臺灣臺南地方法院民事判決 96年度簡上字第52號
上 訴 人 富豐實業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 侯清治律師
李孟仁律師
被上訴人 丙○○
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國97年1月
26日本院臺南簡易庭95年度南簡字第2119號第一審判決提起上訴
，經本院於97年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（減縮部分除外）關於駁回上訴人後開第二項之部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳萬叁仟壹佰叁拾元，及自民國九十五年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用新台幣壹萬零貳佰元，其中新台幣陸佰玖拾伍元由被上訴人負擔，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人 新台幣（下同）364,950元，及自鈞院95年度促字第50443號 支付命令送達之翌日即95年9月20日起至清償日止，按週年 利率百分之5計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用均由被上 訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠查本件被上訴人所代銷之「寶華銀行魔力百寶貸現金卡」， 係由訴外人寶華銀行發包予訴外人寶誠欣業有限公司（以下 簡稱寶誠公司），寶誠公司再將之分包予上訴人及訴外人郭 勢東承銷。被上訴人於為上訴人之代銷商前，即就同一金融 產品先為訴外人郭勢東代銷。而上訴人及訴外人郭勢東與寶 誠公司間之承攬代銷契約均屬相同，被上訴人不論是為訴外 人郭勢東或上訴人代銷，均負擔扣還服務費（即佣金）之風 險。所謂扣款約定，實為追還佣金，佣金之所以被追還，係 因所代銷之金融商品於承貸後短期內發生放款之危險（逾期 繳款，成無法回收之壞帳），而第一線行銷人員對於辦卡人 之信用最為清楚，最易控制風險，故有此制度之設，目的在 防免代銷業者，尋無還款能力之人頭辦理現金卡以賺取佣金 。追還之方式係由銀行將整筆佣金追還，非但被上訴人，連 上層之代銷商寶誠公司及上訴人，均應將各分配取得之佣金
繳還；換言之，由全部各代銷商共同分擔風險，非僅生不利 於被上訴人而已，此為實務上之慣例，有證人己○○之證言 可證。被上訴人既先後為訴外人郭勢東及上訴人代銷此產品 ，而郭勢東亦實施追還佣金之扣款制度，從而被上訴人代銷 此金融產品時，即當然視同願承受此風險。今被上訴人所承 銷之現金卡逾期繳款風險如此之高，理應分擔相對之風險， 豈有將風險轉嫁予上訴人之理？
㈡被上訴人捨訴外人郭勢東而轉與上訴人合作，乃因訴外人郭 勢東就服務費之扣還完全依「寶華銀行魔力百寶貸現金卡代 銷協議書」第3條約定，採「先扣後付」（即每筆應付先預 扣保證金，嗣確定不會遭到扣款始發還）之方式，而上訴人 係採「先付後扣」（即將當月應付佣金不予保留全部予以給 付，嗣佣金遭追還後再向其下包取追還）之方式。是被上訴 人於締結承攬代銷契約時即明知有扣款之約定，自不容其惡 意否認而卸免返還義務。
㈢追還佣金之扣款制度為訴外人寶華銀行所定，只要代銷此金 融產品者均要分擔此風險。證人庚○○及丁○○與被上訴人 同為上訴人代銷同一金融商品之下包商，渠等於庭訊時均證 稱知悉且曾受呆帳扣款，代表上訴人與被上訴人洽商代銷契 約之證人甲○○（原名李正任）亦可證兩造有扣款之約定， 且其曾為被上訴人代銷「北商銀」金融產品，亦因呆帳遭被 上訴人以扣款方式追回佣金，有被上訴人提出譯文可稽；另 被上訴人提出之被上證二，內容除載明佣金額度外，並具體 列明為何人之申貸案被追還佣金，凡此，皆可見被上訴人明 知有佣金扣款之制度。
