臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第1125號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳佳雯律師
馬在勤律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
戊○○
上二人共同
選任辯護人 韓邦財律師
魏釷沛律師
鄧湘全律師
上列被告因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第 342
號，中華民國95年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地
方法院檢察署93年度偵字第11229 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同以賭博為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案如附表一、二所示物品，均沒收。
丁○○、戊○○共同以賭博為常業，各處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一、二所示物品，均沒收。
事 實
一、乙○○前有賭博、妨害風化等前科，丁○○前有賭博前科（ 均不構成累犯），詎猶不知悔改，乙○○為桃園縣中壢市○ ○路15號吉力電子遊戲場之實際負責人，基於常業賭博之犯 意，僱用與之具有共同犯意聯絡之丁○○、戊○○及其他姓 名年籍不詳之成年人擔任店內員工，乙○○自民國（下同） 93年5 月18日自邱柏仁受讓吉力電子遊戲場起，受僱人丁○ ○、戊○○分別自93年7月1日及同年月9 日受僱時起，藉於 遊戲場擺設電動賭博機具7PK雙魚座70台、跑馬大型檯1台、 賓果行星大型檯1 台與不特定人賭博財物，其等均賴此為業 並恃此維生，其賭博方式係藉未滿18歲之人不得入場消費為 詞，檢查來客暨行動電話，確認非檢警人員始予放行，賭客 入場時至少須花費新台幣（下同）1,000元依1 比1不等之比 例在選定之機臺開分，每押1注10分至20分，最高押4注，以 樸克牌梭哈的方式與機台對賭，若中彩可得不等倍數之分數 ，若沒中彩，則所押的分數會被機台吃掉，而開分員依客人 之指定前往選定機臺開分，並在機臺上之白板以畫「正」字
方式計算開分金額、次數、洗分等消費情形，賭客不續玩時 ，可示意開分員洗分兌換現金，方式係由開分員視機臺上之 剩餘分數後告知賭客至店內櫃臺處，再由櫃臺主任將現金交 予賭客，藉此兌換金錢，並避人耳目，而該店為掩飾犯行， 對外宣稱純娛樂，玩餘分數即作廢，而以此賭博為常業，嗣 於93年7 月14日14時20分許，適有賭客謝在平、林美香、林 哲吉、陳雅惠（以上4 人另由台灣桃園地方法院檢察署檢察 官為不起訴處分）、李河彥、呂學寅、江文昌、洪一正、吳 宗憲、鍾旭亮、林曉汶、方德貴、石財福、許漢童、葉正宏 、陳偉國、邱創立、劉守全、陳銀章、余永萍、劉建民、卓 聖隆、鄧正侖、吳運祥、張金煌、楊再宇、許寶銅、李明孝 、陳萬東、游輝達、林正良、王秀玉、黃美慧、謝芸雯、陳 建國、高美惠、蔡雅芳、趙令章、洪春木、呂榮輝（以上36 人已審結）、何信雄（另行審結）等共40人各基於賭博之犯 意，於上開遊戲場營業期間，至上址遊戲場內，把玩店內擺 設之電動玩具，而以上開開分、洗分及把玩電動玩具方式， 與店方賭博，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官據報指揮桃 園縣政府警察局督察室警員會同桃園縣政府警察局中壢分局 深入追查，歷時多日蒐證，發現確有其事，認時機成熟向臺 灣桃園地方法院聲請核發搜索票獲准後，於94年7 月14日14 時許持往執行搜索，而當場查獲，並扣得電動賭博機具 7PK 雙魚座70台（含IC卡70片）、跑馬大型檯1台（含IC卡9片） 、賓果行星大型檯1台（含IC卡9片）、不明紀錄表1 疊、打 卡卡片28張、攝影鏡頭12個、個人電腦3組、桃園縣政府函1 份、電視監視系統1組、鑰匙1串（共3支）、行動電話3支（ 含SIM卡3片）、數位相機1台、開分鑰匙1 支、聯絡電話簿1 本、客戶紀錄表6張、員工守則2張、總洗表3 張等物，始悉 上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴
理 由
壹、程序部分：
一、移送機關即桃園縣政府警察局中壢分局於吉力電子遊戲場現 場查扣之物品（即偵卷第157 頁至第158 頁扣押目錄表中之 物品）有證據能力：93年7 月14日14時20分，經桃園縣政府 警察局督察室持原審核發之搜索票，前往被告乙○○位於桃 園縣中壢市○○路15號之吉力電子遊戲場搜索，當場扣得如 扣押物品目錄表所記載物品之事實，業據被告乙○○、丁○ ○、戊○○坦承不諱（見偵查卷第18頁、原審卷一第190 頁 ），且經原審依職權調取93年聲搜字第588 號刑事卷宗（內
有搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物收據等件），核閱屬實。 被告乙○○、丁○○、戊○○雖辯稱：員警進入吉力電子遊 戲場時，並無發現任何賭博事證，員警係等證人謝在平、林 美香、林哲吉、陳雅惠之筆錄做完，才認定吉力電子遊戲場 有賭博情事，而上開4 位證人之證詞，係經由警員之誘導， 並不具有證據能力，基於毒樹果實理論，上開扣案物品亦不 具有證據能力云云，惟據證人即員警范源正於原審審理時證 稱：當日出示搜索票後，先控制現場人數，清點人數，製作 一覽表，確定分數及把玩的機台，才到櫃臺搜索，後才到 2 樓及3樓之辦公室搜索，因1樓櫃臺內物品相當雜亂，需一一 拿出來給被告察看，而需檢視電腦內資料，光是整理打卡資 料，就花費一段時間，店內有許多針孔鏡頭，要一一找出， 所以需耗費多時等語（見原審卷四第19頁、21頁、22頁）， 參以本案查獲人數多達40餘人，電玩機台高達72台，搜索面 積1至3樓，而2 樓辦公室之電腦資料亦皆設定密碼，此有原 審95年1 月11日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷四第45頁）， 員警於控制現場後，需製作現場人員名冊，警察在合法檢視 、搜查後，如發現違法事證而具有犯罪嫌疑（如扣案遊戲機 台、機台上有記載洗分之白板）時，依刑事訴訟法第133 條 之規定扣押查獲物品及製作搜索扣押筆錄，上開搜索及扣押 程序均有依照刑事訴訟法所規定之程序進行，被告乙○○等 僅空言辯稱員警於現場搜索5、6個小時，係因無賭博事證， 而在等待4 位證人之證言，才扣押本案物品，顯屬無稽。是 以本案所查扣之證物，皆符合法定程序所取得之證物，自具 有證據能力。
二、證人謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠於警詢中之證述均有 證據能力：
㈠本案係桃園縣警察局督察室，先向原審聲請核發搜索票獲准 後，指派范源正警員等至上開吉力電子遊戲場執行搜索，由 一組組長李士衡帶隊，現場警員先詢問客人是否願意接受詢 問，如果願意的話就帶回派出所作筆錄，在遊戲場警員有先 對謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠作簡單的詢問，後在謝 在平、林美香、林哲吉、陳雅惠等人同意下，警員將謝在平 等4 位在遊戲場把玩的客人回派出所，其中證人謝在平、林 美香係由沈怡昌警員詢問，林源昌警員紀錄，並沒有告訴證 人謝在平、林美香說承認就可以早點回家，也沒有叫證人謝 在平、林美香在檢察官訊問時要配合警訊筆錄說法才可以早 點回家；製作謝在平、林美香警詢筆錄時，有全程錄音，製 作完筆錄，並有請謝在平、林美香看完筆錄後，才請謝在平 、林美香簽名等情，業據證人沈怡昌、林源昌警員於原審審
理時證述明確（見原審卷二第166頁至第167頁、169 頁，原 審卷四第81至88頁、101至102頁），從上開證人沈怡昌、林 源昌之證述及警詢筆錄之記載，並無警員告以謝在平、林美 香承認可早點回家或事先即以承認作為不起訴處分作為條件 之情形，何況即便警員有告知「承認可早點回家」，該等告 知均屬本來就係如此之實情事項，蓋如不承認，自會增加警 詢、偵訊之問話內容及調查事項，回家時間延後乃理所當然 之事，而坦認犯行事後態度良好，本屬檢察官、法官處分、 量刑之重要參考依據，尚不能以此即謂有利誘證人之情事。 是證人謝在平、林美香於原審審理時證稱其係因警員說承認 可早點回家，所以在警詢時承認有賭博換錢之事，被告乙○ ○、丁○○、戊○○並以之作為證人謝在平、林美香係受利 誘，所為之警詢證言不具證據能力之辯解，尚非可採。 ㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。