臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第3306號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉祝春
輔 佐 人 劉芬鶯
選任辯護人 黃暖琇律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院九
十五年度訴字第七四一號，中華民國九十五年七月二十五日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第
五五四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續對未滿十四歲之女子，以強暴之方法而為猥褻之行為，處有期徒刑參年陸月，並應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。 事 實
一、丙○○原獨自居住在桃園縣八德市○○路○○街○○○○○ 號，明知鄰居Ａ女（民國OO年OO月生，真實姓名、年籍等資 料均詳卷，警詢代號三四五九九五０九，下稱Ａ女），係未 滿十四歲之女子，因見Ａ女常在其住處附近玩耍，認年幼可 欺，竟基於強制猥褻、妨害Ａ女行動自由之概括犯意，為下 列行為：
（一）於Ａ女國小二年級過年前（即OO年年初）之某一放假 日，趁Ａ女獨自在外玩耍之機會，藉口邀Ａ女進入住 處玩耍，而不顧Ａ女之反對，以拉、抱之方式強行將 Ａ女帶入其上址住處，阻止Ａ女離去，而剝奪Ａ女之 行動自由；嗣於上開住處客廳內，藉口要求Ａ女褪去 所著之外褲，其自身亦逐件脫下所穿長褲、內褲後， 以手觸摸Ａ女之下體、胸部，並強拉Ａ女之右手大力 撫摸其生殖器，Ａ女驚嚇之餘奮力推開丙○○，惟劉 祝春仍不顧Ａ女反對，逕以手撫摸Ａ女下體、肛門等 處，以此滿足其性慾。迨Ａ女大叫，丙○○即以雙手 摀住Ａ女嘴巴使之無法求救，並先穿起兩人褲子，交 付新臺幣（下同）五十元予Ａ女以資安撫，囑Ａ女不 得對外張揚或告知父母後，始讓Ａ女離去，丙○○即 以此強暴方式對Ａ女為強制為猥褻之行為得手。 （二）繼之於OO年夏天九月間某日，丙○○復承前開強制猥 褻、妨害自由之概括犯意，將Ａ女強行拉入上址住處 內，阻止其離去，而剝奪Ａ女之行動自由；並於上開 住處客廳內，再次以相同手法，違反Ａ女之意願撫摸
Ａ女下體、胸部，用以滿足其性慾後，要求Ａ女不要 對外宣揚，始讓Ａ女自由離去。
（三）再於OO年三月一日下午二、三時許，丙○○趁Ａ女下 課後在住處附近玩耍之際，復承前開強制猥褻及妨害 自由之概括犯意，不顧Ａ女反抗逕將之強拉、抱至住 處客廳內，鎖上大門阻止其離去而妨害Ａ女之自由， 繼之脫去Ａ女長褲、上衣後，再自行褪去己身長褲， 違反Ａ女之意願，逕自俯身親吻Ａ女嘴巴、胸部，繼 之以手及其性器官撫摸Ａ女下體，並強抓Ａ女右手撫 摸其性器官，復以手撫摸Ａ女下體、肛門數次而再次 強制猥褻得手。
二、迄至同日（九十五年三月一日）下午五時許，因Ａ女父親返 家未見Ａ女，打探後方知Ａ女遭丙○○強拉進入住處，遂前 往上址敲門，丙○○為恐事跡敗露，旋摀住Ａ女之口以防止 Ａ女求救，並將Ａ女及自己外褲穿上後，交付五十元硬幣一 枚予Ａ女，要求Ａ女不要對外張揚，旋強抓Ａ女之手由其住 處後門菜園逃往附近土地公廟藏匿；途中兩人均跌倒而全身 沾滿泥土，丙○○旋又揹起Ａ女奔向土地公廟，要Ａ女躲在 土地公廟後，再自行返回住處後方菜園佯裝工作。甲○○○ 因敲門許久未獲回應，又不得其門而入，只得報警處理。嗣 警員王際華、曾至譁（原名曾德禎）接獲報案，前往上址敲 門查訪，亦久未獲回應，即繞行至上開住處後方，由後門進 入後院菜園，發現丙○○長褲沾染泥土、褲頭皮帶未穿戴整 齊、獨自蹲、站在菜園，經員警詢問後丙○○方告知Ａ女在 土地公廟，其後甲○○○果於土地公廟內尋獲衣褲沾滿泥土 、滿臉驚恐之Ａ女，Ａ女返家經家人安撫後，交出丙○○給 予之五十元硬幣並和盤托出，始知悉上情。
