臺灣臺北地方法院民事判決 96年度勞訴字第9號
原 告 丙○○
訴訟代理人 魏千峰律師
林俊宏律師
被 告 台北市攝錄影業職業工會
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 蔡岳泰律師
陳柏廷律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國97年1
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸萬柒仟伍佰元及自民國九十六年一月十八日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原告其餘之駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告於假執行實施前，以新台幣陸萬柒仟伍佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第 170條、第175條第1項分別定有明文。本件起訴時被告法定 代理人為甲○○，嗣於民國（下同）97年1月7日變更為丁○ ○，並於97年1月15日具狀陳報且聲明承受訴訟，此有聲明 承受訴訟狀及被告第11屆第1次臨時理監事會會議記錄在卷 可稽（見本院卷3第25頁、第26頁），核與首揭規定相符， 應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
(一)伊自93年8月23日起受雇於被告，任職期間敬業守法。詎被 告於95年9月20日召開第10屆第11次理監事會議，提案將原 告所擔任原屬不定期契約之總幹事會務人員繼續性職務，改 為一年一聘之定期契約，並表示原告如不接受就資遣，並於 決議時以「贊成者不舉手」方式表決通過「如原告不接受勞 動契約變更為一年一聘者，即資遣原告」之決議，且隨即以 原告不同意不定期契約變更為定期契約為由，於95年9月28 日終止兩造間勞動契約。惟被告由不定期契約變更為定期契 約，屬勞動契約條件之變更，應先經勞工同意始得為之。被 告明知其未獲原告同意，竟以此為由，終止兩造間之勞動契
約，實屬非法，而上開理監事會議決議亦未獲主管機關之備 查，原告即發函表示不同意接受被告之解聘，此並經被告理 事長親自簽收。嗣於95年11月6日台北市政府勞資爭議案件 調解會議時，被告自承其確不符合解雇事由，其解雇不合法 ，並願給付非法解雇期間之薪資，復於同日於調解會議當場 主張以原告不能勝任工作為由而解雇原告，並於本件審理時 辯稱原告有違反勞基準法（下稱勞基法）第11條第5款及第 12條第1項第1款、第4款之規定，然其所言均非事實。按勞 基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適 當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原 則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨 ，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先 列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最 高法院95年度台上字第2720號判決）。本件被告係以原告不 接受一年一聘，經溝通無效而為其解雇事由，則被告事後於 訴訟中始依勞基法第11、12條規定變更其主張，於法未合。 又被告所列舉勞基法第12條第1款、第4款之解雇原告事由， 係發生於94年、95年間，縱認被告陳稱伊於95 年9月20日始 知悉該等情事，然被告於95年9月28日、95年11 月6日勞資 爭議調解會中均未主張，待至96年2月26日始以答辯狀提出 ，顯已逾勞基法第12條第2項所定30日除斥期間之規定。(二)對被告答辯後之陳述如下：