㈣被上訴人於94年1月起轉而向上訴人報件，同年2月起即開始 獲撥付佣金至同年12月止，金額共2,170,050元，並自同年5 月起陸續發生所代銷現金卡逾期繳款之情況，上訴人乃於同 年6月起就被上訴人之佣金扣款（逐月扣款：5,600元、11,2 00元、18,400元、8,260元、10,200元、77,440元，合計131 ,100 元），被上訴人於扣款後6個月內仍持續報件，同年7 至12月間按月獲佣金148,140元、406,380元、419,380元、2 86,170元、142,700元、9,800元。若兩造無佣金扣還之合意 ，依商人將本求利之經驗法則，被上訴人絕無可能於連續扣 款之6個月間不終止契約而仍繼續報件。
㈤按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期 內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條 第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認 為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客 觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為
成立。查本件兩造於締結承攬契約時雖未訂定書面契約，惟 確有口頭約定佣金扣還, 有當時代表上訴人與被上訴人洽商 合作事宜之甲○○證言可證；且代銷業界基於風險分擔（控 制）原則，多有呆帳事後追回佣金之習慣，被上訴人既同意 承銷，並就兩造每月對帳後就會算所得金額開立發票核銷之 事實，及上訴人所發放之佣金金額亦不爭執，若被上訴人有 不知或不同意扣還佣金情事，豈會承認對帳結果並開立發票 ？又兩造交易期間長達1年，被上訴人於按月扣款之6個月期 間仍繼續承銷，是綜合觀之，應認被上訴人有承諾佣金扣還 之事實，推斷有接受此效果之意思，扣還約定自應成立。 ㈥被上訴人94年11月被扣款77,400元，達當月原得領佣金142, 700元之半數，嗣其不願再讓上訴人扣款，故次月報件即銳 減至9,800元，不敷當月應扣之63,210元，至95年1月起即完 全不報件，上訴人請求之金額374,750元即自94年12月至95 年3月累計而來。是被上訴人與上訴人非無佣金扣還之合意 ，實乃被上訴人事後不甘承擔所代銷現金卡逾期付款之扣還 佣金風險，而欲將風險讓上訴人承擔。
㈦次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分 ，其主張常態事實者無庸負舉證責任，主張變態事實者則須 就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年台上字第891 號判決參照）。本件被上訴人就其代銷商品之呆帳結果須分 擔風險遞次追還佣金之事實已臻明確，是上包依業主或其上 包規定遞次追還佣金是屬「常態」，而被上訴人主張是上訴 人願承擔下包所製造之風險，自行承擔佣金被追還之損害， 毋寧是屬「變態事實」，就此變態事實自應由被上訴人負擔 舉證責任。
㈧被上訴人自原審即一再辯稱其「知悉」，但不「同意」扣款 約定，惟此猶如內心主觀意思是不同意交易條件，客觀上卻 仍持續供貨並收受對價，究應相信無法察知之「內心主觀意 思」，或客觀之表示行為？衡諸兩造交易之主客觀事證，被 上訴人所稱實悖於一般經驗法則，顯不足採。
㈨關於扣款之計算時點，被上訴人主張應以「發生呆帳之客戶 受銀行同意核撥貸款之時間」為準，惟銀行同意核撥貸款時 ，根本無法預知該筆貸款未來是否會成為呆帳，如何預先追 還？故上訴人主張仍應以寶華銀行「追還佣金」之時點為計 算標準，蓋扣款既是佣金被追還（即發生本息遲延未繳之呆 帳情事）後始發生，自當以此發生之時點為計算方符真實。三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提：上訴人95年3月 及4月百寶貸請款明細表、被上訴人貸撥款明細表各1件為證
