臺灣高等法院刑事判決 96年度上易字第2771號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 Ｆ○○
選任辯護人 姜 震律師
姜至軒律師
賴彌鼎律師
上列上訴人因恐嚇等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第
845號，中華民國96年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署95年度偵字第25149、21834號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣有真實姓名、年籍不詳，綽號「阿財」之成年男子從事竊 取賽鴿並向鴿主恐嚇取財之事。Ｆ○○於民國93年10月間因 失業致經濟困窘，因與友人閒談間得知「阿財」前開向鴿主 恐嚇取財之事，遂與「阿財」基於恐嚇取財之概括犯意聯絡 ，自民國94年8月9日至94年10月14日止，由「阿財」向附表 1編號1至20所示王炳燦等人恫稱：需匯錢贖回鴿子，不然就 將鴿子腳環剪掉，讓鴿子不能回來等語，以此加害財產之事 恐嚇附表1編號1至20所示王炳燦等人，使王炳燦等人心生畏 懼，遂分別依其指示將附表1編號1至20所示之金額匯入臺灣 郵政股份有限公司（原名中華郵政股份有限公司，以下簡稱 臺灣郵政）板橋站前郵局、局號0000000號、帳號0000000號 、戶名蔡翠芳帳戶後，再由Ｆ○○持「阿財」所有前開蔡翠 芳帳戶提款卡前去領取附表1編號1至20所示王炳燦等人匯入 之款項，所得由Ｆ○○與「阿財」朋分（詳如附表1編號1至 20所示）。
二、Ｆ○○食髓知味，遂思自行向鴿主恐嚇取財， 明知附表1編 號21至46所示之賽鴿均係「阿財」行竊所得之贓物，仍基於 故買贓物、同前恐嚇取財之概括犯意，於95年3月8日至同年 6月12日止，連續以每隻新臺幣（下同） 800至1,000元之代 價，向「阿財」購買前開賽鴿而取得賽鴿鴿主之資料，先後 於附表1編號21至46所示之時間，撥打電話向附表1編號21至 46所示ｃ○○等人恫稱：需匯款贖回鴿子，不然就將鴿子腳 環剪掉，讓鴿子不能回來等語；或恫稱：需匯款贖回鴿子， 不然要將鴿子殺死等語， 以此加害財產之事恐嚇附表1編號 21至46所示ｃ○○等人，使ｃ○○等人心生畏懼，遂依其指 示分別將附表1編號21至46所示之金額匯入Ｆ○○向「 阿財
」所購得之臺灣郵政中和泰和街郵局、局號0000000號、 帳 號0000000號、 戶名何宏美之郵局帳內及臺灣郵政板橋大觀 路郵局、局號0000000號、帳號0000000號、戶名孫保民之郵 局帳內，Ｆ○○再持其所有前開帳戶之提款卡自行或委託不 知情之成年女友陳佩霏（業經檢察官不起訴處分）領取附表 1編號21至46所示ｃ○○等人所匯入之款項（詳如附表1編號 21至46所示）。
三、Ｆ○○分別另行基於恐嚇取財之犯意， 先後以每隻800元至 1,000元之價格購買附表1編號47至70所示「阿財」竊盜所得 之賽鴿（故買贓物部分未經檢察官起訴），因而取得賽鴿資 料後，分別於附表1編號47至70所示之時間， 撥打電話向附 表1編號47至70所示Ｂ○○等人恫稱：需匯款贖回鴿子， 不 然就將鴿子腳環剪掉，讓鴿子不能回來等語，以此加害財產 之事恐嚇附表1編號47至70所示Ｂ○○等人， 使Ｂ○○等人 心生畏懼， 遂依其指示分別將附表1編號47至70所示之金額 ，匯入Ｆ○○向「阿財」所購得之上開何宏美之郵局帳內， 再由Ｆ○○持前開帳戶之提款卡 領取附表1編號47至70所示 Ｂ○○等人所匯入之款項（詳如附表1編號47至70所示）。四、嗣於95年10月19日上午10時10分許為警循線查獲，扣得Ｆ○ ○所有，供其恐嚇取財所用如附表4編號1至3之物， 及預備 供其恐嚇取財所用如附表4編號4至7所示之物。五、案經臺北縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告許燦輝並未抗辯 其於警詢、檢察官偵查中、原審審判時及本院審判時之自白 有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有不正詢問之情 ，應認其自白具有任意性，而有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人 於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、
第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查， 如附 表1編號1至70所示之證人即被害人王炳燦於警詢所為之陳述 雖屬審判外之陳述，然被告及辯護人於原審審判時陳明對前 開證人於警詢中陳述之證據能力不爭執，於本院審判時亦未 主張排除證人前開陳述之證據能力，且迄於本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院審酌前開證人於警詢中之證述應無 重大瑕疵且與事實相符，故依前開法條規定，應認證人前開 審判外之證述，自得為證據。附表1編號1、2、4所示之證人 即被害人王炳燦、宇○○、庚○○於檢察官偵查中所為之陳 述，雖屬審判外之陳述，惟被告及辯護人於原審準備程序中 至本院審判時均未主張證人前開證言有何顯不可信之情形， 且不爭執其證據能力，揆諸前開說明認有證據能力。三、附表1編號1至70所示之匯款單、客戶歷史交易清單、提款照 片、查獲照片，均與本案具有關聯性，且無證據證明係公務 員違法所取得者，自均得採為本案證據。
貳、實體方面：
一、有罪部分：
㈠認定事實之依據：
