最高法院民事判決 九十七年度台上字第二二八號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 王寶輝律師
黃金龍律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 許明德律師
鄭勝智律師
林樹根律師
洪茂松律師
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華
民國九十六年九月二十六日台灣高等法院高雄分院第二審更審判
決（九十四年度重上更㈡字第二七號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人間並無債權、債務關係存在，竟通謀虛偽意思表示，由被上訴人乙○○簽發發票日為民國八十四年三月十九日、到期日同年九月十九日、票號００五五八八號、面額新台幣（下同）六千萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）交予被上訴人甲○○，再於八十五年二月二十四日，以其所有坐落高雄縣鳥松鄉○○段七五一、六七一號二筆土地（下稱系爭土地），設定擔保六千萬元債權之抵押權（下稱系爭抵押權）登記予甲○○。系爭本票債權及抵押權既因通謀，應歸於無效，伊為乙○○之債權人，已參與系爭土地拍賣價金之分配，該債權及抵押權之存否，即影響伊受分配之權益，自有受確認判決之法律上利益等情，求為確認甲○○之系爭本票債權及其與乙○○間之系爭抵押權均不存在之判決（另請求被上訴人協同辦理塗銷系爭抵押權登記部分，業經第一審判決其敗訴確定）。
被上訴人則以：伊二人係兄弟，其中甲○○因拋棄對其父陳元侯（按土地登記簿謄本登載為陳元「候」，下稱陳元侯）所遺留系爭土地及同段六六七號等三筆土地（三分之一之權利），暨坐落同鄉○○○段三八三之四號等多筆土地（十八分之一之權利）之繼承權，乙○○乃簽交系爭本票以為補償，並設定系爭抵押權為該本票債權之擔保，絕無通謀虛偽意思表示之情事等語，資為抗辯。
原審以：按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有四十八年台上字第二九
號判例。本件係上訴人請求確認系爭本票債權及系爭抵押權均不存在，雖為消極確認之訴，惟上訴人對於乙○○簽發系爭本票予甲○○，且以系爭土地設定系爭抵押權之事實並不爭執，則其主張被上訴人間就系爭本票債權及設定系爭抵押權，均屬通謀而為虛偽意思表示，既為被上訴人所否認，依上開判例意旨，自應由上訴人負舉證之責。上訴人雖以卷附記載日期為六十五年三月十日之繼承權拋棄書上蓋有甲○○印文，證明甲○○於六十五年三月十日已拋棄繼承，惟為甲○○所否認，且被上訴人之父陳元侯生前（按陳元侯於六十五年二月二十四日死亡），已將系爭土地分配予乙○○、甲○○及訴外人陳啟聰兄弟三人，為證人陳啟山、鍾陳雪娥、陳啟聰、陳啟儒證述屬實。又陳元侯之法定繼承人中之陳啟儒、陳啟賢、陳啟山、陳啟川、陳啟馨、陳啟聰、陳啟志、鍾陳雪娥、徐陳華、宋陳玉、陳慧菁等人分別於六十五年三、四月間向乙○○表示拋棄繼承，並於繼承權拋棄書上蓋章，而謝陳秋、嚴陳淑芬二人（下稱謝陳秋等人）則未同意蓋章等情，為兩造所不爭，再參以乙○○於六十六年十一月間偽造謝陳秋等人繼承拋棄書及印鑑證明，經刑事法院以偽造文書罪判處有期徒刑一年八月確定，有台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）八十六年度訴字第一三０號刑事判決可稽，並經第一審調卷查閱屬實。而乙○○提出申請辦理繼承登記之謝陳秋等人繼承拋棄書上之日期由六十六年十一月三十日更改為六十五年三月三十日，足認乙○○於六十六年十一月三十日已完成偽造謝陳秋等人拋棄繼承所需之文件。