在於發見實體真實，手段 亦須合法正當，以保障人權。而依刑事訴訟法第229 條至第 231 條規定，司法警察固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集 證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人。惟依同法第100條之2準 用同法第100條之1第1 項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人 ，除有急迫情況，並經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必 要時，並應全程連續錄影。立法目的，在於建立詢問筆錄之 公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌 疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述 相符。則司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，所取得 之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違反該 法定程序之主觀意圖、客觀情節，本於人權保障與社會安全 之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院93年 度台上字第1872號判決意旨參照）。經查： ⒈本件證人即警員沈怡昌於原審審理時證稱：賭客謝在平的警 詢筆錄是其製作的，當時是邊錄音邊製造筆錄，都是照謝在 平說的紀錄，已經忘記當時為何錄音會中斷等語（見原審卷 二第166頁、176頁，原審卷四第88頁），則證人謝在平警詢 筆錄錄音雖有中斷，亦非於急迫情況下，固有違上開刑事訴 訟法關於錄音之規定。惟警員沈怡昌既依證人謝在平陳述記 載，證人謝在平於原審審理亦稱：未遭警員刑求逼供，並於 警詢筆錄親自簽名，問話的警員在問話前，並沒有拿已經製 好的筆錄讓其閱覽等語（見原審卷二第97頁至第98頁、第10 4頁），且同時為警查獲之被告3人及其他30餘名賭客均未於
警詢坦承有兌換現金之情事，倘本件警員有意詐欺取供，或 故意於筆錄為被告乙○○等人不利之記載，應無捨被告3 人 ，並僅以證人謝在平為對象之理，顯見警員主觀上並無利用 中斷錄音規定，藉以取得證人謝在平不利於被告乙○○等人 供述之意圖，亦無證據證明證人謝在平警詢所稱係非出於自 由意志，然經原審當庭勘驗其警詢錄音帶結果，發現錄音內 容與警詢筆錄內容大致相符（見原審卷三第224頁至第227頁 ），是證人謝在平陳述方式非逐字朗誦，而係以口語方式回 答，警員發問或證人謝在平回答均語氣平順，態度和緩，並 無任何脅迫語氣，縱使警詢筆錄有如被告乙○○等所稱有中 斷情形，亦仍難謂其自白之筆錄，無證據能力，從而被告乙 ○○、丁○○、戊○○上開辯解，不足採信。而證人謝在平 筆錄內容既係根據其陳述之內容所記載（姑不論其陳述是否 屬實），該筆錄內容之公正客觀性即無由質疑。 ⒉至於前開法條所規定「且為證明犯罪事實存否所必要」之要 件，係指此項被告以外之人之審判外陳述係證明犯罪事實存 否所不可缺少之證據，但並非以其為認定犯罪事實之「唯一 」證據為必要。亦即排除該項證據，其犯罪事實即不能得到 完全、充分之證明者，該證據即為證明犯罪事實存否所「必 要」之證據；至於，除此證據外，尚有其他證據與之相互佐 證、補強時，不得即謂此項證據非「證明犯罪事實存否所必 要」之證據。本件證人謝在平於警詢中之陳述，為被告乙○ ○等有無常業賭博犯罪事實（尤其93年間某日該店人員為之 洗分、兌換現金之事實）之存否之必要證據，雖證人林美香 、林哲吉之陳述（及其他扣案之物品）足以與證人謝在平警 詢中之陳述相互佐證、補強，亦不影響其必要性。 ⒊又證人謝在平於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人謝 在平於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且 其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較 為相近，且衡諸常情，證人謝在平當無故為反於真實之陳述 而自陷賭博罪嫌訴追窘境之必要，警員在詢問證人謝在平之 前有依法告知其所得行使之3 項權利，其學歷依警詢筆錄所 載既為高中、職畢業，其對於警員之權利告知內容自應甚為 明瞭，證人謝在平於原審94年8月2日訊問時自承係看過筆錄 才簽名（見原審卷二第105 頁），顯見警詢筆錄均是出於證 人謝在平之真意，且與事實相符，綜合以上情況判斷，堪認 證人謝在平於警詢時之陳述，具有較可信之特別情況。是證 人謝在平於警詢中之陳述與在原審審理時之陳述不符，而其 警詢中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要，既如前述，此項審判外之陳述自具有證據能力。
辯護人徒謂證人謝在平、林美香之警詢證述，無證據能力云 云，尚難憑採。
㈢證人陳雅惠、林哲吉於警詢中已證述於查獲前曾至吉力遊戲 場玩機台，並有洗分換錢之情事等語明確（見偵查卷第 314 頁、第310頁），雖證人陳雅惠於原審審理時另證述：93年7 月10日中午其參加友人的婚宴，並未至吉力遊戲場，警詢筆 錄之內容皆是按照已經寫好的筆錄回答，警察說只要承認就 沒有事了云云（見原審卷二第80頁至第96頁），並提出婚宴 簽到簿為證（見原審卷二第198頁至第201頁），證人林哲吉 於原審審理時亦另證稱：當日其至吉力遊戲場係為了找朋友 ，沒有玩機台，朋友尚未到，警察就已經來了，警詢中證述 吉力電子遊戲場有賭博情事，係警察要求其回答，但警察並 無對其刑求，只有騙說如果承認，就可以不用被起訴拘留， 警詢的內容皆是按照警員之要求回答，做筆錄時中間會停下 來，警察會告訴要如何說云云（見原審卷二第82頁至第92頁 ），惟證人林哲吉於原審亦證述：問話的警員，在問話前並 無先拿筆錄讓其看筆錄內容，且係在其回答後，做筆錄之警 員才做紀錄，其做完筆錄後有看過並簽名等語（見原審卷二 第94頁至第95頁），並經原審勘驗證人林哲吉、陳雅惠之警 詢錄音帶，證人林哲吉、陳雅惠之警詢錄音帶並無中斷，證 人林哲吉、陳雅惠回答語氣平順，且回答內容與警詢筆錄所 記載內容略有增減，並非按照筆錄內容逐字回答，此有原審 94年11月16日勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷三第228 頁至第 231頁、第219頁至第221 頁），然在林哲吉錄音帶結束後， 陳雅惠所做的錄音內容與陳雅惠的錄音帶所述意思內容大致 相同，只是陳述方式不太一樣等情，亦經本院當庭勘驗在卷 （見本院卷第122 頁反面），可見證人林哲吉之警詢錄音帶 並無其所述中斷現象，證人陳雅惠之警詢筆錄亦與其回答內 容大致相符，況證人即員警甲○○、丙○○二人仍一致證稱 ：渠等未到現場參與查緝行動，僅在分局支援而訊問林哲吉 、陳雅惠二人，並製作筆錄，製作筆錄時始同時錄音，陳雅 惠僅做過一次筆錄，然並未跟陳雅惠或林哲吉說必須供承店 家有兌換現金才可以走等類似話語，亦未拿製作好的筆錄給 陳雅惠參考叫她照念等語（見本院卷第85至87頁），是證人 林哲吉、陳雅惠前開所稱警詢筆錄的內容皆是按照警員要求 回答云云，實難採信。證人林哲吉、陳雅惠對於曾到吉力遊 戲場把玩機台並洗分換錢之情事既已證述明確，又證人林哲 吉、陳雅慧於查獲後即經警方對其製作筆錄，考量證人林哲 吉、陳雅慧於製作筆錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得 失，且其內容亦較少受他人干預之可能，其內容應與案件之
真實較為相近，且衡諸常情，證人林哲吉、陳雅惠當無故為 反於真實之陳述而自陷賭博罪嫌訴追窘境之必要，警員在詢 問渠等之前有依法告知其所得行使之3 項權利，其學歷依警 詢筆錄所載既為高中畢業，其對於警員之權利告知內容自應 甚為明瞭，證人林哲吉、陳雅惠於原審94年8月2日訊問時自 承係看過筆錄才簽名，顯見警詢筆錄均是出於證人林哲吉、 陳雅惠之真意，且與事實相符。是證人林哲吉、陳雅惠於警 詢中之陳述與在本院審理時之陳述不符，而其警詢中之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，此 項審判外之陳述自具有證據能力。辯謢人指摘證人陳雅惠做 過二次筆錄，證明警詢筆錄非出於任意性及證人林哲吉筆錄 有中斷情形，而認證人陳雅惠、林哲吉之警詢筆錄，無證據 能力云云，並無可採。