1.訊據被告對於上揭犯罪事實於警詢、檢察官偵查中、原審審 判中及本院審判時均坦承不諱， 核與附表一編號1、2、4所 示之證人即被害人王炳燦、宇○○、庚○○於警詢、檢察官 偵查中所為之陳述，及附表1所示其餘證人即被害人己○○ 於警訊中證述情節相符，並有附表所示被害人王炳燦等人之 匯款單、前開戶名為蔡翠芳、孫保民、何宏美之郵局帳戶交 易明細，及提款照片、查獲照片在卷可稽，復有附表4所示 之物扣案可佐，足佐被告自白與事實相符，足堪採信。被告 確有如事實欄所述收受贓物、恐嚇取財犯行，已堪認定。 2.被告係分別於95年3月8日、16日、17日、18日、28日及同年 6月25日，以電話恐嚇附表1編號21至46所示之被害人並要求 渠等匯款以贖回賽鴿等情，已如前述，被告係於不同時間實 施恐嚇犯行，且期間或相差近10日，或相差3月餘， 若被告 係於同一時間向「阿財」取得前開賽鴿，為求儘速取得鴿主 所匯金錢，且賽鴿照料不易，實無可能不立即要求鴿主匯款 ，故由被告恐嚇取財之時間前後有相當時間差距，可知被告 應係分批多次向「阿財」購買此部分之賽鴿而先後取得前開 鴿主資料，被告應有數次購買贓物犯行。
3.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 其在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利 用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生
之結果，共同負責。被告於警詢、檢察官偵查中及原審審判 時均自承：伊剛開始係以車手身分與「阿財」聯絡， 附表1 編號1至20所示之恐嚇取財犯行， 係由「阿財」打電話要求 鴿主匯款至蔡翠芳帳戶，「阿財」再書寫前開蔡翠芳之帳戶 號碼予伊，由伊負責前往提領被害人所匯之款項，所領得之 款項由伊與「阿財」均分等語 ( 見95年度偵字第25149號偵 查卷第3至6頁、95年度偵字第21834號偵查卷第80至82頁 、 原審96年7月2日準備程序筆錄)，被告確有於「阿財」 向附 表1編號1至20所示之被害人恐嚇要求匯款後，提領前開被害 人因遭恐嚇所匯之款項。而「阿財」、被告前開作為，無非 係為求財，而被告適從事領取贓款之工作，可謂掌握渠等犯 罪核心部分，其涉入程度甚深，苟其與「阿財」間非基於共 同恐嚇取財之意，「阿財」何以如此放心交由被告前往領取 其不法所得，由此堪認被告於附表1編號1至20所為，係基於 共同恐嚇取財犯意而與「阿財」分工，從事提領贓款行為， 被告自屬恐嚇取財共犯無疑。
⒋綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論 科。
㈡論罪科刑部分：
1.行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2條 第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合 ，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法， 是刑法第2條本身雖經修正 ，但刑法第2條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊 法之問題， 應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定 適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊 法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較。且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外 ，依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日95年度第8次 刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅 為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利 、不利情形，應適用裁判時法（ 參照最高法院95年11月7日 95年度第21次刑庭會議決議），按刑法第2條第1項之規定， 係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法， 故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之 情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴 之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊
法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於95年7月1日生 效實施之新刑法（下稱新刑法）第28條雖將舊法之「實施」 修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著 手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直 接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範 圍固有不同，但對於本件被告與「阿財」就附表1編號1至20 所示之恐嚇取財犯行，基於恐嚇取財之犯意聯絡，分工恐嚇 取財之犯行，渠等共犯附表1編號1至20之恐嚇取財犯行而言 ，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之 影響，並無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適 用之問題（參最高法院95年度臺上字第5589號判決意旨）。 經查：
