臺灣高等法院刑事判決 96年度上更(一)字第820號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張伯時律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院95年度訴字第1489號，中華民國95年11月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第13400號）
，提起上訴，本院判決後，經最高法院發回審理，本院更為判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）、土造子彈壹顆均沒收。
事 實
一、緣臺北市政府警察局刑事警察大隊資訊室調查員丙○○於執 行網路巡邏勤務時，自不詳姓名網友處得悉甲○○有涉及網 路幫派組織、販賣槍枝嫌疑，遂於民國（下同）95年3月3日 以「bei_n」為暱稱，登入雅虎奇摩網站即時通系統，與位 在臺北縣蘆洲市○○街289號住處內，以家中電腦設備，利 用不知情之父親周盈烈所申辦中華電信股份有限公司ADSL寬 頻服務連結上網，再以其本人名義向雅虎國際資訊股份有限 公司所註冊申請之wowo0621@yahoo.com. tw電子郵件帳號， 以「襪三少*~極道戰尊會」為暱稱，登入同系統之甲○○對 話，表示要購買防身用具，經甲○○建議丙○○買槍枝防身 後，丙○○亦不為反對之表示，甲○○因此為能出售丙○○ 槍枝牟利，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子 彈均屬違禁物，非經主管機關許可，均不得持有、販賣，竟 仍基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈之 犯意，未經許可，於95年5月初某日，在臺北縣三重市○○ 街附近某處，以新臺幣（下同）2萬元之代價，先向不詳姓 名年籍之成年人（起訴書誤為乙○○）購買可發射子彈，具 有殺傷力之由仿ＦＮ廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝 土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管 制編號為0000000000號）及具有殺傷力之由土造金屬彈殼加 裝直徑約八點零MM金屬彈頭而成之土造子彈2顆後，旋自同 年月4日起至6月1日止，在其位在臺北縣蘆洲市○○街289 號住處內，先後上開設備、電子郵件帳號、暱稱，與丙○○
（起訴書誤載為不特定網友）對話，主動表示欲以6萬元之 代價，販賣上開改造槍枝及土造子彈予丙○○，嗣經丙○○ 假意承諾並與甲○○談妥交易時間、地點及金額等交易條件 後，甲○○依約於同年6月7日晚上6時許，在臺北市○○區 ○○路56號建國中學校門口前，欲與丙○○進行交易時，為 警當場查獲而未遂。並在上開車牌號碼2073-EU號自用小客 車內之牛皮紙袋內扣得前開具有殺傷力之改造手槍1支（含 彈匣1個）及具有殺傷力之土造子彈2顆（其中子彈1顆，業 於鑑定時經試射擊發，具有殺傷力，僅餘子彈1顆）、駕駛 座旁之扶手箱內扣得彈殼2顆。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審 理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論 終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。 至證人丙○○於本院審理時證稱：渠自不詳姓名網友處得知 被告有販賣槍枝情事，固係傳聞，惟證人僅係以上開線索向 被告展開偵查手段，並非以上開線索作為認定被告犯罪之證 據，是上開部分之證述亦有證據能力，辯護人辯稱證人上開 部分之證述無證據能力，尚有誤解。另扣案物品係合法扣押 所得之物，自有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不 諱，於本院審理時亦承認持有槍彈及販賣槍彈情事，復經證 人丙○○於偵查中到庭結證屬實，並有臺北市政府警察局刑 事警察大隊偵辦甲○○販賣改造槍械案網路即時通對話紀錄 2 份、現場採證照片四幀、電子郵件帳號wowo0621@yahoo. com.tw申請註冊資料查詢結果1份及個人基本資料查詢結果1
份在卷可憑，並有改造手槍1支及土造子彈2顆扣案可佐，而 上開扣案之改造手槍1枝及土造子彈2顆，經內政部警政署刑 事警察局以「性能檢驗法」及「試射法」鑑驗結果，送鑑手 槍1支（槍枝管制編號為0000000000號），認係由仿ＦＮ廠 1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成 之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力 ；送鑑子彈2顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑約八點零 ＭＭ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣1顆試射結果，可擊 發，認具殺傷力，此有該局95年7月31日刑鑑字第095008360 4號槍彈鑑定書1份在卷足憑，足認被告之自白與事實相符， 應堪採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
三、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆 」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計 教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。 前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權 之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方 式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以 引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而 萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕 偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越 偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力。