㈣被告乙○○、丁○○、戊○○另辯稱：警員於93年7 月14日 執行搜索當日，現場並無查獲任何賭博行為，證人謝在平、 林美香、林哲吉、陳雅惠並非刑事訴訟法第88條所指之現行 犯，警員並未逮捕證人謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠， 對於4 位證人並未開立逮捕通知書及權利告知書，而警方當 日並未持拘票，是警方所為顯屬違法逮捕云云。證人謝在平 、林美香、林哲吉、陳雅惠於原審審理時雖證稱：被警員帶 走時，警員並未出示拘票，只要求渠等拿出身分證件登記， 就帶上車云云（見原審卷二第62 頁至第110頁），惟證人謝 在平、林美香、陳雅惠、林哲吉僅證述員警並未持拘票而將 其帶回警局，並未證述員警使用不法強制力強制渠等至警局 作筆錄，另據證人沈怡昌於原審審理時證稱：在現場會先做 訪查，但因為現場會有店家在，客人在現場都不會說清楚， 也不太願意說清楚，此時會詢問客人之意見，是否願意回警 局說明，如果客人願意就帶離，並不會強迫客人至警局說明 等語（見原審卷四第85頁、第117 頁）；證人林源昌結證： 在現場要帶人回去警局說明，通常都會去詢問沒有前科及有 正常工作的人，夫妻有時也會一起帶回，帶回的人都是自願 配合回派出所做筆錄的人，不會使用強制力等語（見原審卷 四第99頁），足證證人謝在平、林美香、林哲吉、陳雅惠均 係同意自動隨同警員至警局說明案情，員警並無違法逮捕， 另參之現場被查獲之賭客有40餘名，若非證人謝在平、林美 香、陳雅惠、林哲吉同意偕同員警回警局說明，員警無需只 違法逮捕證人謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉，甚且證人 謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉於原審審理時皆證述：於 警局時並未遭到刑求等語（見原審卷二第70頁、82頁、97頁 、原審卷四第115 頁），若員警違法逮捕證人謝在平、林美
香、陳雅惠、林哲吉，於證人謝在平、林美香、陳雅惠、林 哲吉至警局後，員警為取得有利之口供，應會使用各種不法 強制力，以期迅速取得證人之供述，惟證人謝在平、林美香 、陳雅惠、林哲吉於警局尚可與警員喝茶、聊天，顯見證人 謝在平、林美香、陳雅惠、林哲吉並非員警違法逮捕，是被 告乙○○、丁○○、戊○○上開所辯，亦難採信。三、證人謝在平、林哲吉、陳雅惠於偵查中之陳述，未依法令其 具結，依法不得作為證據；
㈠92年2月6 日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第1項規定： 「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依此等文義之形 式解釋，似為被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，均 得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，亦得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟 法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察 官所為之陳述，其本質均屬傳聞證據，依傳聞法則，原均無 證據能力，係因立法者以「被告以外之人於法官面前所為陳 述」，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為， 而例外對「被告以外之人於法官面前所為陳述」賦予證據能 力，另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；且 被告之反對詰問權，又屬憲法第8條第1項規定「非由法院依 法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權 及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱 得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵 查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或 