臺灣臺南地方法院刑事判決 95年度訴字第1659號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 盧俊誠律師
被 告 丙○○
上 一 人
選任辯護人 凃禎和律師
被 告 己○○
丁○○
上二人共同
選任辯護人 蔡文斌律師
王建強律師
李育禹律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第11097、14868號），本院判決如下：
主 文
己○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，所得財物新臺幣壹萬參仟陸佰壹拾貳元應予沒收。丁○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣壹萬參仟陸佰壹拾貳元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。甲○○、丙○○均無罪。
事 實
一、己○○及丁○○均係臺南縣山上鄉第十七屆鄉民代表，職司 山上鄉公所及代表會之預算審查，並監督預算之執行，均為 依據法令從事公務之人。緣山上鄉民代表會依「地方民意代 表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第五條第一項規 定，編列每名鄉民代表每年最高可補助新臺幣（下同）五萬 元之出國考察費用。己○○、丁○○乃於九十三年十月間委 託三優假期旅行社規劃當年度之出國考察事宜，惟己○○、 丁○○均明知其二人與三優假期旅行社議定之團費為每人二 萬五千元至二萬七千元之間，加上渠等在大陸考察期間所得 支領之零用費及雜費合計為三萬六千三百八十八元，尚不及 代表會依法每年編列每名代表五萬元之補助預算，竟利用其 職務上之機會，而意圖為自己不法所有，並基於行使業務上 登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，要求不知情之三 優旅行社人員，將己○○與配偶羅麗慧、丁○○與父親江榮 芳之團費合併開立為一筆款項，而出具日期為九十三年十月
二十八日、摘要「團費」、數量「一」、金額均為「五萬元 」之旅行業代收轉付收據一紙，並於九十三年十一月一日持 上開不實之旅行業代收轉付收據向山上鄉民代表會承辦人員 田秀娥行使，田秀娥進而依上開不實之旅行業代收轉付收據 填載支出傳票並呈請山上鄉民代表會主席甲○○核准後辦理 核銷，以此方式溢領出國考察補助費一萬三千六百十二元， 致生損害於山上鄉民代表會經費執行及核銷帳目之正確性。二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，固為刑事訴訟法第一百五十六條第三項所明定。然 本件被告己○○之辯護人僅主張被告己○○並未自白，並未 爭執被告己○○之供述係出於不正之方法取得者，與前揭規 定未合，自應認被告己○○於警詢及偵查中之陳述，均有證 據能力，得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。本件證人邱建忠、潘淑芬及庚○○於調查局之陳 述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證 述，且查無得例外取得證據能力之規定，自無證據能力，不 得作為本案認定被告有罪之依據。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法法第一百五十九條之 一第二項定有明文。查證人乙○○於偵查中之證詞，係在檢 察官前所為之陳述，且經具結而以證人身分為證言，而檢察 官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人 及鑑定人之權，證人、鑑定人且需依法具結，而實務上運作 時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，且被告甲○ ○及其辯護人復未指出檢察官在偵查時有對證人乙○○不法 取供之情形，亦未釋明其所為供述有顯不可信之情況，則證 人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述自具有證據能力。四、至檢察官所引用之其餘供述或非供述證據，被告及辯護人於 本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌各該 證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形 ，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，依法應有證據 能力。
