最高法院刑事判決 九十七年度台上字第七九九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十六年十二月五日第二審更審判決（九十六年度
上更㈡字第二四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十
年度偵字第一九五九五、一九五九六、一九五九七、二二三三一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違背職務收受賄賂及上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論甲○○以連續有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑十年二月，褫奪公權六年，所得財物新台幣（下同）二十八萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；論乙○○以連續公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年，所得財物二萬五千元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。係依憑：甲○○之部分供述（承認於民國八十九年四月十五日至九十年五月三十日期間，擔任高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所<下稱民權路派出所>主管，於任內認識丙○○；及不否認丙○○所經營之「儂儂集團」轄下理容院係經營容留及媒介女子與他人為性交或猥褻之行為以營利之特種行業），證人丙○○（證稱其為減少轄區派出所臨檢、取締，自八十九年四月至九十年五月，按月交付甲○○賄款二萬元，共二十八萬元）、丁○○（證述警察於查獲丙○○所經營之「儂儂集團」轄下理容院涉嫌妨害風化犯行後，曾經通知民權路派出所到場支援）等人之證供，並參酌民權路派出所轄區有違紀顧慮誘因場所名冊（「儂儂集團」所屬「儂儂賓館」、「千里馬理容院＜負責人為丙○○胞姊戊○○＞」列名其中）、高雄市政府警察局九十五年六月十六日高市警行字第○九五○○四○二二二號函（證明甲○○負有配合臨檢、取締色情場所及督導色情場所之擴大臨檢等業務之職權），甲○○與丙○○、戊○○與丙○○間之通訊監察譯文（以上為甲
○○部分）；乙○○之部分供述（供認自八十九年四月起，擔任高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所<下稱凱旋路派出所>主管，因丙○○是義警顧問而認識；九十年五月十二日有到「儂儂賓館」找丙○○胞弟己○○，後由己○○載回家）、證人丙○○之證述（證稱乙○○擔任凱旋路派出所主管時，伊是該派出所顧問而認識，乙○○知悉伊所經營之「儂儂集團」在該轄區內之「冠天下理容名店」有僱用明眼人按摩，伊自八十九年十一月至九十年三月乙○○調離主管職務之期間，按月交付乙○○賄款五千元；九十年五月十二日乙○○到「儂儂賓館」要找伊，後由己○○帶至伊住處，告知相關帳冊不要記載行賄警方之紀錄；嗣伊擬將帳冊銷燬，因未及銷燬而被查扣），並參酌乙○○與丙○○、丙○○與己○○（九十年五月十二日，丙○○指示己○○帶乙○○至其住處見面）間之通訊監察譯文（以上為乙○○部分），以及扣案之八十九年四月至九十五年間之帳冊（證人丙○○證稱通訊監察譯文所載「僑賀仔」係警察之代稱，帳冊中△表示警察賄款。以上為上訴人等共通部分）等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及認定之理由。而以上訴人等否認犯罪所持之辯解，如何為不可採信，亦依卷證資料於理由內論駁綦詳。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。上訴人等之上訴意旨略稱：丙○○於檢察官九十年十月十五日、同月十六日訊問時供稱行賄上訴人等部分，未經具結，違反現行刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，應無證據能力；又丙○○於第一審九十一年六月二十四日雖以證人身分具結陳述，但該次期日並未通知上訴人等到庭，致無法與丙○○對質詰問。原審再為傳訊，因丙○○通緝而傳喚無著，則未經上訴人等對質詰問之該次證詞，即應捨棄不得作為證據。原判決採為上訴人等有罪之依據，有不適用同法第一百五十五條第二項法則及應調查而未調查證據之違法等語。惟查：現行刑事訴訟法所規定之具結，於偵審程序中固均有其適用，但應具結者僅限於證人、鑑定人之陳述，以被告或共同被告身分所為之陳述則無具結之可言。又證人、鑑定人之陳述，除依法有不得令其具結，或客觀上有不能受詰問之情形外，固均應命其具結，並接受被告之詰問，始符合嚴格證明法則之調查證據程序。然其中關於被告詰問證人、鑑定人之規定，依刑事訴訟法第一百六十六條之規定，屬於人證之調查，與同法第一百六十四條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第一百六十五條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環，無關乎證據能力有無之認定。證人先前於偵審中已具結而未經被告詰問之陳述，應認係未經完足調查之證據。基於當事人對於詰問權有處分權能之法理，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中再由被告行使以補正，而完足為經
合法調查之證據。本件檢察官於九十年十月十五日、同月十六日係以共同被告身分訊問丙○○，有訊問筆錄可稽（見九十年度偵字第一九五九七號卷第三九至四一、五四頁正反面），依上說明，自無令其具結之問題。又證人丙○○於第一審既經具結陳述，原判決復說明丙○○因案通緝，經傳拘無著之論據甚詳（見原判決第八頁倒數第三、二行），自屬調查不能，尚與應於審判期日調查之證據而未調查之違法有別，且符合客觀上有不能受詰問之情形，原判決此部分之採證亦無違反嚴格證明法則之可言。上訴意旨所指難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十九 日 Ｑ