1.被告僅空言指摘原告不能勝任工作，然未舉出實證，復未 予原告申辯之機會，而其所列解雇原告之理由，亦顯非重 大，已與「解雇最後手段性原則」相悖，且雇主解僱勞工 亦應符合其解僱程序（程序利益保障），否則難謂雇主之 解僱為合法。而依被告章程第17條第2項明定，會務人員 聘用及解職，除總幹事由理事長提請理事會決議外，其餘 人員均由總幹事報請理事長核定之（見本院第1卷第28頁 ），是被告如欲解任總幹事（即告），須先由理事長提請 理事會決議後始得為之。然被告於95年11月6日解雇原告 時，未先經此一程序，其解雇程序違法，自屬無效，無從 另以其於本件訴訟繫屬後始為之理監事會議決議，追認已 屬無效之意思表示。
2.被告會務人員管理辦法（下稱管理辦法）第5條（見本院 第1卷第75頁）就會務人員設有年齡限制之規定，有違憲 法保障人民工作權、平等權意旨及現行就業服務法第5條 所明揭之就業機會平等原則，顯有悖於民法第71條之規定 ，自始無效。縱認普通法院不得直接宣告該管理辦法第5 條年齡歧視之規定違憲而無效，然該條文既已違反憲法保
障工作權、平等權及現行就業服務法第五條之意旨，其違 反國家一般利益及道德觀念自明，亦得依民法第72條概括 條款之規定，間接適用憲法基本權保障，而認定該規定違 反公序良俗而無效。是原告與被告間自93年8月23日起訂 立之總幹事聘僱契約係屬合法有效，不因無效之該管理辦 法第5條規定而受影響。且原告於77年加入參加被告工會 會員時即已填載個人資料，被告並以會員身分為原告投保 勞工保險，又被告每年度之會員代表大會手冊中均有理監 事暨會務人員、會員代表之名冊上即載有年齡，且逐年更 新，而原告於93年8月擔任總幹事以前，乃係被告工會之 會員代表，亦於名冊上明列其年齡，被告確於93年8月聘 僱原告擔任總幹事之前，即已知悉原告之年齡。另原告於 93年8月間受聘僱為其總幹事時，被告復以會務人員身分 為原告投保勞工保險，而被告就聘僱總幹事設有年齡限制 ，自應於聘僱時先行審核人選之資格，被告辯稱至本件訴 訟後才知悉等語，顯與常情不符，而被告辯稱以會務人員 管理辦法何時遭修改，作為認定其知悉之時點，二者間則 欠缺關聯，並無理由。況依會務人員管理辦法第5條於93 年12月16日大會手冊遭修改刪除，惟原告於93年8月23日 經被告聘僱時，該會務人員管理辦法第5條仍有該年齡限 制而為被告所明知，且當時被告亦知悉原告之年齡，仍依 該會務人員管理辦法第6條規定，由理事長提經理事會通 過聘僱原告，顯屬合法有效之僱傭契約。被告既於93年8 月聘僱原告擔任總幹事之前，即已知悉原告之年齡，卻至 96 年2月26日始以答辯狀提出原告逾齡之主張，已逾30日 除斥期間之規定。
3.原告無擅自變更被告工會銀行領款印鑑且未影響其運作： 印鑑變更本需法定代理人親自攜帶身分證、勞工局頒發之 當選證書、工會大小章、常務監事印鑑臨櫃辦理。而工會 大小章、常務監事印鑑均非原告保管，且94年3月22日係 被告之呂理事長同意且親自至銀行櫃檯蓋章、簽名而辦理 變更印鑑，未對被告運作造成影響。況依行政院勞工委員 會所制定之各級工會團體訂定工會財務管理辦法參考範本 第22條規定，工會領用存款時，本應由理事長、總幹事、 出納及會計主辦人員於領款憑證上共同蓋章，足見縱使被 告領款印鑑增加擔任總幹事之原告印鑑，亦於法無違。而 被告就此事亦已表示不再追究，並於94年10月4日第10屆 第5次理事會第2次會議決議留任原告，被告竟迄於95年9 月28日以此主張解雇，顯有悖誠信原則及禁反言原則，且 逾30日之除斥期間，自無理由。
4.第10屆第1次會員代表大會同時接受2名會員代表委託代理 出席部分：
當日原告僅係受訴外人趙玉琰、蔡勝雄二人委託代為於報 到單上簽名而已，並無接受委託代理，其二人均親自出席 並分別附有委託書，足徵原告並未接受該二人委託代理出 席。又該第10屆第1次會員代表大會係於93年12月召開， 而被告於95年9月28日解雇原告，亦顯逾30日除斥期間。 5.勞保行政補助費：