⑴被告犯罪時之刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上 」；而95年7 月1 日修正公布施行之刑法33條第5 款則規定 ：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科 處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正前之規定顯 對於行為人較為有利。
⑵被告行為後，刑法第55條後段牽連犯之規定業經刪除，修正 前被告所犯附表1 編號21至46所示之故買贓物、恐嚇取財之 犯行，因有牽連犯之關係而僅論以較重之罪，然於新法修正 施行後，即須分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定 並非較有利於被告。
⑶被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修 正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要 件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有 變更。被告所為附表1編號1至46所示之恐嚇取財犯行，於刑 法修正前可依連續犯之規定論以一罪，於刑法修正後則須分 論併罰，比較修正前、後之規定，以修正前之規定較為有利 於被告。
⑷被告行為時刑法第51條規定第5款規定：「 宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「 宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之 刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後 刑法並非較有利於行為人。
⑸經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之從舊從輕原則， 自應適用被告行為時即修正前之法律。
2.按刑法第346條第1項恐嚇取財罪所稱之「恐嚇」，乃指以惡 害之事，告知他人，使其生畏懼或恐怖心而言，且惡害之種
類並無限制，不以生命、身體、名譽為限，即便是「財產」 、個人信用等事項亦屬之；再惡害告知之方法，更不以明示 者為限，以默示之方法亦可，故凡以言語、文字、舉動，甚 而利用自己之地位、社會勢力、政治權力，或與其他事實相 配合而足以使人萌生畏怖或恐怖之念者亦屬之。附表1編號1 至20所示之被害人因被告之共犯「阿財」、 附表1編號21至 70所示被害人因被告以電話通知渠等辛苦飼養、價值不菲的 賽鴿已遭「阿財」及被告實力控制，若不匯款渠等將無法取 回賽鴿，被害人因畏懼喪失賽鴿始同意匯款，被告及「阿財 」所為之惡害通知， 顯然已經足以影響附表1所示被害人意 思決定之自由，殆無疑義。是核被告及其共犯「阿財」以惡 害通知附表一編號1至21所示之被害人， 要求被害人依指示 匯款而得手之所為，均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪 ；被告向「阿財」購買附表一編號21至46所示之賽鴿，再以 惡害通知附表一編號21至46所示之被害人，要求被害人依指 示匯款而得手之所為，均係犯刑法第349條第2項故買贓物罪 、刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。被告以惡害通知附表一 編號47至70所示之被害人，要求被害人依指示匯款而得手之 所為，各行為均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。被告 與「阿財」就附表1編號1至20所示之恐嚇取財犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，應依裁判時刑法第28條論以共同正犯。被 告所為數次購買附表一編號21至46所示賽鴿之故買贓物犯行 ； 被告於94年8月9日至95年3月8日間所為附表一編號1至46 所示之恐嚇取財犯行，各均時間緊接，分別觸犯基本構成要 件同一罪名，顯均係基於概括犯意而反覆為之，均應依修正 前刑法第56條之規定，論以情節較重之共同連續恐嚇取財之 一罪，並依法加重其刑。被告所犯附表一編號21至46所示收 受贓物與恐嚇取財2罪，有方法、結果之牽連犯關係， 亦應 依修正前刑法第55條後段規定從重論以一連續恐嚇取財罪。 被告分別於95年8月4日、同年月7日、8日所犯附表一編號47 至70所示24次恐嚇犯行，其恐嚇取財之時間、對象不同，行 為互異，足見其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴 意旨雖就被告如附表一編號21至46所示之故買贓物犯行未予 起訴，惟與經起訴之恐嚇取財罪部分，具有方法結果之牽連 犯關係，屬裁判上一罪，本院自得一併審理。至於辯護人主 張附表一編號47－56、57－70部分應有接續犯之適用云云， 惟查以，本件被告數次行為間，並無密切不可分之關係，尚 難認係於同時同地或密切接近之時、地所實施，而係分別實 施之行為，且各次施用行為均具有個別獨立性，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，已可分開而論，是在刑法評價上