三、案經乙○○○（真實姓名詳卷，警詢代號三四五九九五０九 Ａ）訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告丙○ ○及其辯護人於原審審理中，原爭執被告在警詢中之自白非 出於任意性，且未承認撫摸Ａ女，警詢筆錄之記載不實云云 ，惟經檢察官當庭勘驗警詢錄音帶，確認被告之供述與筆錄 之記載相符（見偵查卷第七十二頁）。且於原審準備程序中 ，被告亦自承：警員訊問時其子陪同在場，警員在製作筆錄
之前、製作之時，並未叱責或恐嚇被告，被害人之家屬亦無 恐嚇或毆打被告之行為，警員在製作筆錄前，並無以聊天或 詢問之方式，先行對被告瞭解案情，在警局中之身體狀況無 異常，只是年紀較大，會忘記之前陳述等語（見原審卷第三 十四至三十七頁），嗣被告及辯護人均同意該詢筆錄有證據 能力（見原審卷第三十七頁）。而於本院準備程序中，辯護 人再指警詢筆錄之錄音長度與筆錄之記載不同，違反刑事訴 訟法第一百條之一，應無證據能力云云。然本件警詢錄音帶 經本院勘驗結果，其Ａ面長度三十分二十四秒，Ｂ面長度十 五分十八秒，合計四十五分四十二秒，與警詢筆錄所載詢問 時間自九十五年三月二日下午十八時四十分至二十時止之長 度雖有不符，但刑事訴訟法第一百條之一之立法目的，在擔 保筆錄之任意性，以避免警方利用不當方式取供。本件警詢 筆錄之任意性及依被告之供述製作，並無扭曲情形，業經檢 察官、原審訊問時調查明確，已如前述，而被告之子在該筆 錄製作時亦在場陪同，且被告所述大部分內容亦與事實相同 （詳下述），本院認此部分時間記載之瑕疵，不影響該筆錄 之任意性，有證據能力。嗣被告及辯護人亦同意此部分之筆 錄有證據能力（見本院卷第四十九頁反面、第一三四頁）， 自得於審判中予以調查，並為認定事實之依據，核先敘明。二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別 定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有 助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。三、經查，被告及其選任辯護人於原審對本案卷內證人Ａ女、乙 ○○○警詢中所為陳述，以及證人Ａ女、甲○○○、員警王 際華、曾至譁（原名曾德禎）於偵訊中所為陳述，均表示無 意見（見原審卷第三十三頁），在言詞辯論中亦未提出異議
，復於本院準備程序及審理中明示同意上開證據均有證據能 力，僅爭執Ａ女、乙○○○及甲○○○於警詢或偵訊時陳述 的真實性（證明力），本院審酌證人Ａ女為本件被害人，親 身經歷見聞本案案發經過之全貌，其證詞對認定犯罪事實之 存否有其必要性，而甲○○○及證人王際華、曾至譁（原名 曾德禎）等人於檢察官偵查中，均經諭知證人有具結之義務 及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後， 以證人身分於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且Ａ 女、乙○○○及甲○○○或是證人王際華、曾至譁（原名曾 德禎）之上開警詢、偵訊筆錄，其取得及製作過程，復查無 違法取證之瑕疵存在，引用上開陳述作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之 五規定，認Ａ女、甲○○○母、王際華及曾至譁（原名曾德 禎）於警詢、偵訊中所為之陳述，均具證據能力。四、本院於準備程序中訊問證人王際華、曾至譁（原名曾德禎） 二人（見本院卷第九十八頁），其目的在依被告之聲請究明 查獲當時有無其他人在場目擊本案，以利被告聲請調查證據 ，非對構成犯罪事實之有無對證人為交互詰問，附此敘明。貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○於本院審理中，矢口否認有對Ａ女為任何強 制性交或猥褻之犯行，辯稱：伊常到住處附近之土地公廟燒 香，因而認識常在附近玩耍之Ａ女，有時會帶Ａ女到家裡玩 ，偶爾Ａ女會開口向其索討金錢購買糖果餅乾，伊也會給予 ，但沒有對Ａ女為強制性交、猥褻之行為；九十五年三月一 日那天，伊在住家後面菜園整理、除草，過程中看到Ａ女跑 向土地公廟玩耍，始告知警員Ａ女在土地公廟；又因伊在菜 園內工作，故未聽到前門之敲門聲。且伊有性功能障礙，對 起訴書所指之諸多事項均不知情，並未對Ａ女為強制性交或 猥褻之行為云云。
