聲羈字第八 三八號刑事卷宗八十九年十二月二十一日訊問筆錄），互核 同案被告乙○○於警訊中陳稱：當時被告丙○○要求伊帶同 兄弟數人前往毆打盧成香等人，伊即找被告劉伯釧、陳文松 前往，被告陳文松並拿三支撞球桿前往，由被告丙○○帶路 ，被告丁○○亦一同前往，伊五人於前往「俠客ＰＵＢ」途 中，伊並以電話告知被告龔文和表示等一下可能會打架，請 被告龔文和帶人過來「俠客ＰＵＢ」等語悉相吻合（詳偵查 卷宗第七頁、第八頁），是被告甲○○、戊○○二人與同案 被告龔文和、潘兆安前往「俠客ＰＵＢ」之目的在於教訓、 傷害盧成香等人，自屬無疑，是被告甲○○、戊○○二人辯 稱不知前往上址之目的何在云云，應係避就之詞，不足採信 。至同案被告龔文和於警詢、偵查及原審調查中均稱：我在 凌晨快四點時接到乙○○電話，他叫我過去廿一世紀撞球場 ，他並沒有說什麼事，潘兆安、戊○○是要等我與甲○○下 班，因為我上班沒騎摩托車，我就請戊○○載我過去廿一世 紀撞球場，因為我們四個人不知道什麼事，就由戊○○開車 載我（們）三個過去看看（見偵查卷第一四六、一六０頁， 原審卷一第六一頁）。此雖與同案被告乙○○於原審所供「 我跟龔文和說有事叫他趕快過來到２１世紀撞球場，我沒跟 他說過來做什麼，也沒叫他帶人來」（見原審卷一第五二頁 反面）相符，但審之同案被告乙○○於警詢時即已陳稱：我 打電話給「龔蛋」（按即龔文和）說等一下可能會打架，請 他帶人過來俠客ＰＵＢ（見偵卷第八頁正面），且被告甲○ ○於警詢時亦稱：「（警：至三點多「龔蛋」接到，就說志 昌在跟人吵架，叫你們趕快過去，連同女孩子共五個人對吧 ？）對」（見本院卷第九十三頁），是同案被告龔文和前稱 不知什麼事就由戊○○開車載伊等前往過去看看，顯與被告
甲○○及同案被告乙○○前述不相符合，是否實在顯有疑問 。復衡情同案被告戊○○係至同案被告龔文和及被告甲○○ 之工作處所等待渠等下班，顯見被告戊○○與同案被告龔文 和、被告甲○○等人，本應約有一定的行程目的，今因同案 被告龔文和接獲一通電話而改前往廿一世紀撞球場，同案被 告龔文和豈有未詢明原因，即邀同被告戊○○、甲○○一同 前往之理，是同案被告龔文和稱伊不知何故前往廿一世紀撞 球場等語，顯違乎常情，應係事後飾卸之詞，不足採信。另 同案被告乙○○於偵查及原審調查中改稱未告知被告龔文和 究發生何事云云，均係避就或迴護之詞，均不足採信，自難 為被告甲○○、戊○○二人有利之認定。
㈣又被告戊○○、甲○○與同案被告龔文和、潘兆安到達臺北 縣三峽鎮○○街一二一號一樓前，同案被告龔文和、潘兆安 先行下車，被告甲○○、戊○○將車停妥後亦隨即下車，其 四人見同案被告丙○○、丁○○、乙○○、劉伯釧、陳文松 五人正與盧成香、辛○○、庚○○、潘國龍、李明雄、吳永 慶等六人相互毆打，亦加入毆打盧成香等人之行列，致盧成 香受傷等情，復據同案被告龔文和、潘兆安於警訊中陳稱： 行經「俠客ＰＵＢ」前見被告乙○○、劉伯釧遭盧成香等人 圍毆，伊四人即下車參與鬥毆等語甚明（詳偵查卷宗第一四 六頁、第一四九頁），核與證人袁嘉琪於警訊中證述：伊五 人到達「俠客ＰＵＢ」前見一群人在打架，被告龔文和、潘 兆安、甲○○、戊○○四人即下車加入鬥毆等語及證人辛○ ○、庚○○於警偵訊及原審調查中證稱：當時伊與盧成香等 六人在一樓前等候潘秀珍、李新慧下班，突然十餘人持汽車 拐杖鎖、木棍（應係指撞球桿）圍毆伊與盧成香等六人等語 相符（詳偵查卷宗第一五六頁反面、第二九頁至第三○頁之 間、第三○頁反面、第一九七頁、原審九十年二月二十日訊 問筆錄）。又同案被告丙○○除於警詢時稱其與丁○○等人 一到達俠客ＰＵＢ外面看到盧成香等人時就打起來了等語外 ，並於原審訊問其等從廿一世紀撞球場走到俠客ＰＵＢ之過 程時，供稱：「我跟丁○○上來，就跟乙○○講丁○○在俠 客ＰＵＢ發生口角的事，然後我、丁○○、乙○○、陳文松 、劉伯釧五個就要去俠客ＰＵＢ，陳文松先下來，劉伯釧後 下來，我們就一起去俠客ＰＵＢ，‥‥我是走最前面，而丁 ○○走在我後面，陳文松與乙○○走在一起，劉伯釧是走最 後，‥‥我們到俠客ＰＵＢ一樓，丁○○跟對方講，不曉得 講什麼，講沒多久就打起來」等語（見原審卷一第五九頁反 面、第六十頁）。另同案被告乙○○於原審調查中供稱：「 遇到他們（指盧成香等人）之後，就有人跟我們說就是他們