若甲○○於六十五年三月十日已在繼承權拋棄書上蓋章，則乙○○於六十六年十一月三十日完成偽造謝陳秋等人之繼承權拋棄書後，即可單獨申請辦理系爭土地之繼承登記，然乙○○卻未辦理繼承登記，且依證人鍾陳雪娥證稱：八十三年時，未見甲○○於拋棄繼承書上蓋章；陳啟儒指證：甲○○於八十四年三月十九日始蓋章；甲○○雖稱其曾出示印鑑證明，惟僅有印鑑證明而無蓋章，亦無法完成拋棄繼承，自難以六十五年三月十日之繼承權拋棄書上蓋有「甲○○」印文，遽認其於六十五年間已拋棄繼承。又本件繼承權拋棄書究為拋棄繼承或遺產分割，是否於知悉繼承之時起二個月內為之，乃為系爭土地應否登記為乙○○單獨所有另一問題，並不影響系爭本票是否為虛偽之認定。證人即被上訴人之兄陳啟山雖稱：「不同母之女子（謝陳秋等人）因不願蓋章拋棄繼承，也不提出印鑑，所以就無法辦理繼承」云云，惟乙○○於八十四年間持偽造謝陳秋等人繼承權拋棄書辦理繼承登記，將陳元侯所遺土地，全部登記在自己名下後，經陳啟志告發而由檢察官開始偵查，則陳啟山未必知悉乙○○偽造謝陳秋等人之繼承權拋棄書一事，其上所述，與乙○○已偽造謝陳秋等人之繼承權拋棄書之事實不符，尚難為有利於上訴人之認定。
按稅捐稽徵機關核發之遺產稅免稅或繳稅證明書，僅能證明被繼承人之遺產已報繳遺產稅，尚不能作為有無拋棄繼承之證據。本件高雄縣稅捐稽徵處六十五年九月二十一日所核發陳元侯「遺產稅免稅證明書」，固屬公文書，應推定為真正，惟依該證明書所載之內容，僅能證明納稅義務人乙○○業已申報被繼承人陳元侯遺產，依法免繳納遺產稅，而非證明乙○○係唯一繼承人，尚難憑上開「遺產稅免稅證明書」上「遺產繼承人或受贈人」一欄，僅列乙○○一人為繼承人，即認定乙○○以外之其他繼承人於申報遺產稅時，均已蓋章拋棄繼承權。且乙○○申報時，若已提出其餘繼承人全體之繼承權拋棄書，應無必要於六十六年十一月三十日另偽造繼承人謝陳秋等人之印鑑證明書及繼承權拋棄書，足見乙○○於申報陳元侯遺產稅時，並未提出其餘繼承人全體之繼承權拋棄書。況依當時有效之遺產及贈與稅法施行細則第二十二條第一項但書規定，得由乙○○一人出面申報遺產稅，視同全體已申報。至財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所（下稱國稅局）九十四年一月十日南區國稅岡山一字第０九四００四一二四一號函稱該遺產稅之申報檔案業已銷毀；說明欄三係就「現行」遺產及贈與稅法暨其施行細則規定遺產申報時需檢附遺產稅申報書等文件，若拋棄繼承時尚需附法院核准拋棄繼承備查之文件影本，並未說明乙○○申領時，有提出甲○○繼承權拋棄書。則上訴人以上開函件主張乙○○於六十五年間申報遺產時，必須提出其他繼承人拋棄繼承之證明文件，已提出甲○○之繼承權拋棄書云云，即不足採。再依證人郭世男之證述，乙○○於八十年間與之洽談開發系爭土地事宜時，曾告知尚缺其弟蓋章無法辦理繼承登記，並偕同甲○○與之洽商關於甲○○在繼承權拋棄書上蓋章後，就其權利給予保障問題，惟因郭世男無法給予保障而未談成等情屬實，益見甲○○當時尚未於繼承權拋棄書上蓋章。又乙○○於八十三年七月二十八日與上訴人簽訂合建契約，約定由乙○○提供其父陳元侯所遺尚未辦理繼承登記之系爭土地，上訴人交付保證金三千萬元予乙○○，乙○○保證於同年十月三十日完成繼承登記為其所有，屆期如無法完成登記，則無息退還保證金並賠償上訴人等情，為兩造所不爭，並有合建契約書可按。是乙○○與上訴人簽約既有限期完成繼承登記，否則應負賠償責任之約定，而陳元侯之繼承人除甲○○及謝陳秋等人外，其餘繼承人均於六十五年三、四月間在繼承權拋棄書上蓋章，倘若甲○○於六十五年間已在繼承權拋棄書上蓋章，乙○○於六十六年十一月間完成偽造謝陳秋等人之繼承權拋棄書後，即可申請辦理繼承登記，俾順利履約，乙○○卻未辦理繼承登記。被上訴人辯稱因甲○○未蓋章無法辦理繼承登記，即屬可採。又乙○○於八十四年三月十九日簽交系爭本票予甲○○，即於同年五月五日單獨辦妥系爭土