二、本院查：
（一）被告於前揭時、地強拉、抱Ａ女進入其住處內，違反 Ａ女意願而撫摸Ａ女之下體、胸部、肛門等事實，業 據證人即被害人Ａ女於警詢時指稱：國小二年級時， 跟弟弟、哥哥在門前玩的時候，阿公（即被告）硬抱 我到他家玩，會很兇罵我、硬拉我、抱我、親我、摸 我胸部，我都叫救命及推他，有時候在客廳、房間， （九十五年）三月一日下午二、三點，在家前門口玩 時，阿公硬拉我到他家客廳把門鎖起來，脫我褲子， 我有叫救命及推他，阿公自己也脫掉黑色長褲、紫藍 色長褲及白色四角褲，當時看到阿公的小鳥和灰色的
毛，阿公把我壓倒在椅子上，拉我的手去抓他的小鳥 ，阿公用小鳥、用手摸我尿尿的地方，很久後看到阿 公小鳥翹起來，他叫我閉嘴，叫我不可以出聲、不可 以跟爸爸媽媽說，叫我躲起來，叫我自己把褲子穿起 來，他自己也把褲子、黑色雨鞋穿起來，拉我從後門 往菜園跑，我跟阿公都有跌倒等語（見偵查卷第十四 頁）。
（二）Ａ女於偵查中更詳稱：第一次在念二年級過年前（OO 間）某放假日下午，只有我一人，被告硬把我
拉著去他家，並說要我去他家玩，我有叫，但沒有人 來救我，被告家沒有人在家，被告在客廳叫我脫褲子 ，被告也有脫褲子（黑色褲子），被告穿很多件褲子 （紫色長褲）、被告又再脫就露出短的內褲，被告再 脫，我看到被告的小鳥、灰色的毛，被告硬抓我的右 手很大力摸他的小鳥，被告的小鳥翹起來，我有推開 被告，被告有摸我屁股、尿尿的地方，從前面以左手 中指戳進我尿尿的地方很多下，很痛，我有叫，被告 把我嘴巴摀起來，後來被告有給我五十元買糖果，叫 我不可以說出來。OO夏天在被告之住處，他把 我褲子脫下來，也把他自己的褲子脫下來，抓我尿尿 的地方，被告有用手戳我尿尿地方，叫我不可以說出 去，他沒有給我錢。而被告的小鳥約五、六公分長， 肚子很大、肚子上沒有毛、只有小鳥上面有毛，左、 右邊大腿上有很多大大（約零點五公分）的黑點點； 被告被查獲的那天（即二月二十八日放假第二天）天 還沒黑，我與弟弟一起在住處外面玩，我有看到被告 （穿外套），被告硬拉我進去，在客廳脫我褲子，再 脫自己的褲子，被告抓我的手摸他小鳥，小鳥有翹起 來，有噴白白的東西，再以左手中指摸我尿尿的地方 ，後來有聽到爸爸在外面敲門，我們褲子已經穿好， 被告叫我不要講話，牽我的手跟他一起去後面菜園， 被告先跌倒、我也跟著跌倒，被告叫我躲起來，我們 一起跑到土地公廟，後來爸爸在土地公廟找到我，被 告有在客廳給我五十元等語（見偵查卷第五十二至五 十三頁）；
（三）Ａ女後於原審審理時，經法院交付「勵馨娃娃」方便 證人Ａ女指認，則更證稱：被告有在房間或客廳脫我 褲子摸我下面（當庭將女娃娃內褲脫下，比著肛門的 部位），也有叫我摸他小鳥（當庭將男娃娃外褲脫掉 ，比著陰莖部位）後來把褲子穿起來，結束後被告給
我五十元且說不可以告訴爸爸媽媽；在土地公廟被爸 爸發現的那天，是被告推我到他家去，我有反抗，他 叫我安靜，不要出聲音，摀住嘴巴，然後在客廳這樣 （將女娃娃褲子脫掉，也將男娃娃褲子脫掉，將男娃 娃壓在女娃娃身上、男娃娃嘴對著女娃娃的嘴，之後 又將女娃娃上衣脫掉，後將男娃娃的嘴對著女娃娃胸 部）那次有摸到被告的小鳥，被告也有把手伸進去尿 尿跟嗯嗯的地方，但很痛，我有叫，後來他就在外面 摸一摸（將男娃娃手指塞入女娃娃陰道、肛門部位） ，被告沒有在土地公廟那邊摸我胸部，都是在他家客 廳或房間摸的等語甚詳（見原審卷第六十四頁）。 （四）綜上以觀，證人Ａ女上開就案發經過重要情節之指訴 ，均明確詳細且前後一致，而被告與Ａ女不過為隔壁 鄰居，Ａ女為年僅八、九歲之孩童，兩人應無何深仇 大恨，衡諸常理，Ａ女斷無僅因害怕被家人責難即誣 陷被告對其性侵害之可能；另參酌Ａ女其實是被告妨 害性自主犯行之唯一親身經歷其境之證人，然觀諸其 於原審所為證詞，就若干不利被告之關鍵事實，例如 ：被告有無於土地公廟撫摸其胸部等節，並未特意為 不利被告之證詞，足見Ａ女並沒有因為自己是犯罪行 為之被害人，即特意為偏頗不實之證言。況Ａ女對男 性之性器特徵及生理反應之描述，顯超過其年齡所能 理解之程度，應係經過親身之經歷，始得為此陳述。 而被告於警詢中，亦供稱：於OO年九月間，Ａ女 在其住處客廳活蹦亂跳，伊告知Ａ女褲子脫下來比較 好跳，Ａ女脫褲後，伊自己亦脫下褲子，並以手摸Ａ 女之下體（見偵查卷第九頁），顯見Ａ女有關受被告 強行拉入屋內，動手撫摸猥褻之指訴非虛（有關性交 之指訴證據不足，詳下述）。復佐以證人即乙○○○ 於原審審理時更證稱：當天（即九十五年三月一日） 找到Ａ女後有帶到醫院驗傷，有注意到Ａ女的內褲穿 反的，也就是裡面變成外面的情形，平常Ａ女不會這 樣穿錯等語（見同上審理筆錄），足見被告確有於九 十五年三月一日對Ａ女脫下褲子為強制猥褻之行為， 應堪認定。
