臺灣宜蘭地方法院刑事判決 96年度訴字第53號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（現在臺灣宜蘭監獄執行中）
選任辯護人 郭美春律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（95年度偵字第1944號），本院判決如下：
主 文
丁○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；又持有第二級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案如附表二所示之物均沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆年壹月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收、附表二所示之物沒收銷燬之。被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分，無罪。
事 實
一、丁○○未經許可，自不詳時日起持有具殺傷力如附表一編號 1 至3所示之槍、彈及附表一編號4所示之槍枝主要組成零件 ；復另行起意，自不詳時日起持有如附表二所示之第二級毒 品，嗣於95 年5月2日下午1時20分許，為警持搜索票在其位 於宜蘭縣五結鄉○○路○段136巷21號噶瑪蘭大飯店5 樓，自 其隨身攜帶之紙袋內扣得甲基安非他命19包（驗餘毛重共16 .505 公克）及內含甲基安非他命液體之玻璃瓶1瓶（驗餘毛 重748.7公克）；另於上址503室內扣得甲基安非他命9 包（ 驗餘毛重共3.464公克）、附表一編號4所示之槍枝主要組成 零件及不具殺傷力之玩具金屬彈殼66顆、土造子彈1 顆（具 直徑8.8MM金屬彈頭）；又經丁○○帶同警員自上址507室廁 所馬桶水箱內取出甲基安非他命1包（驗餘毛重0.338公克） 、內含甲基安非他命之殘渣袋1個、附表一編號1至3 所示之 槍、彈及不具殺傷力之土造子彈2顆（具直徑7.6MM金屬彈頭 ）、土造金屬彈顆3顆、直徑7.6MM金屬彈頭3顆扣案。二、案經花蓮縣警察局移請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）程序事項：
1、 按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律別有規定外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告
丁○○於本院96年12月19日審理程序中爭執證人甲○○、乙 ○○、戊○○、余佩琪之警詢陳述無證據能力（本院卷一第 161 頁），本院依當事人之聲請，依序傳喚上開證人於是日 審理程序中行交互詰問，並於97 年1月28日審理程序中，當 庭諭知證人甲○○、乙○○、戊○○、余佩琪等人於警詢時 之供述無證據能力（本院卷二第17頁），先予敘明。2、 按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律別有規定外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然同 法第159條之1第2 項亦規定，被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。查被告 於本院96年5 月24日準備程序中爭執證人石順豐、張智冠於 偵查中之陳述無證據能力（本院卷一第52頁），本院依被告 之聲請，依序傳喚上開證人到庭行交互詰問，被告之對質、 詰問權業已獲得保障，復未有何顯有不可信之情況，爰依上 開規定，認證人石順豐、張智冠於偵查中之陳述應具證據能 力（本院卷一第161頁）。
3、 被告雖於本院96年5月24 日準備程序中主張行政院衛生署管 制藥品管理局95年6月13日管檢字第0950005631 號鑑定書屬 審判外之陳述，無證據能力（本院卷一第52頁），然於96年 12月19日審理程序中就上開鑑定書之證據能力表示不爭執（ 本院卷一第161 頁），本院認鑑定與人證係屬不同之證據方 法，刑事訴訟法規定之傳聞法則並不適用於鑑定，被告於本 院準備程序之主張雖有疑義，然其業已表示不爭執，並經本 院於97年1月28 日調查證據程序中提示予被告表示意見，復 未再就其證據能力予以爭執（本院卷二第19頁），本院自得 採之為審理判決之依據。
4、 被告於本院96年5月24 日準備程序中主張，搜索票上載明之 搜索範圍僅限於「宜蘭縣五結鄉○○路○段136巷21號噶瑪蘭 大飯店502、503室」（警卷第64頁），不包括搜出手槍2 把 及子彈6顆之507室，搜索扣押證明筆錄上雖有余佩琪同意搜 索之簽名（警卷第65頁），然余佩琪並非507 室之所有權人 、租賃權人或事實上之使用人，應無同意權限，是本件搜索 不合法，扣案之槍、彈應無證據能力云云（本院卷一第52、 63 頁）。然證人即員警石順豐於偵查中陳稱：有1名女子說 要帶警員去取槍，後來是被告帶警員去的，但是否是被告說 要帶警員去則不清楚等語（偵卷第105 頁）；於本院詰問時 亦證稱：是被告帶警員去取出槍枝的，當天值勤的人很多， 伊在502、503室內有聽到小姐說要帶警員去取槍，是否被告 說的伊不清楚，伊與張智冠陪被告去取槍，是被告帶伊過去 比出來後，張智冠才上前取槍，取槍時被告在場等語（本院