地繼承登記等情，為上訴人所不爭，且有土地登記謄本可稽。嗣甲○○因系爭本票屆期未能兌現而聲請准許強制執行裁定（高雄地院八十四年度票字第一一五九二號）確定，並持之聲請強制執行（高雄地院八十四年度執字第一四二七四號），經該院就系爭土地進行查封、拍賣程序時，乙○○曾央請陳啟儒出面協調，被上訴人二人遂於八十五年二月十二日在高雄縣橋頭鄉警察分駐所達成協議，甲○○同意乙○○延期至八十五年十一月十九日清償六千萬元，撤回強制執行，惟乙○○須賠償甲○○二百萬元及執行費，並於塗銷查封時提供系爭土地設定同額系爭抵押權及預告登記以擔保系爭本票債權，有協議書可稽，並經證人尤燈振證述上開協調經過，代撰協議書等情明確。且系爭土地嗣因甲○○撤回執行，於八十五年二月二十三日塗銷查封登記，而乙○○於翌日即設定系爭抵押權等情，亦有土地登記簿謄本及執行處通知可憑。參酌甲○○撤回執行後，乙○○曾於八十五年八月十八日以每坪三十萬元將系爭土地出賣予林迦建設股份有限公司（下稱林迦公司），總價二億五千一百十萬元，有該土地買賣契約書可參，並經該公司負責人王珪璋證稱：「…發現該土地有經甲○○為預告登記，…我們後來也有去問甲○○，他（指甲○○）說他有權利，如沒有拿到錢，他不會塗銷預告登記，我們本來願意幫乙○○解決甲○○的六千萬元…，乙○○的土地還有與很多人有關係，我們才放棄解決」等語，足證被上訴人間之系爭本票債權並非虛偽。又乙○○未依上開協議履行，甲○○於八十五年八月二十七日再次聲請強制執行，有民事執行聲請狀可稽。徵諸上情，若系爭本票債權係出於被上訴人間通謀所為，乙○○何不於簽交本票時或之後，旋即設定系爭抵押權，以達其虛偽成立債權及抵押權之目的；卻以將近一年時間，先由乙○○簽交系爭本票後，由甲○○聲請本票裁定確定後，持之強制執行，而於拍賣前與乙○○達成協議，經甲○○撤回執行塗銷查封登記後，始虛偽設定系爭抵押權等迂迴方式為之，顯與常情有違。參以陳元侯生前未分配之土地尚有坐落高雄縣鳥松鄉○○○段三八三之四（所有權全部）、三八三之五（所有權全部）、三八三之八（應有部分八分之一）、六七之一（應有部分八分之二）號等四筆土地，亦有土地登記簿謄本可證。且系爭土地（重測前為鳥松段一五七之五、一五七地號）原雖登記為陳元候與吳清宗共有，應有部分各二分之一，惟據吳清宗於原法院九十三年度上易字第五六八號陳啟志自訴乙○○涉犯偽造文書罪案件審理中之證述，陳元侯生前曾向吳清發購買系爭土地應有部分二分之一與其共有系爭土地，且與其另共有其他多筆土地，並以田埂劃定使用範圍，有分管之約定，嗣該多筆土地合併分割時，乃依共有人之分管位置為分割，由共有人取得各自分管之土地。而乙○○與上訴人於八十三年七
月二十八日簽訂合建契約雖記載合建標的為系爭土地應有部分二分之一，然該契約之附圖及預定興建房屋之配置圖，均以系爭土地全部加以規劃、設計；上訴人亦自承簽約時，乙○○告知其與吳清宗另有若干共有土地，可合併分割，至少取得系爭土地之全部所有權等情，足認陳元侯生前就系爭土地雖僅登記應有部分二分之一，惟其與陳清宗共有數筆土地而有分管約定，系爭土地既屬陳元侯分管部分，則陳元侯生前分配予乙○○、甲○○及陳啟聰，當係指其分管之系爭土地全部所有權，乙○○因而按系爭土地所有權之三分之一，而非六分之一核算補償金額，尚無不合，自不得以陳元侯生前分配時僅登記應有部分二分之一，遽認乙○○非以六分之一核算補償金額，即屬虛偽。再者，乙○○雖自認：「我沒有上訴，而且我也認為兩造都不應上訴，兩造所言都是假的…」、「（拋棄繼承書）六十四年就蓋好了。