，我不曉得是丁○○還是丙○○講」；同案被告陳文松於警 訊中直指：「其與乙○○、劉伯釧各持一支撞球，其他龔文 和、潘兆安、甲○○、戊○○，另二名三十幾歲男子，我未 看清楚他們持何兇器共同圍毆並追打（盧陳香、辛○○、庚 ○○、潘國龍、李明雄、吳永慶等人）」、「我們到達時他 們六人就已在現場，我只知道他們有駕駛乙部黑色自小客車 喜美廠（車號不詳）是甲○○所駕駛」（見偵卷第十八頁反 面、第十九頁），且於原審調查中更明確指出：「我們過去 到俠客店門口，在一樓有六個原住民，我就站旁邊，丙○○ 說就是他們，‥‥我只聽到丙○○說就是他們之後，我們這 邊的人就跟對方互毆」等語（見原審卷一第五三、五五頁） ，復核與被告甲○○於警訊中自承：我們先到達ＰＵＢ，我 們就先到那邊去，我們就先下去那邊看，有一群人上來，我 們就下去看，沒有人，我們又上來。那時候其中有（人）， 好像在跟死者他們講，就開始打起來了。一上來就問他們什 麼事情，就打起來了，打起來後來我們就打那個死者等語（ 本院卷第九十二頁反面、第九十三頁）大致相符。亦即，被 告二人與同案被告龔文和等人乘車到達現場後，適見同案被 告丙○○、丁○○、乙○○、陳文松、劉伯釧等人因丙○○ 一句「就是他們」，而與盧成香等人發生衝突，被告二人與 同案被告龔文和、潘兆安等乃加入追逐鬥毆之行例，應甚明 確。至證人袁嘉琪於原審調查中雖證述：被告龔文和、潘兆 安、甲○○、戊○○到達便利商店前，未見任何人，被告龔 文和、潘兆安先下車，被告甲○○、戊○○亦隨之下車，其 四人即往右邊跑去，過一會兒，被告甲○○、戊○○被追回 來，即先駕車離開，伊不知當時發生何事云云（詳原審九十 年八月七日訊問筆錄），惟此核與被告戊○○供述：因前方 有人在打架，同案被告龔文和、潘兆安遂先行下車等語不符 （詳原審九十年二月二十日訊問筆錄），是其此部分之證詞 顯係迴護其男友即被告戊○○之詞，不足採信。另證人李明 雄、吳永慶於警訊及原審調查中證述：被告等人僅毆打盧成 香等語（詳偵查卷宗第三三頁、第三四頁反面、原審九十年 二月二十日訊問筆錄），亦核與上開事實不符，亦不足採信 。
㈤至同案被告乙○○於警詢、偵查、原審調查中以及本院審理 中證稱：「龔蛋」是否有帶人前往ＰＵＢ及參與打架，我不 清楚，當時場面很混亂，我不記得「龔蛋」他們有無參與鬥 打；又稱、我有打電話給龔文和他們，我們幾人到了之後還 沒有看到龔文和等人，我不知道龔文和是何時到達，在打架 過程中，我都沒有看到他；在俠客ＰＵＢ前面就已經開始打
了，被告二人什麼時候到，我不曉得等語（見偵查卷第八、 二００頁，原審卷一第五三頁反面、本院九十七年一月十八 日審理筆錄）。及同案被告劉伯釧分別於警詢及原審中稱： 「（問：圍毆現場除了你與乙○○及陳文松三人及吵架三、 四人以外，是否還有其他人參與？）我只知道上述之人而已 ，其餘我沒看見還有誰」、「我不清楚（龔文和何時過來） ，我只知道龔文和跟另外一個人把我帶回去廿一世紀撞球場 」（見偵查局第十七頁反面，原審卷一第五八頁）。