卷一第170-172 頁）；證人即警員張智冠於偵查中亦稱：副 隊長問被告說槍到底在那裡，被告就帶警員們過去，那個房 間有很多雜物，要經過雜物才能到廁所，被告還沒有帶警員 去取槍時就說槍在廁所裡，到了房間後，被告指著馬桶，伊 就上前將槍枝取出來，因為每個房間都有雜物，若不是被告 帶伊去，應該很難找到等語（偵卷第106 頁）；於本院中復 結證稱：廁所那邊的槍枝是被告帶伊過去，指出位置，伊再 去取出，被告的意思是願意自動交出槍、彈等語（本院卷一 第174 頁）；證人即警員駱貞輝於本院審理時更詳證稱：居 住的有2 間，但堆置雜物的有4、5間，那層樓的房間幾乎都 是被告等人在使用，堆置雜物的房間應該是沒有辦法居住， 雜物間的門幾乎都被破壞，門是開著或半掩的，因為是被告 帶同警員去取出槍枝，所以沒有請被告簽署同意搜索的文書 ，如果不是被告帶警員去取槍，那個地方這麼亂，警員也不 知道槍放在那裡，整個搜索過程被告都在場，一開始被告還 不承認，但因為警員已經查到毒品，警員告訴被告表示有十 足的證據，並盤問被告槍枝放在何處，被告就帶警員去取槍 等語（本院卷一第162-165頁）；復再證稱：警員是在504室 房間的陽台上看到被告拿著1 個包包，警員見被告行跡可疑 ，且站在陽台上，遂詢問被告為何在該處，並問被告手上拿 著什麼東西，被告就拿出來，是內含安非他命液體之玻璃瓶 1 瓶，搜索扣押筆錄上「所有人或保管人任意提出或交付之 物予以扣押」處之所以有被告之簽名，是因為這些都是被告 自己拿出來的等語（本院卷一第166-167 頁），是本件員警 係於執行搜索噶瑪蘭大飯店502、503室時，發現被告行跡可 疑，遂上前盤問，被告因而主動交出包包內之毒品，因被告 持有毒品，顯可疑為犯罪人，警員乃進一步詢問被告槍、彈 藏放之地點，被告始帶同警員至507 室廁所內，指出位置後 ，由警員張智冠取出，因係員警依被告之指示在特定之範圍 內取出，無異於被告自行取出交付予員警扣押，與一般違背 意願、動用強制力執行搜索之情形有別，況倘若被告不願帶 同警員取出，警員亦無從扣得本件槍、彈及毒品，是員警係 因被告出於自願性之配合而扣得毒品及槍、彈，與搜索無涉 ，於507室廁所馬桶水箱內扣得甲基安非他命1包、內含甲基 安非他命之殘渣袋1個、附表編號1至3 所示之槍、彈及不具 殺傷力之土造子彈2顆（具直徑7.6MM金屬彈頭）、土造金屬 彈顆3顆、直徑7.6MM金屬彈頭3顆均具證據能力。（二）實體事項：
訊據被告固坦承持有附表一編號4 所示之槍枝主要組成零件 及附表二所示之第二級毒品，惟矢口否認有何持有附表一編
號1至3所示之槍、彈，辯稱：伊於陽台被警員查獲後即被帶 至樓下停車場，之後沒多久警員就帶伊至5樓第7間房間，就 看到警員從廁所拿出槍、彈要伊承認云云（本院卷一第51頁 ），經查：被告於警詢時已自白稱：警方所查獲伊手中袋內 之物品均係伊所有，伊主動帶同警方自5樓第7間房內廁所馬 桶水箱中取出之威爾森史密斯左輪手槍1把及子彈6顆，及自 5樓第3間房內取出之改造手槍半成品1把、改造子彈成品1顆 、改造子彈半成品66顆及彈匣4 個亦均係伊所有等語（警卷 第17、20頁），其雖於本院準備程序中指訴係員警栽贓云云 ，然證人駱貞輝、石順豐、張智冠於本院審理時均一致陳稱 ：馬桶水箱內之槍、彈係被告帶同警員取出等語，已詳如前 述；證人駱貞輝更證稱：搜索過程中並無將被告帶下樓後再 帶上來之情形，被告一直在上面等語（本院卷一第164、165 頁）；證人戊○○於本院審理時亦證稱：搜索當天伊人在樓 下，印象中被告有從樓上被帶下來與伊一起坐在車上，伊與 被告在車上等了1、2個小時後就直接被帶回警局等語（本院 卷一第176 頁）；證人丙○○亦稱：伊到現場被警察發現後 ，就被警察留在停車場那邊，一直留在那邊，被告後來有被 帶下來，與伊一起留在車上，沒有再上去，後來就被送到警 察局等語（本院卷一第181-182 頁），是被告所辯顯不可採 ，並有甲基安非他命29包、內含甲基安非他命液體之玻璃瓶 1瓶（驗餘毛重748.7 公克）、附表一編號4所示之槍枝主要 組成零件、內含甲基安非他命之殘渣袋1個及附表一編號1至 3 所示之槍、彈扣案可資佐證，以及行政院衛生署管制藥品 管理局95年6月13日管檢字第0950005631 號鑑定書（偵卷第 43頁以下）、內政部警政署刑事警察局95年7月13 日刑鑑字 第0950068146 號槍彈鑑定書（偵卷第75頁以下）、95年8月 14日刑鑑字第0950106896號槍彈鑑定書（偵卷第81頁以下） 各1份及花蓮縣警察局刑事案件照片30 張（警卷第72頁以下 ）等書證在卷可參，足認被告犯嫌明確，應依法論科。二、論罪科刑之理由：
（一）按刑事法所定之「持有」行為乃屬繼續犯，雖其行為之初 始係在舊法時期，倘其行為之終了已在新法施行之後，即 應適用新法，不生新、舊法比較適用問題。本件被告自不 詳時日起持有本件扣案附表一、二所示之槍、彈及毒品至 95年5月2日，其行為終了日係於94年1月26 日槍砲彈藥刀 械管制條例修正施行後，亦於92年7月9日毒品危害防制條 例修正施行後，均應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例 及毒品危害防制條例，惟其持有行為終了時係於95 年7月 1 日修正刑法施行前，是本件裁判時自應依修正後刑法第
