最高法院刑事判決 九十七年度台上字第八七六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年十二月六日第二審判決（九十六年度上訴字第三
八七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵續
字第五六五號、九十五年度偵字第二五○七○號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決主文諭知「又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑十五年八月；扣案之海洛因一包（淨重三點八○公克）、海洛因七包（合計淨重十七點八五公克）均沒收銷燬之」。查本件原判決事實欄一之（三）記載：「迨甲○○、陳進東甫進行交易完畢，即為警當場查獲，並自陳進東身上扣得甲○○交付海洛因一包（淨重三點八○公克），甲○○身上扣得陳進東交付之現金新台幣（下同）二萬四千元」，因此主文諭知沒收之重三點八○公克海洛因，已非屬上訴人所有。（二）本件上訴人在警詢自白與「阿丁」交易一千元之海洛因。警員王坤堂固於原審證稱：「阿丁手上有拿錢，阿丁把錢丟到甲○○手提袋內」、「當時甲○○手提袋內扣到海洛因、安非他命、一根摻有海洛因之香菸，還有阿丁丟的錢」等語；證人所言僅看到「阿丁」丟錢，並未提及一千元之事，不能僅以上訴人自白認定有交易行為。而手提袋一般均係扣著，不能讓人將錢丟入，原審認定亦不合常理。王坤堂又證稱當時距離「證人到審判位置」，如此近之距離能看到「阿丁」丟錢卻未能逮捕「阿丁」，「阿丁」又何以知悉王坤堂是警員？原審又未詳細調查扣案之一千九百五十元是分開放還是疊在一起放？上訴人自白販賣一千元海洛因，係多少份量？上訴人何時、何地、何價購入海洛因？販賣予莊旻憲、「阿丁」、陳進東？上訴人是否有賺取差價？均有應調查事項未予調查之違背法令。（三）本件上訴人於民國九十五年八月十七日十七時為警查獲有海洛因三包、安非他命一包及使用過摻有海洛因之香菸一支，但主文並未諭知沒收該摻有海洛因之香菸一支。（四）上訴人之行為，出於以營利為目的之一個犯意，客觀上反覆實行販入賣出行為，應論以集合犯，原判決將三
次行為分論，適用法則不當云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白、證人莊旻憲、王坤堂、陳進東、陳宗男、彭振杰、蔡三華之證言、法務部調查局九十五年十一月三日調科壹字第09523039840 號、同年月二十一日調科壹字第09523039850號、同年十二月二十三日調科壹字第09523050730號、第00000000000 號鑑定書、雙向通聯紀錄、莊旻憲尿液編號及姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司九十五年九月六日濫用藥物尿液檢驗報告、海洛因十二包、現金二萬五千九百五十元、電子磅秤一個、葡萄糖一包、分裝袋三百個、分裝勺二支、0000000000、0000000000 號行動電話（序號000000000000000、000000000000000 號）、陳進東之尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十五年十一月一日濫用藥物檢驗報告等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載販賣第一級毒品海洛因之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人販賣三次第一級毒品（累犯）各罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊與莊旻憲、「阿丁」及陳進東均是朋友關係，並無販賣莊旻憲等人海洛因；九十五年十月二十六日為警查獲時，陳進東係要清償欠款二萬四千元，伊始進入陳進東車內，扣案現金二萬四千元即為陳進東償還之款項，警員於陳進東身上查獲之海洛因一包，係陳進東向他人購得云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件三次販賣第一級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。又毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收。原判決就上訴人於九十五年十月二十六日二十時二十五分許，在台北縣板橋市○○路一八二巷二十號前，販賣毒品海洛因一包予陳進東時，為警當場查獲，並在陳進東身上扣得上訴人所交付之海洛因一包淨重三點八○公克，該毒品既與上訴人本案販賣毒品有關，原判決說明不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，至於九十五年八月十七日查扣之摻有海洛因之香煙一支，上訴人於警詢時即供稱係供己施用，既與本案上訴人
所犯並經法院諭知有罪者無關，原判決未於主刑下宣告沒收，均無理由不備或矛盾可言。又原判決依憑上訴人於警詢時即供承九十五年八月十七日十五時，在板橋市○○路七十四巷六弄四號前為警逮捕，伊當時是在跟一名綽號「阿丁」男子在交易毒品海洛因，遭警方來盤查。毒品是伊於九十五年八月十日二十一時許，在樹林市○○路附近電動店門口向一位綽號「阿兄」的人以五千元購入的。今天（十七日）十四時許，在土城市○○路○段二四○巷與青仁路口，將海洛因以九百五十元賣給莊旻憲；後於十七時許，在板橋市○○路七十四巷六弄四號前，伊將海洛因以一千元賣給「阿丁」，「阿丁」都是打伊0000000000號電話給伊購買毒品，警察來時，「阿丁」已經騎機車逃走了等語。以及證人即警員王坤堂證稱當時是先抓到莊旻憲，看他的手機裡面有上訴人手機門號，再根據門號去找到上訴人，剛好看到有人在跟上訴人接觸，有一個跑掉的人，後來上訴人說那個人叫阿丁，阿丁手上有拿錢，阿丁把錢丟到上訴人手提袋，我們要去抓他們時，阿丁就騎機車跑掉。莊旻憲帶我們過去時，就發現他們二個人很可疑，我們就先把車子停在旁邊，由一人看守莊旻憲，二個人走過去要去抓他們二人，大約距離從證人席到審判席的位置，看到阿丁把錢丟在甲○○手提袋，然後阿丁看到我們走過來就騎機車跑掉了，我們在車上時還未發現甲○○，是下車後才看到。當時從上訴人手提袋扣到海洛因，還有阿丁丟的錢。上訴人稱她不認識那個人，後來回警局時她有承認那個人叫阿丁，跟她買毒品；上訴人有承認賣毒品給莊旻憲、阿丁等語，資以認定上訴人確有販賣毒品海洛因給綽號「阿丁」之人。又說明因上訴人矢口否認犯行，致無從彙算上訴人歷次交易海洛因可獲取之利潤，惟上訴人與莊旻憲、「阿丁」及陳進東均非親非故，其先後販賣給莊旻憲、「阿丁」及陳進東海洛因，並各收取九百五十元、一千元及二萬四千元之對價，自有營利意圖無疑等情。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人犯罪之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。又刑法第五十六條有關連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效施行，而依新法對於具有反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除，因此，多次販賣毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑。是如上訴人多次販賣海洛因之犯行，應非偶然為之，自難論以屬「接續犯」或「
集合犯」之一罪關係，原判決就上訴人多次販賣海洛因之行為依數罪併罰之例論處，亦無上訴意旨所指違背法令之處。上訴人上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再加爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十九 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 石 木 欽
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 三 月 三 日 V