（五）被告雖對其遭查獲時之反常行為一再辯稱：當時在菜 園工作，所以沒聽到敲門聲，並沒有拉Ａ女進入住處 客廳云云。然證人即甲○○○於偵查及原審審理時， 均證稱：約在OO過年前某日，很多小孩在一起 玩棒球，被告就開門出來抱著Ａ女去搶她手上的球，
Ａ女就叫「不要抱」並踹開，後來被告才沒有抱她進 去；後來在九十五年三月一日下午三、四點外出回來 ，家中二個兒子就說阿公（即被告）很色，把妹妹拉 進去，就去被告位於泰豐街八十八之一號住處敲門， 但都沒人回應，就到隔壁請被告的孫女請他父親（即 被告之子）出來，但也不理我，只好去請警察來處理 。在此時有聽到客廳有拖行椅子與地面摩擦的聲音， 後來警察從住處後門進入查看，才發現後門打開，被 告在菜園整身都是泥土，拉鏈拉一半、皮帶開開的， 其中一名警察就詢問Ａ女下落，被告說Ａ女在土地公 廟玩，其就去土地公廟找，見到Ａ女時她左小前臂都 是泥土，就帶她去驗傷，回到家之後Ａ女有說阿公拿 五十元給她，叫她不要說出去等語（見偵查卷第五十 三至五十四頁，原審卷第八十頁），核與證人即查獲 員警王際華、曾至譁（原名曾德禎）於偵查中證述發 現被告之情節相符（見偵查卷第五十八至五十九頁） ，是證人即甲○○○上開所為證述應屬可採。
（六）被告雖另辯稱：伊有性功能障礙，無法勃起，不能為 檢察官所指訴之行為云云，並提出臺大醫院九十五年 十二月二十七日診字第九五一二０四九三號診斷證明 書一紙為證（見本院卷第一０五頁）。然而被告係以 「手指」撫摸Ａ女之胸部、下體或肛門等處為猥褻之 行為，並非以性器官插入，故其犯行與性功能有無障 礙，能否勃起無涉。況依卷附診斷證明書所載，被告 於臺大醫院泌尿科所作勃起功能鑑定，經醫師在被告 之陰莖海棉體注入２０ＵＧ前列腺素Ｅ１後，作彩色 都卜勒超音波檢查，結果海棉體動脈之最大流速，右 邊為每秒四十四．八公分，左邊為每秒三十二．四公 分為正常，而最大阻力係數右邊為０．八五，左邊為 ０．七八（正常應接近一），且前列腺Ｅ１所造成之 陰莖勃起在三十分鐘內已軟掉，表示有靜脈漏失，由 被告之硬度及維持之時間，表示被告可以勉強作性交 ，但需手扶著幫助，並且一下子即軟化，無法維持等 語。是Ａ女指訴在猥褻時曾見被告之陰莖有勃起等情 ，應屬實在。
（七）雖證人Ａ女就被告上開犯行之時間，無法明確指出， 惟本件犯罪事實開始發生時，Ａ女係年僅八、九歲之 兒童，其無法明確記憶或陳述本案事實發生之確實日 期，要屬人情之常。參以Ａ女於案發之際尚僅係學齡 兒童，以學期年級而為記憶及陳述之時間主軸（如二
年級過年前等陳述），核與Ａ女之生活經驗相符，自 堪採信。
（八）依上開被告在警詢中之自白及Ａ女之指訴，固足認被 告對Ａ女有妨害自由及強制猥褻之行為，但有無起訴 書所指之強制性交犯行，即被告有無以手指「插入」 Ａ女之下體或肛門，尚有疑問。查證人Ａ女於警詢及 偵訊時並未明確指出被告以手指插入其下體或肛門之 行為，雖原審於審理中請證人Ａ女以「勵馨娃娃」明 確指出被告以手指插入之部位，證人Ａ女當庭將男娃 娃手指塞入女娃娃陰道，或是將男娃娃手指插入女娃 娃肛門部位，有各該筆錄可稽。但此項「插入」之犯 行，就毫無性經驗之Ａ女而言，理應印象深刻且得記 憶之事，但在最初之警詢筆錄中卻均無隻字片語提及 。而證人即輔導之社工丁○○在本院審理中亦證稱： Ａ女之表達能力欠佳，但在輔導過程中並未發現有來 自父母親之壓力，輔導中發現Ａ女對「插入」及「撫 摸」沒有辦法分辨清楚（見本院卷第一三五頁）；而 Ａ女之年紀尚幼，依被告十指粗糙之程度（見本院卷 第五十三頁所攝相片），在毫無潤滑之情形下，被告 得以手指插入Ａ女之下體、肛門等處，幾無可能；況 且Ａ女年紀尚幼，無任何性經驗，就一位正處於遭受 性侵害陷於恐懼之未成年少女而言，在當下能否正確 判斷被告有以手指插入其下體、肛門等處，實非無疑 。