。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按私法契約基於債之效力相對性，僅得拘束契約當事人，而 不及於其他第三人，質言之，上訴人與訴外人寶誠公司所簽 訂之「寶華銀行魔力百寶貸現金卡代銷協議書」，與被上訴 人完全無涉，縱被上訴人明知上訴人與他人間有呆帳扣款之 約定，亦不表示被上訴人即當然受該協議書之拘束。同理， 被上訴人前與訴外人郭勢東間就承銷業務之約定，亦與上訴 人無涉。上訴人與被上訴人間並無呆帳扣款之約定。 ㈡被上訴人於94年7月遭上訴人扣款後，係基於維護商誼，且 承攬契約尚未終止或解除，被上訴人仍得依契約承銷系爭業 務而賺取承攬報酬，才繼續維持兩造間之承攬契約關係。被 上訴人以為上訴人會基於多年商誼及承攬契約定將扣款返還 予被上訴人，是以仍繼續報件，詎上訴人竟繼續無理扣款， 被上訴人乃件漸漸少報件，最後更不再進件、報件，以減少 損害。且於上訴人片面扣款後，被上訴人即與上訴人爭執協 商至今，並無默示承諾或同意扣款之約定。上訴人僅以被上 訴人繼續履行承攬契約而認定被上訴人已默示承諾扣款約定 云云，實屬誤認。
㈢上訴人主張其於94年7月21日曾寄發逾期扣款公告之電子郵 件予被上訴人，被上訴人應「知悉」呆帳扣款之約定，即可 推論被上訴人「同意」呆帳扣款之約定。惟「知悉」與「同 意」並不等同，上開公告僅是上訴人單方寄送，於被上訴人 同意前，該公告內容對被上訴人並無拘束力，是上訴人請求 被上訴人返還佣金，實無理由。又上訴人稱被上訴人所提之 被上證二內容有載明佣金額度，故被上訴人應清楚知道有佣 金追還扣款之制度云云，惟「佣金額度之約定」與「呆帳扣 款之約定」係屬二事，上訴人不得以此混淆視聽。 ㈣被上訴人按其自上訴人領得金額開立發票，乃依加值型及非 加值型營業稅法及相關法規所負之公法義務，自不能以被上 訴人盡此公法上義務，逕認兩造間有扣款之約定存在或被上 訴人已同意該扣款之約定。
㈤上訴人主張扣款之約定為業界之慣例，而認其與寶誠公司簽 訂之協議書得拘束被上訴人云云。惟若為「慣例」則無庸於 契約約定，若須於契約中特別載明，即屬當事人得約定之事 項。故寶誠公司與上訴人既於協議書第3條特別約定「扣款 」之相關內容，則該「扣款」之約定即非如上訴人所稱為業 界之慣例。證人辛○○及戊○○於庭訊時亦證稱，呆帳扣款
之約定並非業界之慣例（96年10月11日之準備程序筆錄第3 頁至第6頁），且其二人亦有代銷寶華銀行魔力百寶貸現金 卡之業務，其與上游代銷商間就上開代銷業務並無呆帳扣款 之約定。
㈥證人甲○○為上訴人之實際經營者之一，其證言令人存疑； 且其前為被上訴人代銷「北商銀」金融產品時，係因其呈報 具有「偽造往來存摺」之偽件（即包含但不限於偽造往來存 摺之通謀虛偽案件），才遭銀行罰款，非如上訴人所稱遭被 上訴人扣款。證人己○○、丁○○與被上訴人並業務上之往 來，亦無契約關係，渠等與本案無關。證人庚○○之證述與 原審之錄音譯文內容不謀而合，均可證被上訴人自始即不同 意上訴人單方扣款之行為並爭執至今。
㈦按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任之責 任，民事訴訟法第277條定有明文，是上訴人主張其與被上 訴人有扣款之約定，自應就其主張之事實負舉證責任。惟上 訴人從未提出任何人證或物證，足資證明兩造有扣款之約定 。
㈧上訴人引最高法院86年台上字第891號判決之意旨，謂被上 訴人應就扣款約定不存在之事實負舉證責任，顯有誤解。於 私法自治原則及系爭扣款約定非慣例之前提下，上訴人主張 兩造間有扣款約定之事實，應屬「變態事實」，依前揭判決 意旨，上訴人應就該變態事實負舉證責任無疑。 ㈨縱兩造有扣款之約定，上訴人所請求之金額及訴訟標的之計 算基準亦有錯誤。應以被上訴人收到上訴人之電子郵件（即 94年7月22日）而「知悉」有扣款之約定為區分是否應扣款 之時點；換言之，若發生呆帳之客戶受核撥貸款於該時點前 ，則不應扣款，否則即為「不教而殺」或「不知而罰」，違 反公平正義原則，須發生呆帳之客戶受核撥貸款於該時點後 ，上訴人始得扣款。基此，計算後上訴人應僅能向被上訴人 請求返還23,130元而已（詳被上訴人呈報狀附之撥款明細表 及被上證三之計算表）。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另補提：被上訴人94年6 月至95年3月每月遭扣款之案件明細表、被上訴人依佣金比 例計算之明細表、上訴人得請求金額之計算表各1份為證。 理 由