依勞工保險局函覆鈞院所提出之勞保業務行政事務費申請 書兼收據以觀，無從證明該項業務係原告所負責，而勞工 保險局函文上並無原告批核，亦足證該項業務並非原告負 責。而此本為訴外人董幼清所承辦，因其未查明該次申請 期限提前，並循往例餘次月提出申請，致有延誤，且被告 早已表示不予追究，今被告再行提出，自不足採，並逾30 日除斥期間。
6.台北市職業總工會95年度勞工教育課程： 該次課程因被告工會會員有意願參加人數不足30名，始有 非會員參加，自無損害於被告之情。且此情節並非重大， 被告據此解雇，已違最後手段性原則，其解雇應為無效。 7.以公費申辦手機及繳交電話費：
被告往例均係以公費為總幹事申辦手機及繳交電話使用費 ，以利會務進行。原告此舉，業經當時常務監事及理事長 丁○○同意核章，被告亦自承當時早已同意以公費申辦手 機及繳交電話使用費，而每月電話費亦均附帳單而列入辦 公費，原告確無所謂違反勞基法之情事。
8.原告疏忽未將會議記錄提交理事會討論、修改會務人員管 理辦法：
此情節並非重大，且據此解雇亦有違最後手段性原則。又 管理辦法第5條有無效之原因，已如前述，則縱有修改， 亦無損害發生。
9.鐵捲門廠商報錯價格部分：
如被告所稱鐵捲門廠商吳先生既為專業人員，其於估價單 上誤將18,000元之價格錯載為「手推門共10,800元」，自 不可歸責於原告。嗣廠商自知係自身錯誤，遂同意以16, 000元施作，業經被告工會同意後始交由峻東公司施作並 給付報酬。被告竟一再將廠商單方之疏失強加予原告並解 雇，顯無理由，且有悖最後手段性。更況被告95年9月20 日理監事會議決議亦表示不予追究，益證鐵捲門報錯價格 部分確與原告無關。
10.原告並無擅自與大潤發公司訂立「買賣折扣協議書」、購
買提貨券，亦無侵占其大潤發禮券2%之回扣： 95年9月15日購買大潤發禮券之轉帳傳票，業經被告常務 監事及理事長核章同意，並使用於95年度中秋理監事紀念 品，而95年10月4日臨時理監事會亦決議以大潤發禮券為 紀念品，乃屬公用，是購買提貨券顯係被告之利益，原告 並無違反勞動契約或工作規則之情。而被告所謂回扣乃係 買賣折扣協議書第1條所示2%折扣，惟原告僅購買87,000 元提貨券，於95年9月28日即遭非法解雇，尚未符合該買 賣折扣協議書第1條所約定應至少購買30萬元提貨券數額 之條件，被告工會自無從取得2%折扣，原告自無侵占折扣 之情。至被告另稱原告侵占1,000元提貨券部分，然依前 述，30萬元之2%折扣，為6,000元，並非1,000元，且所購 買金額未達契約約定之30萬元，本無2%折扣問題，是被告 所謂1,000元提貨券並非該買賣折扣協議書所約定之折扣 ，原告未侵占其提貨券。
11.被告辯稱原告刪除專職辦理加退保、調薪、會員投保資料 查詢等網路作業之訴外人陳雲所使用電腦授權卡，致被告 受有損害，影響會務進行，而認原告違反勞基法第12條第 1 項第5款部分：
按此屬勞基法第12條第1項第5款事由，而本件被告同意之 爭點僅為同法第11條第5款、第12條第1項第1款、第4款之 事由，被告自已捨棄同法第12條第1項第5款之攻防方法， 毋庸再為審酌。且原告並無故意毀損其電腦硬碟之資料檔 案，被告就此所舉維修紀錄、存證信函亦無從證明此一情 事。另被告工會之資料，均經列印後以書面存入被告之公 文卷宗內，就其會務並無影響可言，此由被告仍得提出相 關證物即明。而被告有關勞健保加保、退保、調薪、會員 投保資料查詢等網路作業，會務人員陳雲、乙○○、董幼 清、唐惠芬、戊○○及原告等人均有權限可為之，且全部 129次申報中，大多係以原告為申報人員，陳雲所申報之 次數僅10餘次，故縱使陳雲之授權卡遭刪除，亦未影響會 務進行，被告辯稱影響會務甚鉅，與事實不符，亦有違解 雇最後手段性。又被告主張之事實係發生於95年9月間， 而被告於96年2月26日始以答辯狀主張依勞基法第12條第1 項第5款為解雇原告之事由，亦已逾30日之除斥期間。 12.原告並無勞基法第12條第1項第2款之對雇主施以暴行之事 ：