且依卷附行政院衛生署桃園醫院對Ａ女所作之檢查 ，其「處女膜整齊，外觀無裂傷，無擦傷」，此有該 院所出具之疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙附卷可按 （見原審卷第二十七頁）。是本案有關被告有強制性 性交之指訴，除Ａ女前後不一致之證詞外，並無其他 積極證據可以證明，自不能憑此有瑕疵之指訴加以認 定，但仍無礙其強制猥褻犯行之成立。
（九）辯護人另聲請傳喚甲○○○，以證明Ａ女之證詞有無 受家長之污染。然證人鐘美玲於本院審理中，已本其 輔導專業證稱：在輔導過程中，並未發覺Ａ女之證詞 有受到父母之壓力等語（見本院卷第一三五頁）。況 Ａ女及被告在警詢中最初接受詢問時之供述，除部分 犯罪時間因宥於年紀及表達能力不甚完整外，其餘之 供述亦大致相符，是本院認無再傳喚甲○○○作證之 必要。至辯護人另聲請傳喚Ａ女之國小老師及社工鍾 佩怡作證，嗣業經捨棄（見本院卷第一００頁反面） ，亦無庸傳喚調查，附此敘明。
（十）另辯護人請求將被告及Ａ女二人送請法務部調查局進 行測謊鑑定，經本院聯絡調查局第六處，調查局施測 人員表示：被告有高血壓及糖尿病，且Ａ女年僅十一 歲，因疾病及心智之原因，二人均不宜接受測謊鑑定 等語，此有本院公務電話紀錄一紙在卷可憑（見本院 卷第八十頁），是此部分調查證據之聲請亦無必要。 綜上所述，被告前述否認犯行之辯解顯屬事後卸責之詞，要 無可採。本案事證明確，被告有強制猥褻及妨害自由之犯行 ，堪以認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於OO二月二日經總統 以華總一義字第○○○○○○○○○○○號令修正公布，並 自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌 最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨 ，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所 生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用 現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又 比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯 、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加 減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑 之結果而為比較。次查：
（一）被告行為時之刑法第五十六條規定：「連續數行為而 犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之 一。」，惟現行刑法已刪除前開關於「連續犯」之規 定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行 為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊 法結果，以被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較 有利於被告。
（二）被告行為後，刑法第五十五條後段之「牽連犯」規定 ，亦經九十五年七月一日起施行之新刑法修正刪除。 則於新法修正施行後，被告所為強制猥褻、妨害自由 之犯行，即須分論併罰，顯較牽連犯從一重處斷之規 定為重，經比較新、舊法之規定，修正後之新法規定 較不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自 應適用行為時即舊法第五十五條後段之規定，從較重 之一罪予以論處。