甲、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條 第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原起訴請 求被上訴人應給付上訴人374,750元，及自支付命令聲請狀
繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。嗣於97年1月30日本院審理中具狀變更聲明為 ：被上訴人應給付上訴人364,950元，及自本院95年度促字 第50443號支付命令送達被上訴人翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息，核係減縮應受判決事項之聲明 ，揆諸上開規定，尚無不合，應予准許。又上訴人減縮聲明 部分，本院不再審究，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人自94年1月起與上訴人締約 為上訴人從事「寶華銀行百寶貸」業務招攬工作，至同年12 月止，陸續收受上訴人所給付之服務費（即佣金）。因上訴 人與訴外人寶誠公司間所簽「寶華銀行魔力百寶貸現金卡代 銷協議書」契約內載明「乙方（即上訴人）推廣之申請件經 銀行核准，甲方（即訴外人寶華銀行）依協議書約定給付乙 方服務費，惟該核准件申請人如逾期繳款超過60天以上1次 ，或逾期繳款2次，且每次逾期繳款均超過30天以上，乙方 應無息返還該項服務費」（以下簡稱系爭扣款約定）。被上 訴人為與上訴人簽約之經銷商，兩造口頭約定被上訴人應受 上開扣款約定之拘束，且已先受領上訴人所給付之申請件服 務費，惟被上訴人所招攬業務之客戶有延遲還款之違約情事 ，被上訴人自應依約應繳還上訴人所受領之佣金，迄95年3 月止被上訴人共計應繳還上訴人374,750元（嗣於二審時減 縮聲明為364,950元）。詎上訴人迭經催告，被上訴人仍拒 絕付款。為此本於兩造間契約關係，請求被上訴人給付上開 應繳還之佣金，及自支付命令繕本送達之翌日即95年9月20 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。二、被上訴人則以：被上訴人固然自94年1月起，與上訴人成立 承攬關係而從事系爭貸款之申辦業務招攬工作並受領報酬， 但上訴人不得以被上訴人所招攬並經銀行核貸之貸款客戶於 貸款後有違約情事，無端將責任轉嫁被上訴人承受。即便被 上訴人所招攬並經訴外人寶華銀行徵信核貸之貸款客戶嗣後 發生逾期繳款或違約情事，應屬寶華銀行本身之內部審查責 任，且上訴人與訴外人寶誠公司於承攬系爭貸款業務之契約 中定有系爭扣款約定，亦僅係上訴人與訴外人寶誠公司間承 攬契約關係之約定，與兩造間承攬契約關係無涉。本件兩造 就系爭貸款招攬業務之承攬契約並無約定由被上訴人所招攬 之貸款客戶發生違約情事時之相關處罰或扣留報酬之約定， 上訴人欲將其與寶華銀行間約定之契約條款責任無端轉嫁由 被上訴人承受，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：求為判 決駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於94年1月間締結「寶華銀行魔力百寶貸現金卡」代銷 業務之承攬契約。
㈡「明道集成」於94年7月21日寄發電子郵件予「ＥＯ15」， 主旨記載：請問百寶貸逾期扣薪期限是「半年還是一年」？ 逾期天數看幾天？經「富豐─Ｌisa」於同日回覆予「明道 集成」電子郵件，記載：自銀行核准撥款日起1年內為期限 ．．．有關逾期天數之前已發過逾期公告，煩請查閱．．． 。
㈢上訴人曾傳送公告一件予被上訴人，記載內容為：受文者： 各經銷商。發文者：富豐實業有限公司／會計部Ｌisa。公 佈日期：中華民國94年6月17日。主旨：寶華逾期繳款。說 明：寶華銀行核准客戶如一年內逾期繳款超過60天以上1次 ，或逾期繳款2次，且每次逾期繳款均超過30天以上，銀行 將全額扣回此筆佣金。