此亦非被告解之事由，亦非原告同意之爭點，毋庸予以審 酌。且原告確未對呂理事長施行暴行、亦未對其恐嚇「你 搞不清楚狀況，你給我注意，給我小心點」等語，而證人
董幼清、唐惠芬已當庭證述未曾聽聞，證人董幼清僅聽聞 當時對話有出現你搞不清楚狀況之話語而已，是被告提出 之陳情書即與事實不符，似因證人為在職人員，而非出於 自由意願所簽署於陳情書上。又依證人盧周月雲及陳雲當 時所坐位置，相較於證人董幼清、唐惠芬而言，均距離理 事長辦公室較遠，而證人董幼清並沒有聽到「你給我注意 ，給我小心點」之言詞，故距離理事長辦公室較遠之盧周 月雲、陳雲二人，依常情自無聽聞該話語之可能，可見證 人盧周月雲、陳雲二人所為陳述與事實不符。況，被告所 稱「你搞不清楚狀況，你給我注意，給我小心點」等言語 ，亦僅係單純提醒注意或小心之詞句，並不構成刑法上暴 行或侮辱之行為，且未達影響勞動契約繼續存在之嚴重程 度；尤兩造於當時乃處於勞資爭議期間，勞資雙方對立情 緒極為高漲，自易發生口角，於適用勞基法第12條第1項 第2款時，應特別予以斟酌，是該等言詞，尚非勞基法第 12條第1項第2款所稱「重大侮辱」之情。另被告係於96 年2月26日始以答辯狀主張原告於95年10月20日對其理事 長有侮辱、施暴等情，亦已逾越30日之除斥期間，被告據 此解雇，實屬非法。
13.關於加薪部分：
被告工會各項會務支出，包括會務人員每月薪資，均須先 開具轉帳傳票後，經被告常務監事、理事長同意核銷，始 得支付。94年1月至3月全體會務人員加薪，乃係經被告呂 理事長初逢上任後同意加薪，並非原告擅自加薪，且該等 月份會務人員薪資支出傳票亦經被告工會常務監事及理事 長同意而自行蓋印核銷。又此被告於94年即已知悉此一情 事，其待至96年2月始行提出，亦逾30日除斥期間。 14.末者，我國勞基法就終止勞動契約之理由分別規定於第11 條及第12條，規範對象及立法理由迥異。其中，第12條所 規範者，乃係可歸責於勞工之解雇事由，此即學理上所稱 之「懲戒解雇」；而第11條所訂者乃不可歸責於勞工之事 由。第11條第5款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝 任者」，亦係指不可歸責於勞工之事由，其情形與因「違 反勞動契約或工作規則情節重大」相異，實務上亦肯認勞 基法第11條第5款與第12條第1項第4款二者不同。本件被 告所列出勞基法第11條第5款之情事，依被告所稱均屬可 歸責於原告之事由，此顯與勞基法第11條應係不可歸責於 勞工之事由不同，其主張解雇事由應屬勞基法第12條性質 ，故有勞基法第12條第2項所定30日除斥期間適用，而縱 依被告所述解雇事由距其95年9月28日所為解雇，均已逾
30日，其解雇顯非合法。
(三)又，原告已於95年11月27日上午11時至被告處所表示提供勞 務給付，卻遭被告拒絕（見本院第1卷第31頁至第32頁）， 原告自得依民法第487條之規定向被告請求非法解僱期間之 薪資。而原告每月薪資為新台幣（下同）45,000元，被告每 月末日發薪，被告於94年7月1日正式施行勞退新制後，未經 勞工同意即片面違法減薪10%，原告就此已表示不同意，此 致原告自94年7月起至95年9月之每月薪資僅為40,500元，其 違法每月扣薪4,500元（計算式：45,000元－40,500元＝4,5 00元）。被告以第10屆第1次臨時理監事會議主張原告之行 為危害工會，減薪係給與原告機會，始決議全體減薪、改以 一年一聘、因會務人員同意而已結清年資云云，為僅以原告 1人而對全體人員為不利變更，與常理不符，而結清年資係 因應勞退新制所為，並非同意減薪；原告未行使請求權，亦 不得據此認原告同意減薪。是被告亦積欠94年7月起至95年9 月共15個月所未給付之薪資67,500元（計算式：4,500元×1 5個月＝67,500元）。