2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律。」為刑法新舊法之比較適用。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項、第12條第4項及第13 條第4 項雖非此次刑法修正之範圍，然有關併科罰金部分 ，因刑法第33條第5 款已由原先：「罰金：一元以上」修 正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項及第13 條第4項，其所應科處之罰金刑已因刑法第33條第5款之修 正而實質變更為最低新臺幣1,000 元。依被告行為時之刑 罰法律，應科處罰金刑之最低額為新臺幣3 元，是新、舊 法比較適用結果，修正後刑法關於罰金最低額之規定並無 較有利於行為人之情形，爰依刑法第2條第1項前段規定， 適用修正前刑法第33條第5款之規定。
（三）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條 第4項未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4項未經許可 持有槍枝之主要組成零件罪及毒品危害防制條例第11條第 2 項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告涉犯毒品危害防 制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，係 以被告持有第二級毒品甲基安非他命之數量達600 公克， 且扣有分裝袋數個以為論據，惟被告否認係意圖販賣而持 有，辯稱：當初買安非他命回來是要自己用，後來發現不 能用就丟在玻璃瓶內放在陽台上，後來就跑水進去等語（ 偵卷第99頁背面、本院卷二第23頁），參以行政院衛生署 管制藥品管理局95年6 月13日管檢字第0950005631號鑑定 書（偵卷第43頁以下），除檢驗出玻璃瓶內含有甲基安非 他命之成分外，別無純度、含量等檢驗資料供參，且驗餘 數量所載之748.7 公克係含玻璃瓶包裝之重量，被告所辯 亦非無可能，尚難遽認被告持有毒品之數量達600 公克， 並以此推論係意圖販賣而持有，是被告應僅成立持有第二 級毒品罪，公訴人所引用之法條容有未洽，起訴法條應予 變更。
（四）其1行為同時觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項 、第12條第4項及第13條第4項之罪，為想像競合犯，應從 較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷 。公訴人雖認被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 之罪與第13條第4 項之罪係數罪，應予分論併罰，然別無 證據顯示被告係於不同時、地分別持有，自難以其藏放位 置之不同遽認係分別持有而論以數罪，併敘明之。
（五）被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及 持有第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
（六）按刑法第42條易服勞役之折算標準僅係易刑處分，並非主 、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，故無與上列事項 整體適用法律之必要，臺灣高等法院95年度法律座談會第 7 號提案著有決議可資參照。又易服勞役之折算標準，修 正前刑法第42條第2 項係規定：「易服勞役以一元以上三 元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」依95年 5月17日修正前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定：「依 刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者 ，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金 數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定 者，亦同。」易服勞役之折算標準，係以銀元100元至300 元即新臺幣300元至900元折算一日。惟修正後之刑法第42 條第3 項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三 千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」易服勞役之折 算標準變更為新臺幣1,000元至3,000元折算一日，經比較 後自以修正後易服勞役折算標準較有利於被告。因無整體 適用之必要，是得與前述罰金最低額、數罪併罰及想像競 合等規定割裂適用而逕適用修正後之新法。
（七）爰審酌被告犯後否認犯行，然自願帶同警方查扣本件槍、 彈，態度尚非屬惡劣，惟其持有槍、彈、毒品之數量不少 ，對社會治安及公眾安全之危害甚劇，並審酌其國中畢業 之智識等情狀，分別量處如主文所示之刑，及就所處罰金 部分，諭知易服勞役之折算標準。