（三）刑法第三百零二條第一項之私行拘禁罪之法定刑中， 有「罰金刑」之選科，而刑法第三十三條第五款有關 於罰金刑之規定，在刑法施行法於九十五年六月十四 日修正增訂第一條之一，並自九十五年七月一日起施 行。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣
單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定： 「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高 標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑 法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不 提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第 三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上， 以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金 貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金 刑之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，為使刑法分則 編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致， 乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國OO 一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣。OO一月七日刑法修正時，刑 法分則編未修正之條文定有罰金者，自OO一月 七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。 但七十二年六月二十六日至OO一月七日新增或 修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而， 刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定 修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所 定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑 法第三十三條第五款規定有利於被告。
是經整體綜合比較全部罪刑之結果，以九十五年七月一日生 效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第 一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法 規定。至於新修正刑法第五十七條關於科刑時應審酌之事項 ，其中修正後刑法第五十七條第七款「犯罪行為人與被害人 之關係」，係將修正前同法第八款「犯人與被害人『平日』 之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在 犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同 法第八款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法 院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更，自無新 修正之刑法第二條第一項規定之適用，附此敘明。四、又本次修正前刑法第九十一條之一原規定：「犯第二百二十 一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條 、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑 定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當 處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治 癒為止。但最長不得逾三年。前項治療處分之日數，以一日 抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金