㈣上訴人於每月給付被上訴人佣金前，上訴人均以報表通知被 上訴人給付佣金款項及扣款金額，並由被上訴人開立被上訴 人實領金額（實領金額之計算方式：給付佣金款項減前月扣 款金額為實領金額，）之統一發票（詳如原審卷宗第23至29 頁）給上訴人，上開給付方式自94年7月起期間歷經半年。 ㈤兩造因佣金扣款之事，被上訴人曾與上訴人實際負責人甲○ ○以電話聯繫，其內容詳如原審第33至35頁之電話譯文。 ㈥被上訴人就代銷「寶華銀行魔力百寶貸現金卡」業務，在與 上訴人締結承攬契約前，曾與訴外人郭勢東締結承銷契約。四、得心證之理由：
上訴人主張被上訴人自94年1月起，與上訴人締約為上訴人 從事「寶華銀行百寶貸」業務招攬工作（以下簡稱系爭業務 招攬契約），至同年12月止，多次收受上訴人所給付之服務 費（以下簡稱佣金），並自94年6月間起，陸續由上訴人自 被上訴人可領佣金內扣除應繳還佣金等事實，業據上訴人於 原審所提出其公司之95年3月、4月百寶貸請款明細表影本各 1紙、寶華銀行存款存入存根聯影本10紙、統一發票影本14 紙為證，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張 為真正。惟上訴人主張依兩造締結之系爭業務招攬契約有無 系爭扣款約定，被上訴人是否應依系爭扣款約定返還上訴人 佣金扣款364,950元乙節，則為被上訴人所否認，並以前揭 情詞置辯。是本件之爭執點首在：㈠兩造於締結系爭業務招 攬契約時，是否有系爭扣款約定之合意？被上訴人與訴外人 郭勢東先前所締結之業務招攬契約是否有扣款之約定？ ㈡上訴人於94年7月21日寄送上開不爭執事項二、三之電子
郵件暨公告，得否認為被上訴人已同意以系爭扣款約定作為 兩造所訂系爭業務招攬契約之內容？
㈠兩造於締結系爭業務招攬契約時，是否有系爭扣款約定之合 意？被上訴人與訴外人郭勢東先前所締結之業務招攬契約是 否有扣款之約定？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張兩 造於締結系爭業務招攬契約時，業已合意為系爭扣款之約 定，惟為被上訴人所否認，是以上訴人自應就此有利於已 之事實，負舉證之責，核先敘明。
⒉上訴人主張兩造於締結系爭業務招攬契約時，業已合意為 扣款之約定，固提出寶華銀行存款存入存根聯、統一發票 、寶華銀行魔力百寶貸現金卡代銷協議書，及證人甲○○ 、己○○、丁○○之證述為證。惟查，被上訴人係被動收 受上訴人所給付之佣金，並據上訴人實際給付之金額開立 發票，乃為履行其稅法上之公法義務，倘被上訴人未依實 際受領金額開立統一發票，不免因此遭受稅捐主管機關裁 罰，被上訴人自無溢載其金額之必要，自不能以被上訴人 依上訴人實際給付金額開立核銷發票之事實，逕認其與上 訴人於締結系爭業務招攬契約之初，即有系爭扣款之約定 。
⒊次查，上訴人與訴外人寶誠公司所簽立「寶華行魔力百寶 貸現金卡代銷協議書，和上訴人與被上訴人所簽立之業務 招攬契約，係屬兩個不同契約，且二者並無相附隨之關係 ，各自獨立發生效力，兩造間業務招攬契約自不受上訴人 與訴外人寶誠公司所簽「寶華銀行魔力百寶貸現金卡代銷 協議書」內系爭扣款約定之拘束。
⒋再者，上訴人與證人丁○○、庚○○及被上訴人與訴外人 郭勢東間之業務招攬契約，亦屬不同之契約，債權主體亦 不相同，縱上訴人與證人丁○○、庚○○上開業務招攬契 約均有佣金扣款之約定，對於系爭業務招攬契約並不生何 種效力。況證人丁○○證述，對於上訴人與被上訴人間系 爭業務招攬契約是否有扣款約定乙節，並不清楚；而證人 庚○○亦證述，未親身參與兩造洽談過程，僅被上訴人受 上訴人扣款後，向其查詢是否亦遭扣款，及陳述兩造間並 無扣款之約定等語，均不足為有利於上訴人之認定。則上 訴人主張兩造於締結系爭業務招攬契約時，業已合意為系 爭扣款約定，洵屬無據，自難憑採。
㈡上訴人於94年7月21日寄送上開不爭執事項二、三之電子郵 件暨公告，得否認為被上訴人已同意以扣款約定作為兩造所
訂系爭業務招攬契約之內容？