（八）本件犯罪時間在96年4月24 日以前，就被告持有第二級毒 品部分合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，爰依 中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一，與 不得減刑之持有具殺傷力槍枝部分併定其應執行之刑，及 罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
（九）扣案如附表一所示之物均屬違禁物，均應依刑法第38條第 1項第1款之規定宣告沒收。扣案不具殺傷力之玩具金屬彈 殼66 顆、土造子彈3顆（其中1顆具直徑8.8MM金屬彈頭、 餘2顆具直徑7.6MM 金屬彈頭）、土造金屬彈顆3顆及直徑 7.6MM金屬彈頭3顆均非屬違禁物，無庸宣告沒收。扣案如 附表二所示之第二級毒品均應依毒品危害防制條例第18條 第1 項前段規定沒收銷燬之。又毒品鑑定機關無論以何種 方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品 殘留而難以析離，是包裝袋連同袋內之第一、二級毒品殘
渣應整體視為第一、二級毒品而一併沒收銷燬之，臺灣高 等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號著有 研討結論可資參照，是就包裹、盛裝第二級毒品之外包裝 、殘渣袋、玻璃瓶不另依刑法第38條第1項第2款為沒收之 諭知，併予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴人於本院準備稱序中以言詞追加起訴（本院卷一第51頁 ），其意旨略以：被告丁○○意圖販賣，自不詳時日起持有 第三級毒品愷他命4包及氟硝西泮21 粒，嗣於95年5月2日下 午1時20 分許，為警持搜索票在其位於宜蘭縣五結鄉○○路 ○段136巷21號噶瑪蘭大飯店5 樓，自其隨身攜帶之紙袋內扣 得愷他命4包（其中1包驗餘毛重0.792公克，餘3包驗餘毛重 共2.185公克）及氟硝西泮21粒（驗餘毛重共5.059公克）， 因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。再按，犯罪事實之認定應 憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又犯罪事實所憑之 證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般人均不致有合理懷疑而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而有合理懷疑 時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；即便被告 否認犯罪事實所持之辯解不能成立，除非有確實證據足以證 明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，仍不能遽為有罪之認定 。
三、檢察官起訴被告涉犯上開罪嫌，無非以其持有愷他命4 包及 氟硝西泮21粒，為其論據，然持有毒品之動機、原因多端， 本件被告否認意圖販賣而持有第三級毒品，復別無其他事證 可資證明其持有之意圖係供販賣所用，是此部分事證不足， 尚未能使本院形成被告有罪之心證，揆諸首揭說明，依法應 為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第42條第3項，修正前刑法第55 條前段、第51條第5 款、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，第11條，判決如主文。本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 黃永勝
法 官 鄭貽馨
法 官 楊坤樵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 謝佩欣
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
附表一：
1、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而 成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把。2、仿SMITH＆WESSON廠38SPECIAL口徑0.38 吋轉輪手槍製造之仿 造槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把。3、0.38吋制式子彈6顆。
4、仿WALTEHR廠PPK/S 型半自動手槍製造之金屬槍身、滑套、扳 機、保險及土造金屬槍管各1個、金屬彈簧2 個及仿半自動手 槍製造之金屬彈匣4個。
附表二：
1、甲基安非他命29包（其中9包驗餘毛重共3.464公克，其中1包 驗餘毛重0.338公克，餘19包驗餘毛重共16.505公克）2、內含甲基安非他命液體之玻璃瓶1瓶（驗餘毛重748.7公克）3、內含甲基安非他命之殘渣袋1個