與同案 被告陳文松於原審中供述：「我不清楚（龔文和何時加入） ，因為我跟丁○○、丙○○、乙○○、劉伯釧去俠客ＰＵＢ 時，沒看到龔文和，後來我們打起來我就跑了，我也沒有看 到龔文和」等語（見原審卷一第五六頁），固無不符，然如 前述同案被告陳文松及被告甲○○二人於警訊中所陳，係被 告甲○○、戊○○、龔文和、潘兆安等人開車先到，期間被 告甲○○等人並先下至位於地下室之俠客ＰＵＢ尋找同案被 告乙○○等人，途中已見一群人上來，後折返一樓，即見同 案被告乙○○等人與被害人盧成香等人一言不和發生衝突， 是依此時序觀之，同案被告乙○○、劉伯釧與被害人盧成香 等人發生衝突前，未見到被告二人及同案被告龔文和乃事理 之常，且同案被告龔文和及被告甲○○、戊○○二人係同案 被告乙○○、劉伯釧等人與被害人盧成香等人發生衝突後始 中途加入，是同案被告乙○○、劉伯釧等人未能及時發現被 告甲○○、戊○○以及同案被告龔文和何時加入追逐、鬥毆 ，事所恆有，渠等為前述之證言，乃渠等個人片段所見，尚 無從為被告甲○○、戊○○二人未參與毆打被害人盧成香之 有利認定。
㈥末參諸，與被害人盧成香同行之友人即證人潘國龍於原審指 出：「他們衝下俠客ＰＵＢ又衝上來說就是我們，後就衝過 來打我們，我認不出對方誰打我們這邊的，我只知道是陳文 松打我的」（見原審卷一第一七七頁），亦與被告甲○○於 警訊所自承，其先下樓未見到人再上來，即看到同案被告乙 ○○、劉伯釧等人與被害人盧成香等在講話就開始打起來之 事實發生之順序經過相符，另同案被告陳文松於警訊中亦陳 稱：「其與乙○○、劉伯釧各持一支撞球，其他龔文和、潘 兆安、甲○○、戊○○，另二名三十幾歲男子，我未看清楚 他們持何兇器共同圍毆並追打（盧陳香、辛○○、潘慶、潘 國龍、李明雄、吳永慶等人）」、「我們到達時他們六人（ 指甲○○、戊○○、龔文和、潘兆安等人）就已在現場，我 只知道他們有駕駛乙部黑色自小客車喜美廠（車號不詳）是 甲○○所駕駛」（見偵卷第十八頁反面、第十九頁），益證
被告甲○○於警訊時之自白，應與事實相符，堪採為本件認 定事實之證據。
㈦又證人潘國龍於原審證稱：「……看到十幾人從『7-11 』 衝出來，他們衝下『俠客ＰＵＢ』又衝上來說就是我們，後 就衝過來打我們……」等語；證人庚○○亦證稱：「……後 來有一群人從『7-11』衝過來再先衝下去ＰＵＢ再衝上來， 約有六、七人，我就跑了……我知道有人拿拐杖鎖打……」 、「一群人從編號二『7-11』過來，衝到地下室……」等語 （見原審卷第一宗第一七七頁、第一七八頁至第一七九頁、 第二二四頁）。被告甲○○、戊○○二人於本院前審及本院 現場勘驗時均稱：「（你們車子當時停放在那一家『7-11』 便利超商的前面？）編號一的『7-11』便利超商前面」等語 ，但參諸證人袁嘉琪即被告戊○○之女友於警詢中所證：「 我們到達台北縣三峽鎮○○街一一九號前就已看見一群人在 打架，於是他們四人就下車加入鬥毆」（見偵查卷第一五七 頁）等語。而依原審勘驗時所繪之現場圖（原審卷㈠第二○ 八頁之現場圖）所載編號二的『7-11』係在台北縣三峽鎮○ ○街一一九號地下室俠客ＰＵＢ的斜前方，而編號一所指之 『7-11』則尚需橫越三峽鎮○○路離俠客ＰＵＢ尚有一段距 離，再參諸被告甲○○於警訊自陳：我們就開車過去，說去 俠客那邊，我們開車也比他們先到現場等語（本院卷第九十 三頁）以觀，被告戊○○、甲○○二人豈可能捨近求遠，將 汽車停於離俠客ＰＵＢ較遠之編號一之『7-11』（本院勘驗 該址離文化路與民生街交岔路口尚有二十四公尺，見本院卷 第七十一頁），再下車前往協助同案被告乙○○等人，是被 告甲○○、戊○○二人辯稱汽車係停於原審所繪現場圖編號 一所示之『7-11』超商前之語，應係為營造其等到達現場時 被害人盧成香已逃離現場之現象，其避就之情甚明，自難採 信。