，不應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，自非屬接續犯，辯護人為被告辯稱上開犯行部分有接續 犯之適用云云，尚有誤會。
⒊原審因認被告罪證明確，引用刑法第2條第1項前段、第28條 、第346條第1項、第349條第2項、第38條第1項第2款，修正 前刑法第55條、第56條、第51條第5款， 中華民國九十六年 罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條， 第10條第1項之規 定，並審酌被告正值青壯，不思以正當手段工作獲取報酬， 竟向附表1所示之被害人恐嚇取財， 以加害他人之方法獲取 不法利益，所為委無足取，其犯罪時間長達年餘，所為恐嚇 取財犯行甚多，所生危害匪淺，暨其素行、犯罪手段、動機 ，犯罪後坦承犯行，態度尚可等情狀，就被告所為附表一編 號1至46所示共同連續恐嚇取財犯行、 附表一編號47至70所 示之各次恐嚇取財犯行，分別量處如附表所示之刑。被告犯 罪之時間，均係在96年4月24日以前，所犯上開之罪， 合於 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款 所規定之 減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑之2分之1。末按我 國刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於刑法第56條「同 一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年 之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實 審判決之前對犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處 ，不無鼓勵犯罪之嫌，是以，刑法於94年2月2日修正時，即 參照英、美、日、德、法瑞士、奧地利等國均無連續犯之明 文，將舊刑法第56條之連續犯規定刪除，至連續犯之規定廢 除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而 使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名 之規定，再決定其性質係數罪或一罪（中華民國刑法部分條 文修正草案總說明參照）。然而，為避免行為人的多數犯罪 ，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，學者黃榮堅乃提出 「數罪併罰量刑模式構想」，主張不論是基於刑罰實質負擔 與刑期非等比之理由，或是犯罪數代表犯罪行為人穩定的人 格傾向，總之相對應的，刑罰的使用必要逐漸退縮之情形下 ，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入 應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減 係數（0.7＞0.6＞0.5＞0.4＞…）乘以宣告刑既算其記入應 執行刑之基數【公式：S（應執行刑）＝S1（第一重宣告刑 ）＋0.7×S2（第二重宣告刑）＋0.6×S3（第三重宣告刑） ＋0.5×S2（第四重宣告刑）…】（參見黃榮堅，數罪併罰 量刑模式構想，收錄於最高法院學術研究會編印「刑法修正 後之適用問題」，95年8月出版）。故參考計算宣告刑之計
算方式，及審酌被告犯罪之情狀，就被告所受如附表所示各 次宣告刑定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。至公訴意 旨具體求處被告有期徒刑4年，惟經原審審酌上開論罪科刑 結果，認就被告應量處如主文所示之刑較為妥適，公訴人所 請尚有未洽，附予敘明。又以保安處分係針對受處分人將來 之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補 充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持 行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以 及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預 防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重 職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪 者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使 其日後重返社會，能適應社會生活，是以，刑法第90條第1 項之規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安 處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之 危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定， 而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制 工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」係指對於犯 罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名 為何，是否同一，則非所問（最高法院94年度臺上字第6611 號判決、94年度臺上字第65 19號判決及92年度臺非字第293 號判決意旨參照）。