貳、實體認定：
一、訊據被告己○○、丁○○亦不否認有於九十三年十月十三日 至同年月十九日，分別偕同配偶羅麗惠、父親江榮芳，參加 三優假期旅行社有限公司舉辦之「大陸江南七日遊」，並於 返國後分別向山上鄉民代表會申領出國考察補助費之事實， 惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物、使公務員登載不 實及行使業務上登載不實文書之犯行，均辯稱：伊二人於九 十三年十月十三日至同年月十九日一同前往大陸確係出國考 察，事前即提出申請書，並經鄉民代表會核准，行程及地點 亦經核定，本件團費二萬五千元部分僅係委託旅行社辦理前 往大陸考察之費用，尚有必要生活消費支出費用，合計均超 過可支領之五萬元額度，伊二人因在大陸消費，難以取得消 費憑證，故為便宜行事計，依循慣例以旅行業代收轉付收據 ，於五萬元之額內，陳報核銷請領，並無任何不實云云。經 查：
(一)被告己○○及丁○○均為臺南縣山上鄉第十七屆鄉民代表， 職司山上鄉公所及代表會之預算審查，並監督預算之執行， 均為依據法令從事公務之人。被告己○○、丁○○二人確有 於九十三年十月十三日至同年月十九日，分別偕同配偶羅麗 惠及父親江榮芳，參加三優假期旅行社舉辦之「大陸江南七 日遊」，其二人並於返國後持三優假期旅行社所開立之旅行 業代收轉付收據，分別向山上鄉民代表會申領出國考察補助 費五萬元之事實，為被告二人所是認，並有旅行業代收轉付 收據一紙及被告二人請領出國考察費相關資料在卷可資佐證 （見偵卷一第二十四至二十六頁），自堪採信。(二)按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第五條第 一項規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意 機關編列預算，支應其出國考察費用。」揆其立法意旨係為 地方民意代表行使職權，監督各該地方政府自治事項之需， 由各該地方民意機關編列預算，支應地方民意代表出國考察 費，以提供地方民意代表訪問地方議事制度及觀摩地方建設 ，增進彼此間之瞭解，藉以吸收國外新知，增進代表知識技 能，以收切磋之效。是以鄉民代表出國考察，其中參加國際 性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動等，自屬考察範圍 ，倘如考察地方經建、文化、農業等，同屬地方民意代表考 察事項之範疇，以提升代表會問政品質，並藉此觀摩考察， 作為地方施建言之參考，此業經內政部以九十五年十月三十 一日內授中民字第○九五○○三六五三九號函釋在卷。復以 地方民意機關每年均編列地方民意代表出國預算，無非在鼓 勵地方民意代表於任職期間踏出國門，隨時隨地思想、見習 ，體會國外建設、制度、民情、執政情形，以供隨時反省、
參考，並增長學問，用以監督施政，故自不應將考察侷限於 出國行程中必須安排與當地政府機關人員見面座談，始能謂 之「考察」，否則即認係「觀光」，如此自有違鼓勵民意代 表出國考察之宗旨。查被告己○○、丁○○於九十三年十月 十三日至同年月十九日前往大陸江南地區前，均有向臺南縣 山上鄉民代表會提出申請，經該會函覆稱：「貴席申請自九 十三年十月十三日起至九十三年十月十九日止，為期七天， 赴中國大陸考察及觀摩地方建設工作一案，所核定之出國行 程不得隨意變更，不得中途藉故轉往其他地區考察或遊歷； 並應於返國後三個月內，依規定撰提出國報告送本會；所需 經費，每人新臺幣五萬元以內核支，不足部分由出國人員自 行負責，請檢據核銷：機票票根、購票證明單或旅行業代收 轉付收據」等語，有臺南縣山上鄉民代表會代表出國申請書 、因公派赴國外工作人員預定行程表、九十三年九月二十二 日函在卷可憑（見本院卷第六十四至六十六頁及九十五年度 保管字第三○六九號扣押物品清單），則被告己○○、丁○ ○在出國前，既有依規定向山上鄉民代表會提出申請，並經 山上鄉民代表會核准，自不能僅因被告在出國行程之安排上 未與當地政府機關人員見面、座談即認為非屬「考察」，亦 即縱認被告出國之主要目的或在觀光，然尚不能因此排除被 告兼有考察之意味，或逕謂其二人該趟出國行程與議事業務 或鄉鎮建設事項完全無關。