其辯護人行使反對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官 於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行 使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳 述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則 該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，均不 容許作為證據，以保障被告之反對詰問權，並符憲法第8 條
第1 項及第16條之規定意旨；又上開法條對被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，亦應解 為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於 被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可 信之要件而具有證據能力，法院應就該被告以外之人於審判 中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較 判斷之，然後於判決理由內明確記載其採用在檢察官面前所 為陳述之心證理由，方為適法，最高法院94年度台上字第37 28號判決意旨參照。
㈡又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。至同法 第159條之1第2 項雖規定「被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。惟該 被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於 偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判 外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信 之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理 由）。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍 應依法具結，始有證據能力。最高法院94年度台上字第4056 號判決意見參照。經查，謝在平、林哲吉、陳雅惠於偵查中 陳述：前曾至吉力電子遊戲場玩機台，並有洗分換錢等情（ 見偵查卷第315頁至第317頁、第320頁至第326頁），對被告 乙○○、丁○○、戊○○而言，即是被告以外之人所為之供 述，具證人之適格，渠等於被告乙○○、丁○○、戊○○之 案件，如欲以謝在平、林哲吉、陳雅惠之陳述作為不利被告 乙○○、丁○○、戊○○之證據，謝在平、林哲吉、陳雅惠 在本質上即屬於證人，當應依人證之調查程序為之，惟檢察 官於上開訊問謝在平、林哲吉、陳雅惠時，未將渠等3 人改 列為證人，令其「具結」而後陳述，該未經「具結」程序之 上開陳述，均不能認為係合法之證據資料，並無證據能力。四、證人林美香於偵查中之陳述，經檢察官依法令其具結，依法 得作為證據：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。證人林美香於93年7 月14日在桃園縣政府中壢派出 所，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而 為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文1紙在卷可參（