是以證人潘國龍、庚○○上開證詞，再參酌同案被告陳 文松及被告甲○○於警訊之陳述，互為補強佐證，足認被告 二人有參與『俠客ＰＵＢ』酒店前之鬥毆行為。 ㈧按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分 擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。 而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立；共同正犯，本係互相利用，以達共同目的， 並非每一階段行為，各共同正犯均須參與；共同正犯，仍係 在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用 他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯者間，非僅
就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於 其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責；共同正犯之意思 聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯 絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要 （最高法院九十四年度台上字第五四號、七十二年度台上字 第一九七八號、七十一年度台上字第九一六號、七十年度台 上字第七０四九號判決意旨參照），經查，被害人盧成香死 亡之原因係因高處墜落顱骨骨折及第一頸椎脫臼神經性休克 死亡，而其外傷分別有擦傷－左眼眶（二×一公分），鼻梁 （二公分），右面頰有三×二公分兩處併刮傷，右鎖骨（一 ‧五×一‧０公分），右側鼠蹊部有妊娠紋式刮傷及兩側膝 蓋，鈍器傷－右側背部（六×一‧二公分），有法務部法醫 研究所鑑定書（89）法醫所醫鑑字第一五九六號在卷可稽（ 見原審卷一－一第十八、二一頁）。從上述外傷傷勢觀之， 被害人盧成香之外傷除了可能是在墜落過程中所造成之擦傷 外，其餘傷應是遭器物毆打造成之鈍器傷、擦傷，固無徒手 毆打可能造成之淤傷、挫傷，而同案被告乙○○在與丁○○ 等人前往俠客ＰＵＢ之前已經交代陳文松到廿一世紀撞球場 拿撞球桿之事實，業據同案被告乙○○供明在卷，且與同案 被告陳文松於偵查及原審中陳稱：乙○○先叫我到廿一世紀 撞球場拿三支撞球桿，拿上來之後我一支交給乙○○、一支 交給劉伯釧，一支我自己拿等語（見偵查卷第一一七頁，原 審卷一第五五頁）及劉伯釧於原審坦承在前往俠客ＰＵＢ途 中，陳文松分別各拿了一支撞球桿給伊及乙○○，而陳文松 自己也有拿一支等情相符。是係依被害人盧成香所受之前述 鈍器傷痕以觀，應係同案被告乙○○、劉伯釧、陳文松等人 所為殆屬無疑，然如前述，被告二人係為教訓被害人盧成香 等人而到達現場，且被告甲○○於警訊中自承有參與毆打被 害人盧成香及與被告戊○○等一同追趕被害人盧成香並追趕 被害人盧成香二十公尺左右等語（見本院卷第九十三頁反面 、九十四頁反面），揆諸前開說明，共同正犯之成立不必然 所有共犯均應為構成要件之各階段行為，只需共同正犯間有 相互利用他人之行為，以遂行犯罪之目的即可，是被告二人 事前即有預見將與人鬥毆之認識，於見鬥毆之事發生，隨即 參與毆打及追逐被害人盧成香等人之行為，顯與同案被告乙 ○○、劉伯釧、陳文松以及龔文和、潘兆安、丙○○、丁○ ○等人有普通傷害之犯意連絡，甚為明確。至被告甲○○、 戊○○是否確傷害到被害人盧成香，實無礙於傷害之共同正 犯之成立。
㈨惟被告二人是否應負本件傷害致死之加重結果，尚應審究被