(三)被告己○○、丁○○雖辯稱：伊二人之團費及在大陸所花費 的費用確實均超過五萬元云云。然查，證人即三優假期旅行 社負責人庚○○於偵查中證述：三優假期旅行社於九十三年 十月組團到大陸江南七日遊，團費一人大約在二萬七千元上 下，伊有向己○○、丁○○二人收取五萬元團費，但費用應 該是包含二人的團費等語（見偵卷三第一一四至一一五頁） ；復於本院審理時證述：本件「大陸江南七日遊」是伊向被 告己○○、丁○○二人招攬，團費大約是二萬五千元至二萬 七千元左右，他們二人說可以申請五萬元，故要求伊開立五 萬元的旅行業代收轉付收據等語明確（見本院卷第一五一至 一五二頁）。證人即三優假期旅行社臺南地區負責人潘淑芬 亦於偵查中證述：其旅行社開立予己○○、丁○○二人之代 收轉付收據上所記載之五萬元均是包含己○○配偶羅麗惠及 丁○○父親江榮芳二人的團費等語（見偵卷三第八十三至八 十四頁）。證人梁登富復於偵查中證述：伊有參加三優假期 旅行社於九十三年十月十三日至同年月十九日舉辦之「大陸 江南七日遊」，該次團費加上台胞證加簽合計約為二萬四千 七百元等語（見偵卷三第九十三頁）。再參以證人即三優假
期旅行社舉辦之前開「大陸江南七日遊」帶團領隊邱建忠於 偵查中亦證稱：在旅遊期間沒有團員脫隊自由行動，除了團 費之外沒有額外收取費用，就連伊的小費也是旅行社收團費 時就包括在內，且團員住宿的房間等級都一樣，該團並沒有 團員住的房間等級特別高等語甚詳（見偵卷三第八十九至九 十頁）。綜合上開證人之證述可知，三優假期旅行社所舉辦 之前開「大陸江南七日遊」，每位團員之團費均在二萬五千 元至二萬七千元之間，且在大陸旅遊期間，全部團員均無脫 隊或自由活動之情形，亦無再加收任何費用，甚至連領隊的 小費都已包含在團費內，則被告己○○、丁○○上開所辯， 即難採信。被告丁○○雖又辯稱：因為伊要求住單人房，所 以六天的住宿費用就花了二萬元云云，而證人庚○○固於偵 查中證稱：被告丁○○在出團前有要求要一人住一間，但實 際住房情形，領隊邱建忠比較清楚等語（見偵卷三第一一五 頁），然證人邱建忠於偵查中已證述：該次出團是安排二人 住一間房間，如果包括伊在內團員是雙數的話，都是二人住 一間房間，該團並沒有人特別指定要一人住一房等語明確（ 見偵卷三第八十九至九十頁），被告丁○○此部分辯解，亦 難遽採。況證人庚○○並證稱：如果一人住一房的話，一晚 要多支出一千元等語（見偵卷三第一一五頁），是縱認為被 告丁○○在大陸期間確實有向領隊要求自己住一間房間乙情 屬實，被告丁○○要求住宿六晚單人房之費用亦僅須額外支 付六千元，並無被告丁○○所謂六天的住宿費用即要價二萬 元之情事，被告丁○○所辯，自難採憑。被告己○○、丁○ ○二人明知其等與三優假期旅行社所議定之團費係在二萬五 千元至二萬七千元之間，卻要求三優假期旅行社分別開立五 萬元之不實旅行業代收轉付收據予渠等之事實，足資認定。(四)次按有關地方民意代表出國考察係依「地方民意代表費用支 給及村里長事務補助費補助條例」第五條規定辦理。再按「 國外出差旅費報支要點」第二十點規定：「各級地方政府機 關與公營事業機構及駐外機構派駐在地以外國家出差人員， 其國外出差旅費之報支，準用本要點之規定。」故依該點訂 定意旨，本件鄉民代表自應準用「國外出差旅費報支要點」 之規定，報支出國考察旅費。而「國外出差旅費報支要點」 第四點及第七點分別規定，生活費包括出差人員之住宿費、 膳食費及零用費；中央政府各機關派赴國外各地區出差人員 生活費日支數額表，由行政院另定之。前項生活費日支數額 之劃分，概以百分之六十為住宿費，百分之三十為膳食費， 百分之十為零用費。又依第六點、第十三點及第十四點之規 定，交通費、手續費及保險費均應檢附原始單據或旅行業代