六十四年甲○○就把拋棄繼承的章蓋好了」、「（繼承權拋棄書）應該是在六十五年我父親過世二個月蓋的。當初蓋章是無條件，沒有說給他（甲○○）錢…」等語，然此自認顯然不利益於共同訴訟人甲○○，依民事訴訟法第五十六條第一款規定對於甲○○自不生效力。且乙○○於第一審已具狀稱：甲○○雖於六十五年三月間交付印鑑證明書，惟伊應補償甲○○之價額，自始未談成，故甲○○未於遺產繼承拋棄書上蓋章，致伊無法辦理繼承登記，在八十四年三月十八日中午伊邀同陳啟儒、陳啟聰二人與被告（指甲○○）協談補償價額，伊同意補償六千萬元，翌日（十九日）中午簽交同額系爭本票，該本票即係伊向甲○○購買系爭土地三分之一權利之代價，甲○○同時於繼承權拋棄書姓名欄「甲○○」上面劃圈處加蓋印鑑章，以利伊辦理繼承登記等語；卷附日期載六十五年三月十日之繼承權拋棄書「甲○○」欄位上方之蓋章處確有劃圈之痕跡，亦經調取該繼承權拋棄書查核屬實。乙○○自認之事實，亦與甲○○並未於六十五年間在繼承權拋棄書蓋章情節不符，要難憑此為不利於甲○○之認定。又乙○○稱：系爭六千萬元本票所為補償者，僅系爭二筆土地，（雙方）未言及每坪若干，只說給付甲○○六千萬元云云，雖與甲○○所稱：不只系爭二筆土地，還包括崎子腳段（土地），山水段（系爭土地）大約每坪二十五萬元，崎子腳段每坪八萬元，山水段伊分有二八０坪等語不符。惟陳元侯生前已將系爭土地分配予甲○○、乙○○、陳啟聰，及其生前未分配尚有上開崎子腳段等四筆土地，甲○○若未得乙○○允予補償，衡情應無拋棄其就系爭土地受分配及上開崎子腳段土地繼承權利之理；證人陳啟儒於第一審亦證稱：系爭土地扣除增值稅每坪剩二十萬元，甲○○有二八０餘坪，再加崎子腳段每人分一一０坪（每坪八萬元），合計六千萬元等語，是以乙○○之補償，應包括系爭土地及上開崎子腳段土地之權利甚
明。而乙○○所述重在強調陳元侯生前已分配系爭土地，雖未提及崎子腳段部分，惟與事實不符，並不足採，自應以甲○○所述為真實可採。系爭本票既屬被上訴人間系爭土地受分配及上開崎子腳段部分繼承權利之補償，重在於對補償金額之意思合致，而非詳細單價、面積之計算結果，顯與一般買賣迥異，是該六千萬元補償金額既屬議價之結果，則每坪單價、增值稅等計算條件，僅係雙方協商估算議價之參考。乙○○雖稱未言每坪單價若干，亦不足認定系爭本票債權係出於被上訴人間通謀所為。被上訴人間之補償並非要式行為，其標的範圍及金額既屬明確，經雙方口頭約定後，由乙○○簽交系爭本票以為補償，並無不合。是上訴人主張該補償未以書面詳載補償之原因、內容，就補償之標的範圍、金額之計算亦非一致，有違常理云云，尚不可採。乙○○因補償協議而完成繼承登記，取得系爭土地所有權後，於八十五年八月間與林迦公司訂立買賣契約，約定買賣價金若干，即與甲○○無關。上訴人以乙○○與林迦公司約定之價金三分之一高於其補償甲○○之六千萬元，認被上訴人間並無補償六千萬元之合意，要非可採。再陳啟聰亦受系爭土地之分配，據其證稱：伊以每坪二萬五千元，將其中一百坪賣給陳啟儒，剩下二百多坪，伊兄乙○○表示如有出售該土地，會分給伊四千多萬元，伊因做生意失敗，已陸續向乙○○拿了一千多萬元，剩二千八百多萬元，乙○○尚未給付等語，足見陳啟聰向乙○○表示拋棄繼承權非無對價，且與乙○○補償甲○○之方式不同。又陳啟聰係於六十五年間即蓋章拋棄繼承，而甲○○係因與乙○○就補償金額遲未談妥，延宕至八十四年間始達成協議，則陳啟聰受如何補償，金額若干，是否與補償甲○○之金額相當，均與乙○○事後與甲○○談妥之補償條件無關，尚難以此認乙○○簽交系爭本票與甲○○，係屬通謀虛偽。八十三年間乙○○與上訴人簽約合建房屋，約定乙○○應限期完成辦理繼承，被上訴人間達成補償協議，乙○○始簽交系爭本票及設定系爭抵押權，尚與事理無悖，要難以被上訴人間長期未就補償金額達成協議，即認簽交系爭本票係屬虛偽。