為此，爰依兩造間勞動契約、民法第487條本文之規定，請 求被告給付非法解雇期間工資及其利息。並聲明：⑴確認原 告與被告間僱傭關係存在。⑵被告應給付原告67,500元，及 自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另被 告應自95年9月28日起至原告復職日止，按月給付原告45,00 0元，及各自次月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⑶願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：被告工會所製作第9屆第3次會員代表大會手冊內 所附會務人員管理辦法第5條訂有總幹事年齡限制不得逾50 歲，且該辦法未經工會理監事會議決議不得變更之規定。而 原告自93年8月23日起受僱代理被告工會總幹事，當時原告 年逾50歲，與前揭規定不符而無法取得正式任職工會總幹事 職務，原告明知前揭規定，卻為圖總幹事職務，竟加以變造 該規定為無年齡限制，並持之以行使於93年12月16日工會第 10 屆第1次會員代表大會，用以詐欺工會為選任其為總幹事 之意思表示。被告工會於96年5月間始確認原告變造該文書 之目的，係為用於詐欺工會以選認其任職總幹事，被告隨即 提出告訴，經本院刑事庭判決原告行使變造私文書有罪在案 ，被告工會隨於97年1月10日依民法第92條、第93條委律師 發函撤銷前開受詐欺選任被告擔任總幹事之意思表示，則兩 造間僱傭關係溯及失其效力，原告之訴即應駁回。且原告於 任職期間，亦有下列得終止勞動契約事由之情事： ㈠原告有勞基法第11條第5款事由：
1.勞工保險局於94年10月27日以公函通知被告務必於94年12 月31日申請期限截止前，提出申請勞工保險行政事務補助 費。惟原告隱匿該份公函未予辦理，致使勞工保險局於95 年1月24日發函，通知被告逾期申請無法取得前開補助費 56,410元（見本院第1卷第82頁至第83頁）。 2.原告處理工會關於台北市職業總工會所舉辦之95年度「勞 工教育」課程，未通知被告會員踴躍參加或調查被告會員 參加情況，徇私擅自安排17位非被告會員之原告友人參加 前開教育課程，原告承辦業務顯係嚴重忽視被告會員之權 益，並為假公濟私之行為，怠忽所擔任工作，可為而不為 ，至不能完成勞務給付義務。
3.原告處理被告工會裝修手動鐵捲門業務時，廠商峻東企業 有限公司於95年7月18日報價為10,800元，惟原告於被告 表示下單施作後，向被告表示廠商回電反應價格錯報應為 18,000元，並陳稱已向被告負責督導該項裝修業務之理監 事五人小組成員報告獲得同意。然於召開理事會時該小組 成員皆表示並無所悉，顯係原告欺瞞被告理事會之行為。 4.原告利用被告之公款3,190元，申辦登記為原告自己名義 之門號及手機，並使被告自93年9月至95年9月為原告繳付 電話費，且將該當屬被告所有之工會公物，至今原告仍據 之使用予以侵占並未返還被告。
5.按能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完 成或違反勞工應忠誠勞務給付之義務；或勞工在客觀上之 學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞 工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠 誠履行勞務給付之義務者，均屬按勞基法第11條第5款所 定不能勝任工作，且謂不能勝任工作，並未限於不可歸責 於勞工之情形始得適用。由前揭情事可知，原告毫無工作 之心亦無會務責任，屢屢工作疏失，非是藉詞不闇會務運 作程序，就是推託為其他會務人員之過失，殊不知總幹事 應有相關督導之責。原告多次發生確不能勝任之事由後， 被告始依法為終止勞動契約之表示，核與勞基法第11條第 5 款規定相符，並與解雇最後手段性及比例原則無違。 ㈡原告有勞基法第12條第1項第1款事由：