收轉付收據。再按行政院所定之「中央政府各機關派赴大陸 地區出差人員生活費日支數額表」，其中杭州地區日支數額 為美金一百八十元、南京地區為美金一百八十五元、上海地 區為美金二百五十三元、香港地區為美金二百九十五元，大 陸其他地區日支數額均為美金一百三十六元。復按「國外出 差旅費報支要點」第十六點規定，出差人員非屬隨同司長級 以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費六百元， 並免檢據。末按「國外出差旅費報支要點」第十八點規定， 出差人員出國前未辦理結匯者，出差旅費應以出國前一日臺 灣銀行賣出即期美元參考匯價為依據辦理報支。是綜合前開 說明，被告己○○、丁○○除已經委託旅行社代辦出國考察 行程所需費用外，如無重複報銷情形，固可依據上開規定核 實報銷，然被告己○○、丁○○委託三優假期旅行社辦理出 國考察行程之項目除來回機票等交通費用必須檢附單據始能 核銷之項目外，既已包含住宿費及膳食費等生活費在內，則 此部分自不得再重複報支，然揆諸上開說明，被告己○○、 丁○○仍得申請出國考察期間之零用費及雜費。(五)依被告己○○、丁○○之出國考察行程表所示，其等於九十 三年十月十三日由高雄起程經由香港前往上海，同年月十四 日由上海前往無錫，同年月十五日由無錫前往揚州，同年月 十六日再由揚州前往南京，同年月十七日由南京至蘇州，同 年月十八日由蘇州經烏鎮至杭州，同年月十九日再由杭州經 香港後返回高雄（見本院卷第六十五頁），且依上開說明， 被告己○○、丁○○除委託三優假期旅行社代辦之交通、膳 食及住宿費用不得再重複報支外，仍可依前述「國外出差旅 費報支要點」第七點第二項申請生活費日支數額表所定百分 之十之零用費。其中九十三年十月十三日及同年月十九日在 香港地區日支數額為美金二百九十五元，參照被告出國前一 日即九十三年十月十二日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為 一比三三．九二五（見本院卷第九十頁），折合新臺幣後百 分之十之零用費各為一千零一元（計算方式：295×33.925 ×0.1≒1,001，小數點以下四捨五入）、九十三年十月十四 日在上海地區日支數額為美金二五三元，折合新臺幣後百分 之十零用費為八百五十八元（計算方式：253×33.925×0.1 ≒858，小數點以下四捨五入）、九十三年十月十五日在揚 州地區日支數額為美金一百三十六元，折合新臺幣後百分之 十零用費為四百六十一元（計算方式：136×33.925×0.1≒ 461，小數點以下四捨五入）、九十三年十月十六日及十七 日均在南京地區日支數額均為美金一百八十五元，折合新臺 幣後百分之十零用費各為六百二十八元（計算方式：185×3
3.925×0.1≒628，小數點以下四捨五入）、九十三年十月 十八日在杭州地區日支數額為美金一百八十元，折合新臺幣 後百分之十零用費為六百十一元（計算方式：180×33.925 ×0.1≒611，小數點以下四捨五入），從而，被告己○○、 丁○○二人上開七天考察行程共計尚可申請五千一百八十八 元之零用費（計算方式：1,001＋858＋461＋628＋628＋611 ＋1,001＝5,188）。再依前開國外出差旅費報支要點第十六 點規定，被告己○○、丁○○二人共計出國考察七天，每人 可再報支四千二百元雜費（計算方式：600元×7天＝4,200 元）。則被告己○○、丁○○二人本次七天出國考察行程， 除三優假期旅行社代辦機票及食宿費用二萬七千元外（證人 庚○○證稱本件江南七日遊之團費大約是二萬五千元至二萬 七千元左右，故採最有利於被告之二萬七千元計算），每人 尚可另外申請九千三百八十八元（計算方式：5,188＋4,200 ＝9,388）之零用費及雜費。綜上，被告己○○、丁○○本 次出國考察行程所得申請之全部費用為每人三萬六千三百八 十八元（計算方式：27,000＋9,388＝36,388）。而再退步 言之，縱認為被告丁○○在大陸期間確實有向領隊要求住單 人房，其所得申請之費用亦僅為四萬二千三百八十八元（計 算方式：36,388＋6,000＝42,388），均不及其二人向山上 鄉民代表會申請之五萬元出國考察補助費，詎被告己○○、 丁○○竟持上開不實之旅行業代收轉付收據，向山上鄉民代 表會申請其等每年所編列之五萬元出國考察費全額預算，其 利用此職務上之機會詐取財物之犯行，要足以認定。