審酌被告正值青年，卻不思謀求正當工 作換取報酬，而以恐嚇取財方式獲取金錢，且其本案所犯恐 嚇取財高達70次，嚴重危害社會治安，及斟酌被告原係擔任 車手角色，僅分工領取贓款行為，不思即時改過，反進而自 己從事恐嚇之舉以獲取不法財物，其犯罪時間長達年餘等情 觀之，足徵其有犯罪之習慣，僅單純對之施以刑罰處遇，實 不足以矯正其習性。證人即被告現職雇主辰○○雖於本院審 判時到庭證述被告現職㕑師工作，係鐘點職云云等語，惟此 為被告犯後之態度及行為，尚難依此認渠已無犯罪之習慣， 原審經綜合審酌被告所犯罪名及惡性程度後，認被告有依刑 法第90條第1項、第2項規定，於刑之執行前，令入勞動場所 強制工作3年之必要。對於扣案如附表4所示之物，均為被告 所有，且編號1所示之字條係記載蔡翠芳帳戶資料， 係供被 告犯附表一編號1至20恐嚇取財犯行所用之物， 應於被告所 犯前開連續恐嚇取財犯行主文項下沒收。 編號2記載電話號 碼及金額之字條，因附表一所示之被害人均未具體表明渠等 接獲被告恐嚇時所使用之電話，而被告於原審審判時自承前 開字條所載者為其恐嚇取財對象之電話，其上部分數字表示 恐嚇取財之金額等語明確， 故該字條應係被告犯附表1所示
恐嚇取財犯行所用之物、 編號3戶名為何宏美之郵局帳戶存 簿，均係供被告犯附表一編號21至45、47至70所示恐嚇取財 供被害人匯款所用，及編號4至7係被告預備用以恐嚇取財後 供被害人匯款所用之物業據被告供明在卷，均應依刑法第38 條第1項第2款規定，併予宣告沒收（各該主刑項下沒收之物 ，詳如附表所載）。至附表五所示之衣物，為一般日常衣著 ，非屬本案犯罪所用之物，爰不就此為沒收之諭知。核此原 審對此有罪部分，認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適，上訴 人即被告上訴意旨請求從輕量處，並以現有工作及女兒需要 扶養等情，請求撤銷強制工作部分云云，惟查，證人即被告 現職雇主辰○○雖於本院審判時到庭證述被告現職㕑師工作 ，係鐘點職，且有女兒需要扶養等語，惟此為被告犯後之態 度及行為，雖有幼女待其扶養，惟本院認上開情形難依此認 渠已無犯罪之習慣，本院認被告犯行仍有強制工作之必要， 其上訴並無理由，應予駁回。
二、無罪及不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告Ｆ○○及某真實姓名、年籍不詳綽號「 阿財」之成年男子共同基於竊盜之概括犯意聯絡，自民國94 年年5月間某日起至95年6月間某日止，在桃園縣龜山鄉及臺 北縣鶯歌鎮等地山區架設高空障礙網，趁附表二、三所示之 王炳燦等人因訓練、參賽等原因，放飛渠等所有賽鴿行經上 揭架設鴿網之地點，連續以攔截之方式，竊取經過該處空中 過往之如附表二、三所示王炳燦等人所有之賽鴿，因認被告 此部分行為另涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。檢察官認被告涉有前開竊 盜犯行，無非係以附表二、三所示被害人指述渠等鴿子遭人 竊取為其論據。
㈢經查：
1.附表二、三所示之被害人王炳燦等人，雖指述渠等賽鴿野放 訓練未歸，爾後接獲他人以電話告以須匯款以換回鴿子等情 ，然上開被害人並未目睹渠等賽鴿遭竊情節，且亦無法指述 渠等賽鴿係遭人何人竊取，故渠等證言自無法證明被告有公 訴人所指之竊盜犯行。
2.公訴意旨雖認被告係於94年5月間至95年6月間竊取附表三所 示之賽鴿。然附表三編號2之被害人ｈ○○於警詢中指稱 ： 其賽鴿係於95年8月4日遭竊；編號10之被害人Ｕ○○於警詢 中指稱：其賽鴿係於95年8月4日遭竊；編號13之被害人Ｔ○ ○於警詢中指稱：其賽鴿係於95年8月7日遭竊；編號14之被 害人Ｖ○○於警詢中指稱：其賽鴿係於95年8月6日遭竊；編
號16之被害人Ｐ○○於警詢中指稱：其賽鴿係於95年8月7日 遭竊等情明確，渠等賽鴿遭竊時間應為95年8月間。 而附表 二其餘被害人雖未具體指稱渠等所有之賽鴿，於何時遭竊， 然該等被害人均係於95年8月間接獲被告恐嚇取財之電話 ， 業據前開被害人於警詢時陳述明確，而被告意在求財，當希 望鴿主儘速匯款，故其應係於得知鴿子資料當日或數日間即 通知鴿主匯款，參酌前開被告向ｈ○○等人恐嚇取財情節， 均係在被害人賽鴿失竊當日或隔日即對之恐嚇而要求匯款等 情，堪認附表二所示被害人之賽鴿應係於95年8月間遭竊 。 公訴意旨認附表二所示被害人之賽鴿係於94年5月至95年6月 間遭竊一節，尚有違誤。