害人盧成香之死亡結果是否與被告二人與其他同案被告乙○ ○等人之傷害行為有相當之因果關係為斷，經查： ⑴被害人盧成香死亡之原因係因高處墜落顱骨骨折及第一頸 椎脫臼神經性休克死亡，而其外傷分別有擦傷－左眼眶（ 二×一公分），鼻梁（二公分），右面頰有三×二公分兩 處併刮傷，右鎖骨（一‧五×一‧０公分），右側鼠蹊部 有妊娠紋式刮傷及兩側膝蓋，鈍器傷－右側背部（六×一 ‧二公分），有前法務部法醫研究所（89）法醫所醫鑑字 第一五九六號鑑定書在卷可稽（見原審卷一－一第十八、 二一頁），是被害人盧成香所受有左眼眶二×一公分擦傷 、鼻樑二公分擦傷、右面頰有三×二公分兩處擦傷併刮傷 、右鎖骨五×○‧一公分擦傷、右側鼠蹊部有妊娠紋式刮 傷及兩側膝蓋擦傷之傷害以及右側背部亦受有六×一‧二 公分之鈍器傷，顯不足以生死亡之結果，甚為明確。 ⑵又如前述被害人盧成香死亡之結果，乃肇因自高處墜落顱 骨骨折及第一頸椎脫臼神經性休克死亡，而此死亡之結果 是否為被告二人在客觀上可預見，殊值再行探究，茲查被 害人盧香墜落之地點為台北縣三峽鎮○○路三峽舊橋左側 之堤防，而該堤防之寬度約達九點三至十點八公尺間，可 容一輛汽車橫停外尚有多餘空間供車輛行駛，並非險峻之 處所，此有本院勘驗筆錄各一份及現場照片在卷可參，衡 情往該三峽舊橋及兩側堤防奔跑逃逸，於常情實無任何危 險性可言，且觀諸本件事情之發生乃源於同案被告丁○○ 與丙○○二人與被害人盧成香等人之糾紛，而被告甲○○ 、戊○○二人復與被害人盧成香並不相識，主觀上無殺害 盧成香之動機或犯意，而在追趕被害人盧成香時，依被告 甲○○所自承追趕距離雖約達二十公尺，然在被害人盧成 香自文化路左轉跑入寬約十公尺左右之堤防上方時，被告 二人在客觀上實無預見被害人盧成香竟會發生意外，而在 寬達十公尺左右（可橫停汽車一部，並尚可供汽車進出） 之堤防上墜地、消失，此外復查其他積極之證據證明盧成 香係因被告二人緊追不捨致不慎自堤防上方墜地或被迫自 堤防上方跳下河床（高約四點零五公尺，見偵卷第五三頁 現場圖），而認被告二人之追趕與被害人盧成香之墜地死 亡間有相當之因果關係。況依證人辛○○所述，被害人盧 成香更是第一次至三峽玩（見原審卷一第一七三頁），對 當地地形應非熟悉，此復非客觀上被告甲○○、戊○○所 能預見之事實；而案發現場之堤防邊緣僅有高約六十公分 之矮牆（見偵卷第五十三頁現場圖及相驗卷第十三頁照片 ），且時值夜間又無照明燈光，再參諸被害人盧成香生前
有重度飲酒情形（見原審卷二第二一頁法醫研究所鑑定報 告），可知盧成香墜地之可能情形顯有多端，並無積極證 明被害人盧成香係於遭被告追趕中不慎或被迫墜地。至於 同案被告潘兆安及被告甲○○雖均曾於警詢中稱：案發後 曾一起回到舊橋上察看盧成香是否有被人發現救治等語（ 見偵查卷第一四九頁反面、第二二頁反面），惟此僅足以 佐證被告甲○○確有親見被害人盧成香跌落堤防下之事實 ，足認其於警訊之自白尚非虛偽，惟尚無以證明被害人盧 成香跌落堤防為被告甲○○、戊○○等人在客觀上所能預 見，而應負傷害致死之罪責。
五、綜此，被告二人應無殺人之動機及犯意，且對被害人盧成香 死亡之結果，在客觀上亦無預見之可能，公訴人認被告二人 對被害人盧成香所為係犯刑法第二百七十七條第二項前段之 罪，尚有未洽，惟被告二人確有與同案被告丙○○、丁○○ 、乙○○、劉伯釧、陳文松、龔文和、潘兆安共同毆打被害 人盧成香致其成傷之事實，業如前述，核被告甲○○、戊○ ○二人所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。 且其二人與同案被告丙○○、丁○○、乙○○、劉伯釧、陳 文松、龔文和、潘兆安七人就上開犯行有犯意之聯絡、行為 之分擔，皆為共同正犯。然共犯被告丙○○、丁○○、乙○