(六)又被告己○○、丁○○二人明知其與三優假期旅行社議定之 團費分別在二萬五千元至二萬七千元之間，詎被告己○○、 丁○○卻仍要求三優假期旅行社開立金額每人五萬元之不實 旅行業代收轉付收據一紙後，將之交付予不知情之山上鄉民 代表會承辦人員田秀娥製作支出傳票辦理核銷，其等顯然明 知不實之事項，而使公務員在其職務上所掌之支出傳票等辦 理核銷公文書為不實登載。且被告己○○、丁○○持三優假 期旅行社開立之旅行業代收轉付收據，向山上鄉民代表會申 請核銷，山上鄉民代表會承辦人員僅能依據被告己○○、丁 ○○之申請為形式上審查後，即將被告己○○、丁○○所交 付之旅行業代收轉付收據登載於支出傳票等核銷憑證，承辦 人員尚無從為實質上審查，以判斷上開旅行業代收轉付收據 內容之真偽，故被告己○○、丁○○持不實之旅行業代收轉 付收據申請核銷，自足以生損害於山上鄉民代表會經費之執 行及核銷帳目之正確性，是被告己○○、丁○○之行為自該 當於刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及同法第二百
十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。(七)綜上所述，被告己○○、丁○○身為山上鄉民代表，明知其 等此趟大陸江南七日遊出國考察團費僅為二萬五千元至二萬 七千元之間，而依規定渠二人所得報支之零用費及雜費僅為 九千三百八十八元，竟持金額分別為五萬元之不實內容旅行 業代收轉付收據向山上鄉民代表會之承辦人員行使，藉此方 式詐領出國考察補助費之差額，使承辦人員依據上開不實之 旅行業代收轉付收據填載於支出傳票上辦理核銷，致生損害 於山上鄉民代表會經費之執行及核銷帳目之正確性，是本件 事證明確，被告己○○、丁○○二人前開犯行，均堪認定， 應依法論科。
二、按被告己○○、丁○○行為後，刑法業於九十四年二月二日 修正公布，並於九十五年七月一日施行，參酌最高法院九十 五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第 一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之 規定，為「從舊從輕」之比較。次按貪污治罪條例第二條業 於九十五年五月三十日修正，九十五年七月一日施行，其中 因刑法第十條第二項關於公務員之定義，經修正公布施行， 貪污治罪條例第二條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第二 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依 本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之 罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例 處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正 後刑法第十條第二項規定決定之。此一修正涉及公務員定義 之變更，自屬法律有變更，惟因被告二人於案發時擔任山上 鄉第十七屆鄉民代表，於行為時本為舊法所定之依據法令從 事公務之人員，亦同為修正後刑法第十條第二項第一款所定 之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限者，不論依修正前或修正後之規定，均符合刑法所定 之公務員身分，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第 二條第一項前段規定，應適用修正前貪污治罪條例第二條規 定，認被告二人為依據法令從事公務之人員。再按貪污治罪 條例第五條第一項第二款所定利用職務上之機會詐取財物罪 ，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之 機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物， 即足當之，故核被告己○○、丁○○其所為係犯刑法第二百 十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、同法第 二百十四條使公務員登載不實罪及貪污治罪條例第五條第一 項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。被告己○○、丁