又乙○○係於八十四年三月十九日簽交系爭本票，而上訴人與乙○○間就系爭土地合建糾紛發生，係於八十五年間提出刑事詐欺告訴、八十六年間提起本件訴訟、八十八年間提出給付違約金訴訟，足證並非乙○○與上訴人間因系爭土地之合建糾紛發生，相繼提出民、刑事之訴訟，始簽付系爭本票。又繼承權拋棄書內各繼承人之住址及土地均為同一筆跡，顯為同一人所書寫，且何時所寫，與甲○○何時蓋章並無關連性，甲○○既係八十四年三月十九日始在繼承拋棄書上蓋章，已如前述，則繼承拋棄書所載土地標示記載重劃前之舊地號，亦不得遽認甲○○於六十五年間已拋棄繼承。參酌證人陳春敏、薛滿富、黃榮華之證述，乙○○
與上訴人簽訂合建契約後，為清償對甲○○之系爭本票債務曾向銀行申請貸款。由前述諸多事證，足證甲○○並未於六十五年間在繼承權拋棄書蓋章，而乙○○簽交系爭本票係作為甲○○拋棄繼承權利之補償。被上訴人辯稱乙○○簽交系爭本票係作為甲○○拋棄繼承權利之補償云云，應可採信。上訴人主張系爭本票債權及抵押權因通謀而當然無效云云，為不足採，則其據以請求確認甲○○之系爭本票債權及其與乙○○間系爭抵押權均不存在，洵屬無據，不應准許，並說明兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，爰將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，經核於法洵無違誤。又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（本院二十年上字第七０九號判例參照）。查上訴人在第一審主張被上訴人間無任何債之關係，即系爭本票債權自無存在之原因關係，系爭抵押權亦不存在云云，提起本件消極確認之訴，依上說明，就系爭本票債權及其抵押權成立原因之事實，應由被上訴人負舉證之責。原審以被上訴人所舉之證人陳啟山、鍾陳雪娥、陳啟聰、陳啟儒、尤燈振、陳春敏、薛滿富、黃榮華之證言，認定系爭土地係陳元侯於生前即分配予乙○○、甲○○及陳啟聰，而乙○○簽付系爭本票作為甲○○拋棄系爭土地受分配及上開崎子腳段土地繼承權利之補償，並提供系爭土地設定系爭抵押權以擔保該本票債權，為上訴人敗訴之判決，並無不合。其次，七十四年六月三日修正前民法第一千一百七十四條第二項規定，繼承人拋棄其繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。而乙○○於六十五年間以納稅義務人身分，依遺產及贈與稅法施行細則第二十二條第一項但書規定，獨自向稅捐機關申報其父陳元侯之遺產，依修正前民法第一千一百七十四條之規定，自毋需檢附法院核准拋棄繼承備查之文件資料。而上開國稅局函文說明欄三稱係就「現行」（指修正後之民法第一千一百七十四條規定而言）遺產及贈與稅法暨其施行細則規定遺產申報時需檢附遺產稅申報書等文件，若拋棄繼承時尚需附法院核准拋棄繼承備查之文件影本云云，亦無誤解。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，並泛言理由不備或違背證據法則，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 二 月 十四 日 最高法院民事第五庭
審判長法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 李 寶 堂
法官 童 有 德
法官 阮 富 枝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 三 日 ｍ
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