⒈被上訴人以「明道集成」於94年7月21日寄發電子郵件予 上訴人即「ＥＯ15」，主旨記載：請問百寶貸逾期扣薪期 限是「半年還是一年」？逾期天數看幾天？經上訴人即「 富豐─Ｌisa」於同日回覆予「明道集成」即被上訴人電 子郵件，記載：自銀行核准撥款日起1年內為期限．．． 有關逾期天數之前已發過逾期公告，煩請查閱．．．。」 之事實為兩造所不爭執。再就系爭業務招攬契約性質觀之 ，實具繼續性債之關係，且就被上訴人個別之業務招攬及 給付之佣金實屬個別可分。承前所述，兩造於締結系爭業 務招攬契約時，雖無合意為扣款之約定，惟上訴人於94年 7月21日寄發予被上訴人之扣款約定電子郵件內容以觀， 上訴人實具有終止、消滅兩造間業已履行之業務招攬契約 ，並就系爭業務招攬契約增加系爭扣款約定為契約要素， 而對被上訴人為新要約之意思表示，對兩造原締結之業務 招攬契約自已失債之同一性，而為債之更改。
⒉按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時 期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第16 1條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有 可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實 現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實， 契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之。查 兩造間業務招攬契約，經上訴人於94年7月21日寄發予被 上訴人之扣款約定電子郵件內容而為債之更改。果爾，被 上訴人對上訴人債之更改而為之新要約，被上訴人若不同 意，自可請求上訴人仍應返還佣金扣款，並按月追償其得 收取之佣金，而無由繼續業務招攬，受領業經扣款之佣金 之理。縱使被上訴人抗辯其主觀上並無承諾扣款之意思， 惟依被上訴人於收受電子郵件後，受領系爭扣款佣金，並 繼續招攬業務送件，自屬有可為承諾之客觀事實，而發生 債之更改效力。
⒊再者，被上訴人與其下包即證人辛○○、戊○○間之業務 招攬契約，與本件系爭業務承攬契約亦屬不同之契約，縱 被上訴人與證人辛○○、戊○○間並無扣款約定，亦無系 爭業務招攬契約有無扣款約定無涉。
⒋另被上訴人抗辯，其雖知悉上訴人電子郵件之扣款通知， 但並未同意，且曾為此與上訴人爭執云云，並於原審提出 其與上訴人實際負責人己○○之電話錄音譯文為證。惟查 ，通觀被上訴人所提出之錄音譯文全部內容（詳見原審卷 宗第33頁至35頁）係就佣金扣款時間限制及扣款比例所為
之爭執（．．．被上訴人：因為你一開始說大家稱兄道弟 只要3個內呆帳，第4個月過後就沒有了，我也是聽你的話 ，怎麼到最後就不一樣了。．．．也有人拿1.5％沒有扣 的，這個都有，你不能說現在1.4％就要扣款。這些話對 我來說真的不公平，而且你前面說3個月，後面又說半年 。你說要打電話到我家。．．．」，而非不同意上訴人於 94年7月21日扣款通知之新要約。況兩造上開通話，係上 開電子郵件寄發後，逾半年後之95年3月所為之電話錄音 ，自難推論被上訴人於收受扣款通知時即明示對上訴人為 不同意系爭扣款之意思表示，是上開電話譯文自不足推翻 被上訴人業已承諾系爭扣款約定之認定。至於，被上訴人 抗辯其係基於與上訴人原先之業務招攬契約之約定而為繼 續送件，並非默示承諾或同意扣款之約定。惟依前所述， 兩造間原先之業務招攬契約業經上訴人債之更改而終止消 滅，被上訴人自無從依原業務招攬契約而為送件，被上訴 人此部分之抗辯，自無可採。