○○利用不知情之三優假期旅行社人員開立不實之旅行業代 收轉付收據，核屬間接正犯。其利用不知情之旅行社人員出 具不實旅行業代收轉付收據之低度行為，應為行使前開文書 之高度行為所吸收，不另論罪。又被告己○○、丁○○所犯 前開三罪，經本院審理結果，認為分別構成刑法第二百十六 條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、同法第二百 十四條使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第五條第一 項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，且分別具有方法 、目的之牽連關係。雖九十五年七月一日修正施行之刑法， 已刪除第五十五條牽連犯之規定，惟本件被告己○○、丁○ ○犯罪之時間在刑法修正施行前，而依修正前刑法第五十五 條後段牽連犯之規定，被告二人應從一重之貪污治罪條例第 五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪處斷，而 刑法修正後，因牽連犯已經刪除，應將所犯前開三罪分論併 罰，合併計算其法定最高本刑顯較適用修正前刑法第五十五 條後段牽連犯之規定為重，依刑法第二條第一項前段規定， 自應適用修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，僅從一 重論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機 會詐取財物罪。再按貪污治罪條例第八條第二項前段規定： 「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動 繳交全部所得財物者，減輕其刑」，而所謂「偵查中自白」 ，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵 查犯罪職權之公務員坦白供述。查被告己○○已於九十五年 七月二十日在檢察官偵查中時坦承自白：「我是拿旅行社的 旅遊行程表向代表會申請出國考察，代表會准許後，我再事 後請領出國考察費的，此部分我不知道這是否詐領公款。另 外浮報二萬五千元這部分，我承認是詐領公款」、「我浮報 二萬五千元的公款，我承認有犯錯了，請檢察官從輕發落」 等語，並於九十五年七月二十七日繳交五萬元，有臺灣臺南 地方法院檢察署扣押筆錄及扣押物品目錄表各一件在卷可憑 ，應認被告己○○合乎貪污治罪條例第八條第二項應減輕其 刑之要件。又按犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所 得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其 刑，貪污治罪條例第十二條第一項定有明文。查被告己○○ 、丁○○二人所得之財物均在五萬元以下，應依法減輕其刑 ，被告己○○部分並應依法遞減之。爰審酌被告己○○、丁 ○○均為鄉民代表，職司山上鄉之預算審查及監督預算之執 行，未能為人民節省經費，反利用不實文件詐領出國考察補 助費，實不足取，且於本院審理時猶否認犯行，飾詞卸責， 難認有悔意，然念及其二人所詐得之財物不多，且素行均稱
良好等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑。又 宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之 必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下，此為修正前刑法 第三十七條第二項之規定。修正後刑法第三十七條第二項則 規定為：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪 公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。