參偵查卷第317頁背面至319頁），被告乙○○等雖以證人林 美香係於警局時遭到員警以利誘等不正方式取得證言，員警 隨即將證人林美香移至檢察官處做覆訊，時間緊接，證人林 美香於偵查中之證述亦不具有證據能力云云，惟證人林美香 之警詢具有證據能力，已如前所述，而證人林美香於原審審 理時亦證稱：分的清楚是檢察官訊問或警察詢問，檢察官是 在中路派出所訊問，警察是在高明派出所詢問等語（見原審 卷二第108 頁），而本案檢察官做覆訊時，警員在派出所大 廳，檢察官與證人林美香皆在派出所小房間內，並無員警在 旁施以不正方法要求證人林美香做不實陳述，且證人林美香 亦具有高職學歷，對於檢察官告以偽證罪之處罰後，仍與在 警詢時做相同陳述，並無其他具有不可信之情況，參以上揭 法條規定，亦得以證人林美香於偵查中之證述採為證據。辯 護人雖以林美香既經警方違法逮捕，又係被告以外之人，基 於傳聞法則及證據禁止使用之繼續效力，其陳述並無證據能 力云云，然證人林美香係自願同意赴派出所說明案情，並無 違法逮捕之情（詳如后述），且其於偵查中之證述，既經依 法具結後始為陳述，復於原審中依人證之調查程序傳喚到庭 ，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與 之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對 質詰問權，則證人林美香於偵查中結證之陳述，自得作為認 定被告犯罪之證據。辯護人徒謂證人林美香於偵查中經具結 所為之證述，仍無證據能力云云，顯非可採。
五、本案公訴檢察官及被告乙○○、丁○○、戊○○及辯護人於 本院準備程序及審判程序均明確表示，其對於原審93年聲搜 字第588 號卷、桃園縣政府警察局督察室維新小組查獲案件 （現場人員名冊）、查獲當日現場照片、桃園縣政府營利事 業登記證、電子遊戲場營業級別證、陳雅惠所提出之喜帖、 簽名簿影本、扣案證物、桃園縣政府94年11月1 日函文等證 據能力部分，均不爭執而同意援用（見本院卷第36頁），是 就上開證據之證據能力部分，依刑事訴訟法第159條之5之規 定，上揭書證部分，應均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丁○○、戊○○固不否認有於上 開時、地經營吉力電子遊戲場之行為，惟矢口否認有兌換現 金給客人之賭博情事，辯稱：㈠吉力電子遊戲場內不能賭博 ，為合法經營之場所，且扣案之電子遊戲機具其中有30台均 為經濟部商品檢驗局檢驗合格，可供公然陳列做為電子遊戲 場之遊戲機，並非賭博機台，客人到店內係以1,000元開1, 000分，把玩遊戲機台，累積之分數不能兌換金錢，若不想
玩了，機台上之分數即取消云云；㈡證人謝在平、林美香、 林哲吉、陳雅惠於警詢、偵查中之自白，關於進入遊戲場須 否查驗證件、如何開分、如何換錢等部分，均乏補強證據證 明，且渠等於本院均證稱；當初在警詢、偵查中承認有洗分 換錢，係因想早點回家，其後並獲寬典經檢察官為不起訴處 分，顯然渠等之自白係受利誘，不具證據能力，不應據以為 不利被告乙○○、丁○○、戊○○之認定云云。二、惟查：
㈠被告乙○○於93年5 月18日自邱柏仁處受讓吉力電子遊戲場 ，並自斯時起為吉力電子遊戲場之實際負責人，業據其於原 審調查時供明在卷（見原審卷四第226 頁），復據被告丁○ ○、戊○○供承在卷（見原審卷四第226至227頁），亦有證 人邱柏仁於原審審理時結證屬實（見原審卷三第235 頁至第 246頁），並有轉讓契約書1紙在卷可稽（見偵查卷第435 頁 ）及上開電動遊戲機72台（含IC板88片）扣案可資佐證。又 同案被告方德貴等31人均係在店內把玩電動玩具機台時為警 當場查獲之情，業據渠等自陳不諱（見原審卷三第9 至13頁 ），復有搜索扣押證明筆錄及桃園縣政府警察局督察室維新 小組查獲案件（現場人員名冊）各1 份在卷可憑（見偵查卷 第152至157頁）。
㈡上揭事實欄所載關於吉力電子遊戲場之賭博方式，係藉未滿 18歲之人不得入場消費為詞，檢查來客身分暨行動電話，確 認非檢警人員始予放行，賭客入場時至少須花費1,000 元以 開分方式依1比1不等之比例在選定之機臺開分，每押1 注10 分至20分，最高押4 注，以樸克牌梭哈的方式與機台對賭， 若中彩可得1至500倍之分數，若沒中彩，則所押的分數會被 機台吃掉，而開分員依客人之指定前往選定機臺開分，並在 機臺上之白板以畫「正」字方式計算開分金額、次數、洗分 等消費情形，賭客不續玩時，可示意開分員洗分兌換現金， 方式係由開分員視機臺上之剩餘分數後告知賭客至店內櫃臺 或隱密處，再將現金交予賭客，藉此兌換金錢，並避人耳目 ，而該店為掩飾犯行，對外宣稱純娛樂，玩餘分數即作廢， 證人謝在平、林哲吉曾在該遊戲場賭博之事實，業據證人謝 在平於警詢中證稱：伊從93年7 月初開始到吉力電子遊戲場 打電玩，伊是玩7PK電玩，給開分小姐1,000元，小姐會在機 台上開1,200分，如沒中彩，分數玩完了，就再給小姐1,000 元，再開1,000分，以此類推，伊玩的7PK 電玩是2分台，也 就是押1注20分，每把牌最多可押4注共80分，以樸克牌梭哈 的玩法與機台對賭，如中彩可得1至500倍不等之彩分，如沒 有中彩，則所押的分數會被機台吃掉，伊在該遊戲場曾洗分