按工會會務人員管理辦法第5條總幹事年齡限制不得超過50 歲之規定，依當時就業服務法第5條並無規定不得限制年齡 ，且該管理辦法年齡規定係為促進工會組織效率，並無如同 性別等限制生有歧視之情形而得直接援引主張憲法平等權及 民法第71條強制規定之適用。而原告稱其已明確告知年籍資 料而無虛偽隱匿使雇主誤信而有受損害之虞，並辯稱其以會
員身份投保勞工保險即已填載個人資料云云。惟查，參酌原 告有罪之刑事判決可知，原告不啻有消極隱匿勞動契約重要 條件之年齡部分，更有積極變造年齡限制規定為無限制之行 為，原告此等多欺上瞞下之舉皆由被告於逐一查證後始行發 現主張。原告雖以會員身份投保勞工保險即已填載個人資料 ，惟被告所屬會員數千餘人，被告當無從可認知注意原告已 逾齡之事實，復加有原告所為變造詐欺之行為掩飾，更足證 原告刻意隱匿而致被告無從知悉。待至被告於95年10月間查 知原告年齡應有限制後，即行以95年11月6日解職書提出主 張原告成立勞基法第12條第1款終止勞動契約事由，應無逾 越自知悉時起30日內為解除勞動契約之除斥期間。 ㈢原告有勞基法第12條第4款事由：
1.原告變造會務人員管理辦法之行為，且已涉及刑事責任， 客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱 傭關係，其違反勞動契約或工作規則，應屬情節重大。 2.工會會務人員薪資調整需經理事會決議通過之法定程序， 詎原告於94年1月至3月未經理事會決議，僅依原薪資45,0 00元之核銷程序，再多支領每月10,000元，擅自調增薪資 至55,000元。嗣經理事會審查原告薪資支領核銷金額有所 誤差要求繳回溢領之30,000元薪資，被告復於95年10月間 調查原告任職期間之違法行為，始發現當時原告所溢領之 金額非僅未遵守薪資核銷程序，而係原告身為工會總幹事 ，故意規避理事會決議程序，擅自調整薪資，並欺瞞當時 工會理事長甲○○先生同意支出核銷，原告舉亦屬違反勞 動契約或工作規則，情節重大。
3.原告意圖掌控被告工會之銀行存款，未經工會理監事會同 意，擅自更換被告華南商業銀行之領款印鑑，其中共有三 個帳號遭原告變更加入為其「丙○○」本人之印章。原告 所稱被告仍可使用原有印鑑領款，不因有無原告印鑑影響 云云。惟原告所為違反工會帳戶印鑑變更應有之程序，事 證明確。被告於94年10月4日第10屆第5次理事會第2次會 議討論工會銀行帳戶領款印鑑遭變更事項，決議仍應維持 工會原領款印鑑，並要求原告道歉，嗣於95年10月間始查 知被告印鑑變更之過程事實，非僅未遵守印鑑變更程序， 更為原告企圖控制被告工會銀行存款，誘騙當時工會理事 長甲○○先生配合辦理，此又為原告欺上瞞下之行為，亦 符合勞基法第12條第4款終止勞動契約事由。雖原告另辯 稱辦理印鑑尚需有其他人員之配合，始得加以變更完成， 惟亦無解於原告違反勞動契約或工作規則，情節重大之事 由。
4.原告身為工會總幹事，於第10屆第1次會員代表大會報到 時間將過之際，因恐會員代表趙玉琰、蔡勝雄二人將無法 無成簽名報到，隨即代該2會員簽名完成報到。原告接受2 人以上委託代理完成報到程序，此已違反人民團體法第38 條之規定每一會員代表以代理一人為限之規定。雖其辯稱 該2會員後有到場親自出席會員代表大會，亦無脫免於其 違法先行受2人委託代理完成簽名報到程序之行為。至原 告陳稱該次會員大會係於93年12月召開，已逾越勞動基準 法第12條第2項之30日除斥期間，惟該期間之起算係以被 告知悉時起算，非為自原告違法代理時起算，被告所為主 張終止勞動契約，應屬有理。
5.原告違反勞動契約擅自於95年9月14日與大潤發公司訂立 買賣折扣協議書，且於95年9月15日購買提貨券金額87,00 0 元，嗣大潤發公司就此交易另有回饋1,000元提貨券， 原告竟將此當屬工會利益之回饋據為己有，其行為業已違 反被告工會會務人員管理辦法之工作規則第14條之規定， 並涉及刑法之業務侵佔刑責，其情節重大。
6.再查原告於任職期間擅自將被告工會辦理勞保、調薪、會 員投保等資料授權卡刪除，並毀損被告業務所有之電腦作 業硬碟資料檔案，已違反勞動契約或工作規則，更涉及刑 法第359條之無故刪除他人電腦之電磁記錄罪，可謂情節 重大，原告之行為亦同時符合勞基法第12條第2款、第5款 之終止勞動契約事由。