比較新舊 法之規定，以修正後之規定對被告較為有利，是自應依貪污 治罪條例第十七條及修正後刑法第三十七條第二項之規定， 宣告褫奪公權，以資警惕。另檢察官雖請求就被告丁○○部 分量處有期徒刑七年六月，褫奪公權七年，就被告己○○部 分量處有期徒刑三年七月，褫奪公權四年，惟本院審酌被告 己○○、丁○○於本案中所為犯行之情節及所得等情況，認 量處如主文第一、二項所示之刑並宣告褫奪公權，應已足生 警惕，附此敘明。末查，被告己○○、丁○○犯罪之時間均 在九十六年四月二十四日以前，所犯為貪污治罪條例第五條 之罪，並依同條例第十二條規定減輕其刑，雖經宣告逾有期 徒刑一年六月之刑，然依中華民國九十六年罪犯減刑條例第 三條第一項第一款但書之規定，應予減刑如主文第一、二項 所示。
三、被告己○○、丁○○利用職務上之機會詐得財物一萬三千六 百十二元（計算方式：50,000－36,388＝13,612），均應依 貪污治罪條例第十條之規定，宣告追繳或沒收，如全部或一 部無法追繳時，以其財產抵償之。但被告己○○業於偵查中 繳回五萬元，自應於上開額度逕為沒收之宣告，無庸再諭知 追繳或以其財產抵償之，附此敘明。
參、無罪部分：
一、本件公訴意旨略以：被告甲○○係臺南縣山上鄉第十七屆鄉 民代表會主席；被告丙○○係臺南縣新市鄉第十七屆鄉民代 表，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職 務權限之公務員，渠等利用依「地方民意代表費用支給及村 里長事務補助費補助條例」規定，每年每人可申請新臺幣（ 下同）五萬元出國考察費之機會，竟分別意圖為自己不法之 所有，於民國九十三年六月十六日至二十日（起訴書誤載為 二十一日），前往大陸海南島地區旅遊，並透過寰美旅行社 有限公司（下稱寰美旅行社）負責人乙○○（經檢察官為緩 起訴處分）代訂機票、辦理台胞證加簽及接送二人往返高雄 小港機場，渠等明知交付乙○○之款項為機票費一萬六千五 百元（含兵險機場稅七百元）、台胞證加簽費八百元及接送 往返高雄小港機場車資三千元，合計僅有二萬零三百元，然 卻要求乙○○出具日期為九十三年六月十日，摘要「機票簽
証」，金額為「五萬元」之不實旅行業代收轉付收據各一紙 ，並分別於九十三年六月二十八日及九十三年六月二十三日 ，各持寰美旅行社所開具金額為五萬元之旅行業代收轉付收 據，向所屬山上鄉民代表會及新市鄉民代表會核銷詐領出國 考察費各五萬元。因認被告甲○○、丙○○二人均涉犯貪污 治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物 罪、刑法第二百十四條之使公務員登載實罪及同法第二百十 六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再 按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認 定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利 於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年度臺上 字第八六號、三十年度上字第八一六號、七十六年度臺上字 第四九八六號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉犯前開犯行，無非以被告甲 ○○、丙○○均坦承於九十三年六月十六日至二十日有前往 大陸海南地區旅遊，且其二人交付證人乙○○代訂機票、辦 理台胞證加簽及往返高雄小港機場之接送費用，合計僅有二 萬零三百元，卻要求證人乙○○出具金額為五萬元之不實旅 行業代收轉付收據，向山上鄉及新市鄉民代表會請領出國考 察費五萬元之事實；證人戊○○及乙○○之證述；及被告二 人請領出國考察費資料、內政部警政署入出境管理局檢送之 NX663、NX668二班往返澳門之入出境班機艙單、寰美旅行社 電磁紀錄列印收支明細資料及內政部八十九年十月十三日 台內中民字第八九七一二一六號函釋等為其主要論據。四、訊據被告甲○○、丙○○於本院審理時固坦承有於九十三年 六月十六日至同年月二十日，經由寰美旅行社負責人乙○○ 代訂機票並辦理台胞證加簽及往返高雄小港機場接送，前往 大陸海南島地區，並於返國後分別向山上鄉及新市鄉民代表 會申請出國考察補助費用及領取之事實，惟均堅決否認有何 利用職務上機會詐取財物、行使業務上登載不實文書及使公