兌換金錢約2次，機台上的正字註記表示洗1,000分開分小姐 就會以正字記1橫，1 橫代表要走時可以兌得1,000元現金， 另有光以1 豎為記號的代表100分。伊最近1次洗分換錢是在 93年7 月10日晚間23時許，因朋友打電話來，臨時有事，其 叫開分小姐洗分，小姐就幫其洗分，開分小姐叫其去找櫃臺 主任，其到櫃臺主任就給其3,200 元。而上開遊戲場有採會 員制，不僅要查身分證、健保卡，還要提供電話以供查證等 語（見偵查卷第299頁至第303頁）；證人林哲吉於警詢中證 稱：伊至吉力電子遊戲場約6 次，是由開分員開啟電玩機台 的方式，最少押20分，最多押80分，以7 張樸克牌開牌的方 式與機台對賭，若所押注之分數有開牌，則機台會以1至2,0 00倍數不等之分數給分，若所押注之分數沒開牌，則機台會 將所押注之分數吃掉。該遊戲場採會員制，為了防止警察取 締，會拿伊的身分證去抄錄；伊曾於93年7月4日下午14時許 在該店洗分換錢，由洗分員會將伊把玩電玩機台所洗的分數 直接向櫃臺兌換現金，伊換得5,000元等語（見偵查卷第309 頁至310 頁），是證人謝在平、林哲吉已就進入遊戲場須查 驗證件、如何開分、如何換錢等賭博方式詳為證述，且經原 驟勘驗警員搜索當日之錄影帶畫面，於機台處確有一塊白板 ，白板上有「正」字註記，此亦有原審95年4月3日勘驗筆錄 附卷可稽（見原審卷四第207 頁），雖證人謝在平、林哲吉 於原審審理中否認其於警詢中供述之真正，並辯稱：那都是 警員教他們如此說的，警員說只要他們配合就可以趕快回去 ，警員以這個理由誘導伊云云，惟證人謝在平、林哲吉警詢 錄音帶陳述之內容與警詢筆錄的記載相符，證人謝在平、林 哲吉非照筆錄內容逐字朗誦，且詢問警員與證人謝在平、林 哲吉間均為一問一答的方式，警員詢問以及謝在平、林哲吉 答話的情形正常，此有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷三 第224頁至第231頁），故證人謝在平、林哲吉於警詢筆錄所 言，應係出於其自由意願，又證人謝在平、林哲吉於查獲後 即經警方對其製作筆錄，考量證人謝在平、林哲吉於製作筆 錄時應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少 受他人干預之可能，其內容應與案件之真實較為相近，且衡 諸常情，證人謝在平、林哲吉當無故為反於真實之陳述而自 陷賭博罪嫌訴追窘境之必要，警員在詢問渠等之前有依法告 知其所得行使之3 項權利，其學歷依警詢筆錄所載既為高中 、職畢業，其對於警員之權利告知內容自應甚為明瞭，證人 謝在平、林哲吉於原審94年8月2日訊問時自承係看過筆錄才 簽名，顯見警詢筆錄均是出於證人謝在平、林哲吉之真意， 且與事實相符，縱警員曾告知其應配合，對其較為有利，此
亦僅係警員對之曉以大義，尚難認係利誘，故證人謝在平、 林哲吉於警詢之陳述應屬可信。另參酌證人即謝在平之妻林 美香於偵查中結證：伊於93年7 月10日晚間有陪伊先生至該 遊戲場，後伊先生接到朋友的電話要先離開，伊先生回去時 有告訴伊洗了3,000多分，應該是贏了2,000多元等語（見偵 卷第317頁背面至第318頁），核與證人謝在平警詢時之內容 相符，綜上各情，足認並無證人謝在平、林哲吉所述前揭於 警詢中利誘、脅迫之情，其嗣後以此翻異警詢中之陳述，辯 護人亦執此否認警詢中陳述之可信性，均無足取。而被告乙 ○○雖另辯稱：上開機台上之「正」字標記，係為了記載機 台故障之次數云云，惟若被告乙○○等所經營之電子遊戲場 機台故障頻率高到需要以白板記載，吉力電子遊戲場於搜索 當日並非假日之情況下，卻仍高朋滿座，顯有違常情，是被 告等上開所辯，顯屬無稽，證人謝在平、林哲吉於警詢及證 人林美香於偵查中證述吉力電子遊戲場有洗分換錢之情事， 應堪採信。是被告等一再辯稱該扣案設備及總洗表等物，並 無由證明有洗分換錢之情事云云，應非真實。
㈢被告乙○○、丁○○、戊○○雖辯稱：吉力電子遊戲場只係 提供純娛樂，入場並不需檢查證件云云，惟經證人即員警范 源正於原審審理時證稱：本案係由局長室交辦，原是檢舉內