3.被告雖坦承向附表二編號21至46、附表三所示之被害人恐嚇 須匯款始可取回渠等賽鴿等情，惟辯稱：伊係向「阿財」之 人購買賽鴿，「阿財」會告訴伊鴿主資料，「阿財」並未交 付賽鴿。鴿主匯款後，伊便請「阿財」將賽鴿放回等語。蓋 被告所為前開恐嚇取財犯行，僅須與鴿主聯絡告以持有其賽 鴿一事，進而以此要求鴿主匯款，被告毋須向鴿主出示賽鴿 ，其所辯實際未持有賽鴿一節，非無可採。而取得上開被害 人賽鴿及鴿主資料之原因所在多有，未必須經由竊取賽鴿始 能取得，自亦無法排除被告所稱前開向「阿財」購買賽鴿因 而取得鴿主資料之情形。況被告所從事者為恐嚇取財犯罪， 本即屬不法行為，被害人亦不知被告身分資料，被告與被害 人間自無誠信可言，縱被告於被害人匯款後無法保證「阿財 」釋放鴿子，被害人亦莫可奈何，被告不必擔保被害人必然 取回鴿子，故被告並非必須持有賽鴿始能從事本案恐嚇取財 犯行，尚無法因被告有前開恐嚇取財犯行，即認被告必持有 賽鴿，益無法以此推論被告必然竊取本案賽鴿。況苟被告與 「阿財」有竊取賽鴿之犯意聯絡，被告豈須如其所述花費金 錢向「阿財」購買賽鴿，而現存證據亦無證明被告與「阿財 」就竊盜部分有犯意聯絡，被告前開所辯情節，自可採信。 4.被告雖於「阿財」 對附表二編號1至20所示之被害人為恐嚇 後，從事提領被害人所匯款項之舉，然此部分僅能證明被告 與「阿財」共犯恐嚇取財犯罪，然並無證據證明被告參與「 阿財」所為竊盜犯行，而「阿財」所為前開竊盜、恐嚇取財 犯行，係屬可分二行為，被告自可選擇僅參與恐嚇取財犯行 ，故亦無法推論被告與「阿財」就此部分竊盜賽鴿行為有犯 意聯絡或行為分擔。
5.況遍查偵查全卷卷證資料，亦未發現被告持有公訴人所指竊 取賽鴿所用之鴿網或被告持有賽鴿之情形，此亦無法證明被 告竊盜犯行。
㈣ 綜上，觀諸公訴人所舉之證據，並無積極證據足以證明被告 有與「阿財」共同竊盜之犯行，自無法使本院確信被告確有 此部分之犯行，故不能逕論被告此部分之罪刑，此部分犯罪 既屬不能證明。就附表二所示之竊盜犯行，因公訴意旨認被 告此部分犯嫌，與前開論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪 之關係，爰不另為無罪判決之諭知。然就附表三所示之竊盜 犯行，因與前開論罪部分無裁判上一罪之關係，且各罪獨立 ，應均為無罪之諭知。
㈤ 原審因認公訴人所舉被告涉有共同竊盜罪部分，其證據尚不 足以使法院形成心證，確信被告有共同參予竊盜之犯行，而 就竊盜部分為被告無罪之諭知，尚無違誤，公訴人仍執前詞 ，認被告有共同參與竊盜之犯行，尚無理由，此部分上訴應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 14 日 刑事第４庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 鄭水銓
法 官 周煙平
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭麗珍
中 華 民 國 97 年 2 月 20 日附表一：（以下卷證除編號46外，均係指95年度偵字第25149號卷）┌─┬─────┬───┬────┬─────┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┐
│編│ 犯罪時間 │被害人│鴿子數量│匯款金額 │匯款之帳戶│ 相關證據 │論罪法條 │量處刑度 │應沒收之物 │
│號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │94年8月9日│王炳燦│賽鴿1隻 │2,012 元 │如事實欄所│1.證人王炳燦│共同犯刑法第│有期徒刑1 年│如附表4 所示│
│ │ │ │ │ │述蔡翠芳之│於警詢之證述│346 條第1項 │4 月，減刑為│之物沒收 │
│ │ │ │ │ │帳戶內 │（p8-10） │恐嚇取財罪 │有期徒刑8 月│ │
│ │ │ │ │ │ │2.匯款單影本│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p11） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │3.交易明細 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p12） │ │ │ │
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│2 │94年8月9日│宇○○│賽鴿1隻 │2,014元 │如事實欄所│1.證人宇○○│ │ │ │
│ │ │ │ │ │述蔡翠芳之│於警詢之證述│ │ │ │
│ │ │ │ │ │帳戶內 │（p13-15） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │2.匯款單影本│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p16） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │3.交易明細 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p17） │ │ │ │
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│3 │94年8月9日│己○○│賽鴿1隻 │2,002元 │如事實欄所│1.證人己○○│ │ │ │
│ │ │ │ │ │述蔡翠芳之│於警詢之證述│ │ │ │
│ │ │ │ │ │帳戶內 │（p18-20） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │2.匯款單影本│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p21） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │3.交易明細 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p22） │ │ │ │
