臺灣臺南地方法院刑事判決 96年度易字第1624號
聲 請 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害風化案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度
偵字第15889號），本院認為本件不得以簡易判決處刑，經適用
通常訴訟程序後，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○於民國96年 間某日，在臺南市○區○○路4段58巷53號住處，利用電腦 網際網路，將其在網路所下載含有女子裸露三點之猥褻照片 2張，上傳至其向PChome Online網路家庭相簿所免費申設之 「Ｚ000000000」相簿上，以此方式，供不特定人點閱瀏覽。 嗣經警於96年5月20日執行網路巡邏時發現（點閱數：3676 次），而循線查獲，因認被告涉犯刑法第235條第1項之妨害 風化罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，此刑事訴訟 法第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，此最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照。三、本件檢察官認被告涉有妨害風化罪嫌，主要係以被告於偵訊 時之自白，及相簿圖片、會員帳號資料及IP位址查詢資料等 作為主要依據，惟訊據被告於本院訊問時堅決否認有何妨害 風化之犯行，辯稱：伊的網路相簿並沒有公開，需要有密碼 才能進去，雖然也可以從PC HOME公司的相簿進入，但是要 登記。且伊也不認為該二張照片是猥褻的，應該是人體模特 兒的藝術照片等語。
四、故本件被告對於其確曾於96年6月初間某日，在其位於臺南 市○區○○路4段58巷53號住處，利用電腦網際網路，將其 在網路雅虎奇摩相簿中搜尋到之含有裸露三點之人體模特兒 照片2張下載後，傳送至其向網路家庭國際資訊股份有限公 司（以下簡稱網路家庭公司）所申設之以「Ｚ000000000」為 名之網路相簿等情，並未爭執，此亦有被告所申請設立之「 Ｚ000000000」網路相簿之會員資料查詢單、中華電信數據通
信分公司IP位址查詢資料等在卷可稽，此外，被告上開網路 相簿中確有張貼含有裸露三點之人體模特兒照片2張，此亦 有翻拍照片2張等在卷可參，應堪信為真實。
五、故本件主要爭執要旨乃係被告上開所張貼含有裸露三點之人 體模特兒照片2張，是否確屬於刑法第235條第1項之「猥褻 物品」？經查：
(一)刑法第235條第1項在刑法體系中，向來是爭議頻仍之條文， 一方面是因在特別強調「罪刑法定主義」之刑法中，添加了 如「猥褻」此類抽象的評價性不確定法律概念，一方面是隨 著時代及社會進步、普遍價值與觀念亦逐漸改變，於制定刑 法之民國初年所講求「男女授受不親之禮教觀念」，到今日 女人甚至可以拋頭露面上街頭遊行並吶喊爭取要「性高潮及 性自主」，刑法第235條第1項所稱之「猥褻」概念定義，必 然是不可同日而語，惟此更將使前開不確定法律概念變得更 加不確定。故認此條文乃違反明確性原則及其他原因違憲而 聲請憲法解釋者不乏其人，惟據我國釋憲機關即大法官會議 最近一次於95年10月26日釋字第617號之解釋中，仍認刑法 第235條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖係屬 評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激 或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與 論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的 道德感情，有礙於社會風化者為限，其意義並非一般人難以 理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認 ，與法律明確性原則尚無違背，在此前提之下肯認刑法第 235條尚非違憲，然亦已經於解釋文及解釋理由書中明白地 揭示，該需以刑罰加以管制流通之「猥褻物品」中之「猥褻 」構成要件，因係屬評價性之不確定法律概念，故須透過「 司法審查」來加以確認，而法官在從事實際個案之審判時， 即應依該解釋意旨，衡酌具體案情，並考量社會發展及風俗 變異，來判斷何謂社會多數人所能普遍認同之性觀念或性道 德感情，以具體判斷個別案件是否已達猥褻而應予處罰之程 度，此外，法官在個案中區辨何種物品是屬於憲法允許以刑 法處罰並限制流通之「猥褻物品」，亦非可恣意為之，仍應 依前揭解釋文之本旨，回歸到憲法保障基本權利之精神及比 例原則等探求之。
(二)再按憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見 之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性 言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦 應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出 版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及
