臺灣屏東地方法院民事判決 96年度潮簡字第658號
原 告 温成貴
温金水
温金財
癸○○
兼 上 4 人
訴訟代理人 乙○○
原 告 壬○○○
訴訟代理人 己○○
原 告 丁○○
訴訟代理人 子○○
原 告 甲○○
丙○○
被 告 戊○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國97年2
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
二、原告主張：原告温成貴、温金水、温金財、甲○○、乙○○ 、壬○○○、癸○○（下稱温成貴等7人）所共有之屏東縣 內埔鄉○○段434地號土地（重測前為內埔段228之5地號） 、原告丁○○及温成貴等7人共有之同段436地號、452地號 土地（重測前為內埔段228之4地號、228之11地號）、原告 丙○○及温成貴等7人共有之同段438地號土地（重測前為內 埔段228之1地號），前於民國70年4月16日由第三人賴安松 將上開土地應有部分6分之2設定如附表所示之抵押權（下稱 系爭抵押權）予被告，用以擔保被告對第三人賴正剛之債權 。然系爭抵押權自設定登記開始起算，所擔保之債權已超過 15年不行使，請求權消滅時效完成，而抵押權人於時效消滅 完成後，逾5年除斥期間仍未行使該抵押權，則系爭抵押權 應已消滅，但被告迄今仍未塗銷，故依法請求被告塗銷系爭 抵押權等語，並聲明：如主文第1項所示。
三、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳 述。
四、原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之土地登記謄
本1份為證（本院卷3-14頁，其中原告温金水登記謄本誤載 為「庚○○」）、温金財則誤載為「辛○○」），而被告經 合法通知，並未到場爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述以 供審酌，是原告之主張，應堪信實。
五、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押 權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押 權消滅；請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請 求權可行使時起算，民法第880條、第125條、第128條分別 定有明文。又債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償， 民法第315條亦定有明文，是此項請求權自債權成立時即可 行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自債權成立 時起算，最高法院28年上字第1760號判例足資參照。經查， 系爭抵押權為普通抵押權，依抵押權從屬性原則，系爭抵押 權所擔保之債權於70年4月16日系爭抵押權設定時應已成立 ，而該債權既未定清償期，則其請求權時效於債權成立時即 70年4月16日起算至85年4月15日止，系爭抵押權所擔保之債 權已罹於15年消滅時效，且抵押權人復未於消滅時效完成後 之5年內實行抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權自因5年除 斥期間經過即於90年4月15日應已消滅，惟系爭抵押權之登 記仍存在，影響所有人不能圓滿行使其所有權，自足以構成 對於系爭土地所有權之妨害。是原告據此請求被告應將系爭 抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。六、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定 或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其 確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條 第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決 確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，本院自 不予依職權宣告假執行，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條 第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 2 月 21 日 潮州簡易庭 法 官 林孟和
附表：
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│編號│抵押權標示 │
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│ │坐落屏東縣內埔鄉○○段434地號土地，登記次序0001， │
│一 │民國70年潮登字第007095號收件，權利人戊○○，設定權│
│ │利範圍6分之2，擔保債權總金額新台幣470,000元正，證 │
│ │明書字號70屏潮他字第001669號。 │
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│ │坐落屏東縣內埔鄉○○段436地號土地，登記次序0001， │
│二 │民國70年潮登字第007095號收件，權利人戊○○，設定權│
│ │利範圍6分之2，擔保債權總金額新台幣470,000元正，證 │
│ │明書字號83屏潮他字第007175號。 │
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│ │坐落屏東縣內埔鄉○○段438地號土地，登記次序0001， │
│三 │民國70年潮登字第007095號收件，權利人戊○○，設定權│
│ │利範圍6分之2，擔保債權總金額新台幣470,000元正，證 │
│ │明書字號83屏潮他字第007175號。 │
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│ │坐落屏東縣內埔鄉○○段452地號土地，登記次序0001， │
│四 │民國70年潮登字第007095號收件，權利人戊○○，設定權│
│ │利範圍6分之2，擔保債權總金額新台幣470,000元正，證 │
│ │明書字號83屏潮他字第007175號。 │
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以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 2 月 21 日 書記官 張文玲