額數。」，而依修正後之刑法第九十一條之一則規定「犯第 二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百 二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二 條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條 第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令 入相當處所，施以強制治療：(一)徒刑執行期滿前，於接受 輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。(二)依 其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評 估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降 低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要」 。本院認此應屬拘束人身自由保安處分之一種，應有罪刑法 定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生 新舊法律規定之不同者，應依新法第一條、第二條第一項規 定，定其應適用之法律。且舊法對於性侵害犯罪加害人經鑑 定認有強制治療之必要者，採「刑前強制治療」，其期間雖 以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾三年（修正前刑法 第九十一條之一第二項參照）；且執行強制治療處分之日數 ，以一日折抵有期徒刑或拘役一日，或第四十二條第四項裁 判所定罰金易服勞役折算一日之數額（修正前同條第三項參 照）；至新法則採「刑後強制治療」，其期間至再犯危險顯 著降低為止（新法第九十一條之一第二項），並無最長治療 期間之限制，形成絕對不定期之保安處分制度，對於人格違 常而無治療可能性之性侵害犯罪之加害人而言，形同終身強 制治療，殊有不妥。又新法既採刑後執行制，即無可供折抵 刑期之問題。況依修正後新法之規定，加害人於鑑定、評估 有無再犯危險前，雖有先行接受輔導治療之機會，然加害人 如依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，倘認尚無施以治療之必要 ，則適用舊法之結果，本無庸施以強制治療，嗣於其徒刑執 行期滿前，自無需再行鑑定、評估其再犯危險性。反之，如 適用新法之結果，於徒刑執行期滿前則仍需再為鑑定、評估 ，並有可能因而被施以強制治療，相互比較結果，由此觀之 ，自以舊法為有利於行為人。而強制治療具有濃厚自由刑之 色彩，相較於科處刑罰所必需進行的嚴格審判程序，如僅以 單方面的裁定程序為之，對於行為人之權利保障，明顯不足 。舊法尚得藉由裁判時同時宣告之方式，以彌補行為人權利 保障之不足。而修正後新法，經刑後鑑定、評估有施以強制 治療之必要後，即得以單方面之裁定程序不定期剝奪受處分 人自由，對行為人權利之保障付諸闕如，經比較新舊法結果 ，應以舊法為有利於行為人，自應於刑前依修正前舊法第九 十一條之一第一項之規定先將被告送精神鑑定，以作為判定
應否送強制治療之依據，最高法院九十六年第一次刑事庭會 議決議，亦同此見解，故本件應依修正前第九十一條之一規 定，函請鑑定被告有無施以治療之必要。