⒌承前所述，系爭業務招攬契約經上訴人於94年7月21日寄 發予被上訴人之系爭扣款約定電子郵件而為新要約，並經 被上訴人繼續招攬業務送件等客觀事實，實現其承諾之意 思，系爭業務招攬契約自應於斯時成立生效。基此，就94 年8月以後，上訴人核發予被上訴人之佣金，自得依上開 約定扣款，至於於94年8月以前上訴人核發予被上訴人之 佣金部分，茲因兩造間原業務招攬契約並無扣款約定，上 訴人自不得溯及94年8月前業已給付之佣金而為扣款。是 以，上訴人主張以實際佣金被訴外人寶華銀行追還佣金發 生之時點計算被上訴人應返還之扣款金額，洵屬無據。準 此，上訴人就自94年8月以後核發予被上訴人之佣金，因 發生扣款之事由，而依系爭扣款約定請求被上訴人返還佣 金扣款為164,030元（計算表詳如附件一所示）。惟上訴 人未區分核發佣金之時間，業逕以扣除被上訴人之佣金16 ,800 元、114,300元，及扣抵應給付被上訴人之佣金9,80 0元，共計140,900元，被上訴人主張應自上訴人得請求佣 金扣款164,030元中扣除，自屬有據。據此，上訴人得請 求被上訴人給付之佣金扣款為23,130元（計算方式為：00 0000－000000＝23130）為有理由，應予准許，逾此範圍 所為請求，為無理由，應予駁回。
㈢末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他
相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、 第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233第1項 及第203條所明定。本件被上訴人依系爭業務招攬契約之約 定應返還上訴人佣金扣款23,130元之事實，既經認定，從而 ，上訴人告依上開規定，請求自支付命令送達被上訴人之翌 日（即95年9月20日）起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息，即有理由，應予准許，逾此範圍所為請求，為無 理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依系爭業務招攬契約之法律關係，訴請被 上訴人返還佣金23,130元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌 日即95年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 法定遲延利息，自屬有據，應予准許，原審就上開應准許部 分暨該部分之訴訟費用駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 予以廢棄改判如主文第二項所示。至逾上開範圍之請求，原 判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴 訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗 訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或 命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴 訟法第87第1項、第78條、第79條分別定有明文，本件上訴 人上訴為一部有理由，一部無理由，本件之訴訟費用10,200 元（第一審裁判費為4,080元、第二審裁判費6,120元），自 應依比例由兩造分別負擔（本件上訴人原就原審判決敗訴37 4,750元全部提起上訴，其應徵之第二審裁判費用為6,120元 ，嗣於本院審理時，則減縮上訴金額為364,950元，故就減 縮部分之裁判費用，自應由上訴人負擔。），爰裁判如主文 第四項，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第87條、 第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 20 日 民事第一庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 黃瑪玲
法 官 田幸艷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 2 月 20 日 書記官 劉紀君
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