㈣另原告尚有於95年10月20日公然斥責侮辱雇主之法定代理人 為「你搞不清楚狀況」，嚴重影響工會內部管理秩序，並以 「你給我注意，給我小心點」等語，實施恐嚇危安之行為， 甚至已達刑法恐嚇危安使人心生畏怖之程度，核屬勞基法第 12 條第2款之實施暴行或重大侮辱之行為，就此原告所為已 達嚴重影響勞動契約之繼續存在，故被告所主張終止勞動契 約當屬有理。而被告係於95年11月6日台北市政府勞工局調 解會議時加以主張，無逾法定30日之除斥期間。且該部分事 實業經法院審理時予以調查，並無延滯訴訟之情形，加以若 不予審酌將生本案顯失公平之情形，故爰請本院予以審酌判 斷。
據上，兩造間僱傭契約因被告主張撤銷受原告詐欺所為之選 任僱用意思表示而溯及失其效力。退言之，該僱傭契約亦因 原告於95年9月28日就其自擬之終止契約關係而提出書函接 受被告之解聘，生合意終止勞動契約效力。又被告於95年11 月6日所提出之解職書及勞資調解會議主張依勞基法第11條 第5款、第12條第1款、第2款及第4款等事由，予以終止勞動
契約，並嗣於第10屆第13次理監事會議追認解職案。雖被告 前為勸告改為定期契約之決議，然此為顧及情面所為。又， 被告依工會會務人員管理辦法第11條規定「會務工作人員薪 額支給標準，應由本會視財務狀況，參照事業單位人員待遇 ，自行訂定報請主管機關備查」之規定，於94年6月24日經 工會第10屆第1次臨時理監事會會議決議全體會務人員減少 薪資10%，原告擔任該次會議之紀錄，亦參與會議，被告亦 已告知所有會務人員減薪之範圍及期間，並無任何人員表示 反對之意，被告並與全體會務人員結清年資，原告並覓得保 證人交出保證書，完成減薪之相關程序，未提出不服減薪之 勞資異議調處程序，且受領後續調減後之薪資已逾年餘，再 參諸其主張不服終止勞動契約之事由，即知循法律途徑，故 此薪資調減業已獲得勞資雙方之意思表示合致至為明確等語 ，以資抗辯。並聲明：原告之訴及其假執之聲請均駁回。如 受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：
1.被告工會所製作第9屆第3次會員代表大會手冊內所附會務人 員管理辦法第5條訂有：「．．．總幹事年齡不得逾50歲， 組長、幹事以下人員不得過40歲，年齡之計算，以戶籍登記 為準。」等語（見本院卷1第75頁），而該辦法需經工會理 監事會議決議，否則不得擅自變更。
2.而原告係41年5月8日出生，此有原告之戶籍謄本及勞工保險 卡（見本院卷1第75頁、第222頁）可稽，其於93年8月23日 受雇擔任代理被告工會總幹事乙職時，已年逾50歲，不符合 前揭職務之規定要件，原應無法取得正式擔任工會總幹事之 職務。然原告明知前揭規定，為圖得94年度北市攝影工會總 幹事之職務，竟基於變造私文書犯意，未經理監事會議決即 於93年10月間擅自變造前揭規定為無年齡限制，利用不知情 之會務人員印製內附變更後管理辦法之第10屆第1次會員代 表大會之大會手冊，基於行使變造私文書犯意，於93年12月 16日北市攝影工會第10屆第1次會員代表大會持以行使，致 與會會員參酌該次大會手冊內附總幹事無年齡限制之管理辦 法而選任斯時已逾50歲之原告為94年度總幹事。 3.原告每月薪資為新台幣45,000元，被告每月末日發薪，被告 於94年7月1日（正式施行勞退新制後）即減薪10%，是原告 自94年7月起至95年9月間之每月薪資俱為40,500元。 4.原告擔任總幹事後，復於94年第10屆第2次會員代表大會恢 復前揭人員任職之年齡限制規定，此有第10屆第2次會員代 表大會所附管理辦法（見本院卷1第73頁至第75頁）可考， 惟仍因此偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