則行為人如原無販 賣具殺傷力槍、彈之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始 起意販賣，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣具殺傷力 之槍彈罪（參見本件最高法院發回意旨㈡）。查： ㈠證人丙○○於本院審理時證稱：「95年3月左右我們是在調 查有關不良幫派組織（就是指年輕的幫派份子，經常會在網 路上組成網路上的團體）的案件，取得情資得知雅虎的帳號 wowo0621這位網路使用者，在網路上自稱是戰尊會的成員， 我懷疑他可能與幫派有關，所以於95年3 月左右與之在網路 上攀談。」、「因為他所自稱的戰尊會，有在我們警方那裡 列管，但是並不是很正式的名稱，我是透過攀談的過程中， 他後來也有談到有關他們幫派的事情，剛開始我是要確認他 有沒有違法的物品，所以一開始沒有談，後來才講到幫派的 問題，他在網路上所留的名稱，都和戰尊會的頭銜相關。」 、「我與被告第一次聯繫之前，有一位網友曾經跟我說這個 帳號（wowo0621）有從事討債，而且該帳號向那位網友自稱
，他那邊有改造手槍可以出清（即可以賣給別人），可以提 供給跟他聯繫的那個網友，我們為了確認這個情資，在第一 次和他攀談的時候，才會跟他談說有沒有防身的東西；但是 槍的部分是他自己說的，詳如偵卷內所附通話內容。」等語 （參見本院97年1月30日審判筆錄第3-5頁）。 ㈡再參以：
⒈丙○○（網路䁥稱bei_n）與被告95年95年3月3日之網路對 話如下（參見偵查卷第58頁）：
丙○○：我被人欺負需要東西防身。
被 告：你是誰介紹。
丙○○：一個住在桃園的朋友（網友）。
被 告：你要買槍。
丙○○：還是有他防身的工具，因為其實槍蠻危險的。 被 告：那你想買啥。
丙○○：不過最有用好像還是槍唷，因為其實我不是很懂。 被 告：那你準備在多少錢買東西？
丙○○：我只有大概九萬多的閒錢。
被 告：我再幫你想想你能買啥東西。
丙○○：我不急。
被 告：阿你預計花多少錢買防身用具？
丙○○：大概就是這些錢。
被 告：那你乾脆買一支改的手槍不就好了。
⒉丙○○與被告95年95年5月4日之網路對話如下（參見偵查卷 第12頁）：
被 告：那隻我先花錢買了，假使我這邊週轉不靈，你可以 幫我把那隻買走麼？
丙○○：但是不能漲價唷。
被 告：我六萬買來，就六萬賣你。
㈢依證人所證與上開網路對話內容可知：證人與被告首次對話 時，僅表示需要防身工具，係被告主動建議證人購買槍枝， 嗣亦係被告主動向證人兜售槍枝，核與證人於本院審理時證 稱：「自95年5月初開始，被告就用即時通訊的方式詢問我 ，問我說他那邊有一把槍枝，由於他週轉不靈，問我是不是 可以把它買走，在九十五年五月初到九十五年六月他多次向 我詢問，是否可以把那把槍買走，我在那次回應他說：槍管 是有貫通的嗎？因為有貫通才可以客觀認定有違法，被告才 回答：怎麼可能槍管沒通？」等語（參見本院97年1月30日 審判筆錄第3頁）相符。顯見被告原就有販賣槍枝之意，因 證人設計引誘，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮 捕或偵辦。被告並非因證人之設計教唆，始萌生犯意，故本
件應屬刑事偵查技術之運用，而非陷害教唆。
四、按「被告所稱其自白犯行，且供出槍枝來源，應有槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用云云，然按槍砲 彈藥刀械管制條例第18條第4項係規定自白之情形，必須於 偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向， 因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免 其刑；遑論該條第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀 械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他 人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀 同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可 明，本件被告持有扣案改造手槍後，並未移轉予他人持有， 已不合前揭規定供述槍枝「去向」之情形，縱該上訴人曾自 白槍枝之「來源」等情，但本案既係警方循線查獲，復無「 因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之具體事證 ，原判決認其無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規 定之適用，即尚無不合。」最高法院著有96年度台上字第14 90號判決意旨可參。查被告固於警詢時供出槍彈係向「乙○ ○」購買云云。惟查：警察大隊於查獲被告後，依被告警詢 筆錄供述之相關資料追查，惟被告無法提供確切日期及時間 ，且被告供述乙○○持用之門號，經多次試撥均無法通話。 本大隊亦派員前往乙○○戶籍地查訪，經探訪多次，依當時 狀態無法查得乙○○是否有持有、販賣槍枝或其他不法情事 之積極事證，有台北市政府警察局刑事警察大隊96年12月19 日北市刑警大資字第09632435800號函在卷可稽，是被告是 否果向乙○○購買槍枝已非無疑。且本件被告係持有槍枝販 賣予證人丙○○時，當場為警扣得槍彈，已不合前揭規定供 述「去向」之情形，本案既係警方自行查獲，復無「因而查 獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之具體事證，被告 自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之適 用。
五、查扣案之具有殺傷力之改造手槍1支及土造子彈2顆分別屬槍 砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲、 彈藥，依據同條例第5條規定，均非經主管機關許可不得持 有、販賣。被告係與無購買真意之員警為販賣槍彈行為，核 其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可 ，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪、同條例第 12條第1項未經許可，販賣子彈未遂罪。被告為販賣槍彈， 而持有槍彈之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告以一販賣行為，同時販賣手槍及子彈，觸犯構成 要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀
械管制條例第8條第1項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍未遂罪處斷。公訴人認被告所為係犯販賣槍 彈既遂罪，尚有誤解。被告行為後，刑法業於94年2月2日修 正公布，自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適 用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最 有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。查 被告所犯上開罪名，法定刑中併科新臺幣罰金刑部分，被告 行為時之修正前刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上 」，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前 之規定較有利於被告，應依行為時之槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第1項之罪論處。再被告行為僅止於未遂，應依法減輕 其刑。
六、原審對被告論罪科刑固非無據，惟㈠被告係向不詳姓名之人 購買上開槍彈，原審誤為向乙○○購買，已有未洽。㈡被告 雖原有販賣槍枝之意，惟係因警察丙○○欲買槍始販入上開 槍彈販賣予丙○○，故其行為僅止於未遂，已如前述，原審 認被告犯罪行為已達於既遂，自有未洽。被告上訴指其本件 犯行係警察陷害教唆及其已供出前手，應有同條例第18條第 4項減輕其刑之適用，雖無理由，但原判決既有上開可議之 處，自應予撤銷改判。爰審酌槍砲屬於高度危險之物品，非 經主管機關許可不得擅自持有、販賣，以維社會大眾安全， 被告為貪圖私利，未經許可，販賣上開槍枝、子彈，嚴重破 壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產之安全，惟 所販賣之改造手槍、子彈，為數不多，且犯後坦承犯行，態 度良好，已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。按被 告行為後，關於易服勞役之折算標準，除刑法第42條有所修 正外，罰金罰鍰提高標準條例亦於95年5月17日經總統公布 修正，刪除第2條有關易科罰金及易服勞役折算標準之規定 ，並自95年7月1日起施行。刑法第42條第3項前段修正為「 易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但 勞役期間不得逾6個月」，惟依被告行為時之刑罰法律即修 正前刑法第42條第2項前段：「易服勞役以1元以上3元以下 折算1日。但勞役期間不得逾6個月」及修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2條關於「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項 易服勞役者，均就其原定數額提高為100倍折算1日；法律所 定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之 規定者，亦同。」等規定，易服勞役之折算標準最高為銀元 300元，最低為銀元100元，換算為新臺幣後，最高額為新臺 幣900元，最低額為新臺幣300元，比較修正前、後關於易服
勞役折算標準之刑罰法律，適用修正後之規定即修正後刑法 第42條第3項前段之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第 1項但書之規定，應適用最有利於被告之新法，即修正後刑 法第42條第3項前段處罰，爰併諭知易服勞役之折算標準。 辯護人雖辯稱被告係因一時思慮不周，貪圖小利，為圖轉賣 槍枝之差價，故誤蹈法網，於本案查獲之始即坦承犯行，明 確交代槍枝來源以供偵辦，犯後態度堪稱良好，所犯之罪乃 罪重情輕，縱論處最輕本刑仍屬過重，請依刑法第59條減輕 其刑度，且被告年紀尚輕，請斟酌諭知緩刑云云，惟依本案 被告犯行以觀，於客觀上並不足以引起社會一般大眾之同情 ，亦無情輕法重之情形，本件自無刑法第59條之適用，且被 告所犯亦與刑法第74條所定緩刑要件不合，辯護人前揭所辯 自不足採。
七、按法院科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或加重 ，減輕與免除等項，除法律別有規定外，均應本統一性或整 體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而 適用其他法律，最高法院70年度臺上字第3149號判決意旨即 採此見解。扣案之由仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手 槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為0000000000號）及土造 子彈1顆（土造子彈2顆，扣除於鑑定時經試射擊發1顆子彈 ，尚餘1顆子彈），如前所述，均為非經主管機關許可不得 持有、販賣之物，均屬違禁物，參酌上述修正前、後新舊法 之比較及說明，自均應依修正前刑法第38條第1項第1款之規 定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之土造子彈1顆（業於鑑定 時經試射擊發），因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中 ，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，與另扣案不具 有殺傷力之玩具金屬彈殼2顆，均非違禁物，爰均不另為沒 收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第2條第1項前段、第25條第2項、第55條、修正前刑法第33條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官曾忠已到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日 刑事第九庭審判長法 官 劉景星
法 官 吳啟民
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。