五、查Ａ女為八十五年十一月間出生之女童，於被告行為時係未 滿十四歲之女子，有其年籍資料對照表在卷可稽，而被告對 此亦知之甚詳（見偵查卷第十頁）。被告丙○○違反Ａ女之 意願逕行強拉、抱Ａ女進入住處而剝奪其行動自由後，復強 行以手撫摸Ａ女之胸部、下體或肛門之行為，有刑法第二百 二十二條第一項第二款之事由，故核其所為係犯刑法第二百 二十四條之一加重強制猥褻罪、第三百零二條第一項之私行 拘禁罪。起訴書認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二 款之加重性交罪，依前揭說明，被告所為僅止於刑法第二百 二十四條之一加重強制猥褻罪，是其起訴法條容有未當，惟 其基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第三百條之規定，變 更其起訴之法條。被告先後多次對Ａ女犯加重強制猥褻罪、 私行拘禁罪，時間均緊接，各犯罪構成要件相同，顯均係基 於概括犯意為之，均應依修正前刑法第五十六條連續犯之規 定，各以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間有方法 、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段之規定 ，論以牽連犯，並從一重依刑法第二百二十四條之一加重猥 褻罪處斷。而檢察官起訴書犯罪事實欄內，既已記載被告於 OO九月間某日、九十五三月一日「強拉Ａ女至住處客 廳」等語，雖證據並所犯法條欄漏未引用應適用之法條，但 犯罪事實欄中既已敘及，自在起訴範圍之內，本院應予審理 。又公訴意旨雖僅敘及被告於事實欄一編號（二）、（三） 對Ａ女二次強制性交（已變更為猥褻）及妨害自由之犯行， 然被告於事實欄一編號（一）之犯行，與已起訴且論罪之犯 行間，有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力 所及，本院應併予審究。再者，本件被害人Ａ女係八十五年 十一月間出生，而被告係十四年十一月一日出生，均有其年 籍資料在卷可稽，被告對Ａ女為強制猥褻時，Ａ女為未滿十 二歲之人，屬兒童及少年福利法第二條所定義之兒童，被告 既已成年，對Ａ女之年齡又非無所悉，原已該當現行兒童及 少年福利法第七十條第一項前段加重其刑之要件，惟按同條 項但書已規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特 別處罰規定者，不在此限」，而刑法第二百二十四條之一既 以被害人之年齡為未滿十四歲者為其處罰之特殊要件（即具 刑法第二百二十二條第一項第二款之要件），依上開但書之 規定，應無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。至被告係 十四年十一月一日生，於九十五年三月一日該次之猥褻行為
時固已滿八十歲，惟其係於未滿八十歲前即開始為強制猥褻 之犯行，既經論以連續犯而以一罪論，尚無依刑法第十八條 第三項規定減輕其刑之問題，附此敘明。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，但：(一)被告係以猥褻之犯 意，以手指撫摸未滿十四歲之Ａ女胸部、下體及肛門等處， 以滿足其性慾，所為應屬加重猥褻罪，原判決認係加重性交 罪，尚有未洽；(二)原判決既論以刑法第二百二十二條第一 項第二款之加重性交罪，但該罪之條文於OO二月二日 修正，將刑度自「無期徒刑、七年以上有期徒刑」，修正變 更為「七年以上有期徒刑」，並自九十五年七月一日起施行 ，原判決於九十五年七月二十五日判決時未予比較，逕行適 用修正前之重法，並在判決書第七頁第二十一行說明無期徒 刑不予加重之理由（修正後之刑度已刪除無期徒刑），自有 不當；(三)原判決既認本件應有牽連犯之新舊法比較適用， 並在據上論斷欄引用該修正前條文，但在理由欄中漏未說明 被告所犯二罪如何從一重論處，亦有理由不備之瑕疵；(四) 本件被告有關「強制治療」部分，經比較新舊法後，應依修 正前刑法第九十一條之一第一項之規定判斷是否送強制治療 ，原判決認應依修正後刑法第九十一條之一第一項之規定， 毋庸判斷於刑前強制治療，亦有不當。檢察官上訴指原判決