偵查後聲請簡易判決處刑（96年度偵字第16670號），並經 本院以96年度簡字第2956號刑事簡易判決判處原告「行使變 造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑 參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日 。」在案（見本院卷3第46頁至第48頁所附之本院96年度簡 字第2956號刑事簡易判決）。
5.被告於95年9月20日召開第10屆第11次理監事會議，提案將 原告所擔任原屬不定期契約之總幹事會務人員繼續性職務， 改為一年一聘之定期契約，並表示原告如不接受就資遣。經 被告理監會決議通過後，被告隨即以原告不同意不定期契約 變更為定期契約為由，而於95年9月28日終止兩造間勞動契 約。被告嗣於同年11月6日依勞基法第11條第5款、第12條第 1款、第4款等規定，再度終止兩造間之勞動契約，此有被告 工會95年9月28日函、同年1月6日解職書、被告工會同年月 10 日函、被告第10屆第1次臨時理監事會議記錄、94年7月 份薪資表、管理辦法、原告95年9月28日函（見本院第1卷第 15頁、第102頁至第104頁）等件可佐。 6.以上各節暨證據資料均為兩造所不爭執，應可信為真實。五、惟原告主張被告所為減薪未得原告同意，係屬不法，及被告 所為解雇之行為，程序上不符合被告章程第17條第2項之規 定，且被告據以解雇之事由亦非真實，主張兩造間之僱傭關 係繼續存在，並請求被告給付薪資差額及自非法終止日起至 復職日止之薪資等情，則為被告所拒，並以前揭情詞置辯。 是本件之爭點即在於：(一)被告有無積欠原告薪資差額？被 告減薪之行為，是否合法？有無得到原告之同意？(二)兩造 間之僱傭關係是否仍繼續存在？被告將兩造間不定期契約改 為一年一聘之定期契約，並表示原告如不接受就資遣，且於 95 年9月28日以原告不同意不定期契約變更為定期契約為由 ，而終止兩造間勞動契約，是否合法？(三)被告復於同年11 月6日依勞基法第11條第5款、第12條第1款、第4款等規定， 終止兩造間之勞動契約，是否合法？有無逾越30日除斥期間 ？被告撤銷雇傭原告之意思表示，是否合法？(四)原告請求 被告給付自契約終止日起至復職日止之薪資，有無理由？原 告有無勞基法第12條第2款、第5款等規定之由？茲分述如下 ：
(一)被告有無積欠原告薪資差額？被告減薪之行為，有無得到原 告之同意？是否合法？
1.按工資由勞雇雙方議定之，勞基法第21條前段定有明文。緣 工作報酬乃勞工生計之來源，既係勞工賴以維生之基本權益
，自應予以保障。故工作報酬之給付，除經勞工同意或較有 利於勞工之外，應按原約定方式給付，雇主不得片面任意改 變，始符合當事人間勞動契約之約定及保護勞工之意旨（勞 動基準法第22條第2項規定參照）。是工資給付之內容、方 式、及給付期限之變更，應徵得勞工之同意。
2.原告主張被告每月末日發薪，被告於94年7月1日正式施行勞 退新制後，未經勞工同意即片面違法減薪10%，此致原告自 94年7月起至95年9月之每月薪資由45,000元降為40,500元， 其違法每月扣薪4,500元，原告就此已表示不同意等情，業 據提出被告於94年6月24日第10屆第1次臨時理監事會議記錄 、94年6月份薪資表及其發予被告之函文（見本院第1卷第33 頁、第9頁、第155頁）等件為證，並經證人乙○○及戊○○ 到場證稱：「那時候開理監事會議，總幹事出來跟我們講， 他就說他不要這樣子。」（見本院卷2第80頁背面至第81頁 、第82頁背面）等語屬實。
3.被告雖抗辯其於94年6月24日經工會第10屆第1次臨時理監事 會會議決議全體會務人員減少薪資10%，原告擔任該次會議 之紀錄，亦參與會議，並無任何人員表示反對之意，惟未舉 證以實其說，自難認原告並未提出反對之意。況前開會議係 理監事會議，並非召開會員大會，原告在場僅係擔任會議紀
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