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│4 │94年8月9日│庚○○│賽鴿2隻 │4,005元 │如事實欄所│1.證人庚○○│ │ │ │
│ │ │ │ │ │述蔡翠芳之│於警詢之證述│ │ │ │
│ │ │ │ │ │帳戶內 │（p23-25） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │2.匯款單影本│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p26） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │3.交易明細 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p27） │ │ │ │
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│5 │94年8月9日│ｆ○○│賽鴿2隻 │3,000元 │如事實欄所│1.證人ｆ○○│ │ │ │
│ │ │ │ │ │述蔡翠芳之│於警詢之證述│ │ │ │
│ │ │ │ │ │帳戶內 │（p64-66） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │2.匯款單影本│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p67） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │3.交易明細 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p68） │ │ │ │
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│6 │94年8月9日│天○○│賽鴿2隻 │4,008元 │如事實欄所│1.證人天○○│ │ │ │
│ │ │ │ │ │述蔡翠芳之│於警詢之證述│ │ │ │
│ │ │ │ │ │帳戶內 │（p112-114）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │2.匯款單影本│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p115） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │3.交易明細 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p116） │ │ │ │
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│7 │94年8月9日│Ｘ○○│賽鴿2隻 │4,003元 │如事實欄所│1.證人Ｘ○○│ │ │ │
│ │ │ │ │ │述蔡翠芳之│於警詢之證述│ │ │ │
│ │ │ │ │ │帳戶內 │（p187-189）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │2.匯款單影本│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p190） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │3.交易明細 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p191） │ │ │ │
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│8 │94年8月10 │Ｊ○○│賽鴿1隻 │1,709元 │如事實欄所│1.證人Ｊ○○│ │ │ │
│ │日 │ │ │ │述蔡翠芳之│於警詢之證述│ │ │ │
│ │ │ │ │ │帳戶內 │（p28-30） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │2.匯款單影本│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p31） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │3.交易明細 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p32） │ │ │ │
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│9 │94年8月24 │辛○○│賽鴿1隻 │2,200元 │如事實欄所│1.證人辛○○│ │ │ │
│ │日 │ │ │ │述蔡翠芳之│於警詢之證述│ │ │ │
│ │ │ │ │ │帳戶內 │（p69-71） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │2.匯款單影本│ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p72） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │3.交易明細 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │（p73） │ │ │ │