務員登載不實之犯行，被告甲○○辯稱：伊於九十三年六月 十六日至同年月二十日前往大陸海南島地區考察，其中機票 費一萬六千五百元、簽證費八百元、接送往返高雄小港機場 車資三千元等即需二萬零三百元，另本件海南島之觀摩考察 行程為五天四夜，光以被告於當地海南金銀島大酒店之五天 四夜住宿之房間費用即為九千六百零一元，加上膳食費、當 地包車、導遊及雜費等支出已超過五萬元，而被告向鄉民代 表會請領之費用亦僅為五萬元，當無詐取財物情事；被告丙 ○○則辯稱：伊確曾於九十三年六月十六日至同年月二十日 前往大陸海南島地區考察觀摩當地之地方建設，並於回國後 依規定提出考察報告書，並無違反規定，且伊所支出之費用 ，其中機票、簽證及往返高雄小港機場之接送費用即需二萬 零三百元，食、衣、住、行均需另外支出，伊本次前往海南 島地區考察，所支出之費用逾五萬元，而伊向鄉民代表會請 領之補助費用亦僅為五萬元，自無詐取財物情事等語。五、查被告甲○○為臺南縣山上鄉第十七屆鄉民代表會主席，被 告丙○○則為臺南縣新市鄉第十七屆鄉民代表，職司山上鄉 、新市鄉公所及代表會之預算審查，並監督預算之執行，均 為依據法令從事公務之人。被告甲○○、丙○○二人確有於 九十三年六月十六日至同年月二十日，經由寰美旅行社負責 人乙○○代訂機票、辦理台胞證加簽及往返高雄小港機場接 送等手續後前往大陸海南島地區，並於返國後，分別持寰美 旅行社開立之旅行業代收轉付收據向山上鄉及新市鄉民代表 會申領出國考察補助費用五萬元等情，為被告二人所是認， 並有被告二人請領出國考察費資料在卷可參（見偵卷一第二 十一至二十三頁及偵卷三第三三一至三六二頁）。又被告甲 ○○、丙○○二人於九十三年六月十六日同年月二十日前往 大陸海南島地區，委託證人即寰美旅行社負責人乙○○代訂 機票、辦理台胞證加簽及高雄小港機場接送之費用，合計每 一人約為二萬三百元；至於被告甲○○、丙○○二人到海南 島之後的交通費、住宿費膳食費等，並未委由寰美旅行社處 理乙情，亦據證人乙○○於偵查及本院審理時證述明確，堪 信為真實。
六、查被告甲○○於九十三年六月十六日至同年月二十日前往大 陸海南島地區前，確有向臺南縣山上鄉民代表會提出申請， 並層報縣政府；另被告丙○○於前往大陸海南島地區前，亦 有向臺南縣新市鄉民代表會提出申請，經該會函覆略以：「 有關本會九十三年六月七日鄉代字三二五號出國案件請示單 ，擬自九十三年六月十六日起至九十三年六月二十日止，為 期五天，申請組團赴中國大陸考察及觀摩地方建設一案，業
經本會核定『同意出國』，有關出國規定，請依說明段辦理 ，請查照。」，且被告甲○○及丙○○二人於回國後，並有 提出考察報告等節，有臺南縣山上鄉民代表會出國案件請示 單、因公派赴國外工作人員預定行程表、九十三年十二月二 十二日函、臺南縣政府九十四年一月一日函、山上鄉民代表 出國報告（見九十五年度保管字第三○六九號扣押物品清單 ）、臺南縣新市鄉民代表會出國案件請示單、因公國外考察 預定日期表、九十三年六月七日函及行政院所屬各級機關出 國報告（見偵卷三第三三一至三六二頁）各一件在卷可佐。 再按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第 五條第一項明定地方民意代表因職務關係，得由各該地方民 意機關編列出國考察預算，無非在鼓勵縣市以下各級民意代 表於任職期間踏出國門，隨時隨地思想、見習，體會國外建 設、制度、民情、執政情形，以供隨時反省、參考，並增長 學問，用以監督施政，是自不應侷限出國行程須安排與當地 政府機關人員見面座談，始能謂之「考察」，如此自有違鼓 勵民意代表出國考察之宗旨，因之本件自不能以被告於出國 行程之安排上未與當地政府機關人員見面、座談即認為非屬 「考察」，亦即縱認被告出國之主要目的或在觀光，然尚不 能因此排除被告兼有考察之意味。況查本件被告甲○○、丙
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