限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得 以法律明確規定對之予以適當之限制.... 為維持男女生活 中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範 ，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原 則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自 由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得 以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感 情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者 ，予以保障（此司法院大法官釋字第617號解釋文參照）。 是可知任何「與性有關」之言論、出版、圖畫、聲音、影像 或其他之資訊或物品，倘若不主觀地附加任何道德評價或意 識型態於其上，基本上，當然仍係屬於憲法第11條所保障之 一種言論或表現之創作形式，為確保對性言論之表現自由與 性資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機 會，則此類「與性有關」之言論、出版、圖畫、聲音、影像 或其他之資訊或物品之流通以及傳播，不問是否出於營利之 目的，原則上當然需予以尊重及保障。除非在有積極具體之 證據下，可認定該些「與性有關」之言論、出版、圖畫、聲 音、影像或其他之資訊或物品，符合憲法第23條所規範之情 形，如為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序 或增進公共利益所必要等情形時，例外地，始可認定是憲法 容忍得限制其言論及表現自由，並得以法律加以處罰之「猥 褻物品」。
(三)此類情形，釋憲機關舉例，包括①對含有暴力、性虐待或人 獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物 品為傳布，或②對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一 般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品 ，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之 行為（司法院大法官釋字第617號解釋參照），故反面觀之 ，倘行為人所流通之物品，並非屬於上開範疇，則應認為是 憲法所保障之言論自由、表現自由以及行動自由之內涵，不 得任意以刑法加諸其身。此乃所以許多公開放映之電影（如 最近屢屢得獎之國際大導演李安所執導之「色戒」一片）、 影片、甚或電視節目、人體攝影、圖畫中，雖亦多有裸露女 子或男子三點之照片，卻從未被認為是有觸犯刑法妨害風化 之罪嫌，是可知倘輕率認為只要「裸露人體三點」，必然等 同於「足以引起一般人羞恥及厭惡感」，並認當然構成「猥 褻物品」，而不再去深論闡釋該與性有關之資訊、物品究竟 有無、或者如何令一般人，感覺不堪呈現於眾或不能忍受而 排拒，以及如何侵害性的道德感情，有礙於社會風化，此舉
無異將刑法道德化，或以刑罰強制手段將少數特定偏狹、潔 癖、或偽善之「禁慾」道德觀（註：亦即本院認為禁慾之道 德觀並非社會多數人均已經普遍認同之性觀念或性道德感情 ）加諸於所有人身上，並使刑法第235條徒具促進善良風俗 之名，行嚴格檢查、管制人民有關於性言論及思想表達自由 之實，乃與憲法明文以及釋憲機關之解釋文有悖。(四)經查：本件被告所張貼之含裸露女子三點之照片2張，經本 院勘驗後，認並無含有任何暴力、性虐待或人獸性交之畫面 ，再查，圖中之女子雖均有裸露三點，然女子均屬一般站立 姿勢，體態、表情均呈現優雅、自若之美感，且並未有刻意 強調或不雅暴露人體三點器官，故此類訴求歌頌、描繪人體 之純粹與美好之人體寫真攝影是否確無任何之藝術價值存在 ，自非無疑，此外，本院並審酌現今社會發展下之性道德風 俗，乃屬強調多元、開放、自主，故認該2張照片確並未超 越社會上一般從事人體模特兒或從事人體寫真藝術攝影之基 本規範，且實際上亦尚不至於會使一般受正常規範教育下之 閱聽者產生刺激、或滿足性慾，故在憲法所保障之被告不自 證己罪此一基本權利宣示下，本院認檢察官尚未能提出積極 具體之事證，證明該2張照片，有何含暴力、性虐待或人獸 性交存在？或何以無任何藝術性之價值存在？以及該2張照 片是如何地引起普通一般人之羞恥或厭惡感，如何地令一般 人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒？又該2張照片如何 侵害社會的性道德感情？是其舉證之高度尚未能超越一般人 合理懷疑之程度，故被告於其網路相簿上所張貼之系爭2張 照片，何以屬於刑法第235條第1項之「猥褻物品」，自尚屬 無法證明。此外，本院復查無其他積極具體證據足以證明被 告確有公訴人所指之妨害風化犯行，是本件被告散佈猥褻物 品之犯行既屬不能證明，依據刑事法律上「無罪推定原則」 及「嚴格證明原則」，自應依法諭知被告無罪之判決。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決 如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日 刑事第十庭 法 官 林臻嫺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許悉愛
中 華 民 國 97 年 2 月 27 日