最高法院刑事判決 九十七年度台上字第七三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡志忠律師
上 訴 人 乙○○
號4樓（
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 廖志祥律師
上 訴 人 丁○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台中市○區○○路3段36號3樓之3
（在押）
選任辯護人 黃靖閔律師
羅豐胤律師
上 訴 人 戊○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣中和市○○路370之3號3
上列上訴人等因擄人勒贖案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十六年十二月十一日第二審判決（九十六年度上訴字第二
一０七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字
第二五七三四號、九十六年度偵緝字第四六一號、偵字第一九五
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑判決，改判仍論甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共同意圖勒贖而擄人罪，甲○○（累犯）處有期徒刑伍年貳月；乙○○處有期徒刑肆年肆月；丙○○（累犯）處有期徒刑肆年肆月；丁○○（累犯）處有期徒刑伍年陸月；戊○○處有期徒刑伍年貳月；固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，同法第一百五十八條之三復明定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故依上揭規定，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，除客觀不能外，均應依法定程序，到場具結陳述，並接受
被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決另併採共同被告甲○○及乙○○二人分別於第一審值班法官羈押訊問及嗣後檢察官起訴移審訊問時之供述（見原判決第二八頁第十九行至第二九頁第二三行），資為丁○○、丙○○犯罪之論據之一。但前揭甲○○及乙○○二人之該等供述，並非法院調查丁○○、丙○○之犯罪事實時，以其等為證人，並命其具結所為之證言，純屬第一審值班及受命法官訊問其等本案犯罪事實經過時之陳述，則該甲○○及乙○○二人未經具結之供述，揆諸首揭說明，依法均無證據能力，詎原判決遽採為論處丁○○、丙○○之犯罪依據，自有違採證法則。㈡、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依法認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實及理由說明雖謂丁○○與謝鵬郎等七人共同基於意圖勒贖而擄人之犯意聯絡，謀議對邵澤義擄人勒贖，即就擄人勒贖之部分互有謀議云云（見原判決第三頁第六、七行及第三二頁倒數第五行）。惟依事實欄所載，丁○○、戊○○及「阿明」等人與丙○○之間於本件過程中，未有任何接觸或聯絡之情形，而判決理由內，就丁○○與丙○○之間，及戊○○、綽號「阿明」等人部分與丙○○間，對本件犯行，究係如何共同基於不法所有之犯意聯絡而為謀議，未詳加認定、說明此部分其所憑之證據及認定之理由，遽謂丁○○等人與丙○○等人間亦有犯意聯絡及行為分擔云云，應有判決不備理由之違法。㈢、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押，疲勞訊問或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之辯解時，應先於其他事實而為調查，苟未加調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法。又對被告施以上揭不正之方法者，不以負責訊問或製作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，若被告前已遭受不正方法，且有具體明確之證據足以證明其精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該嗣後應訊時之自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據。原判決採同案被告甲○○於警詢、偵訊中之供詞，資以認定上
訴人等共犯擄人勒贖罪之論據。而甲○○於原審抗辯伊於警詢時遭刑求逼供，其後於檢察官覆訊前因受到員警之恫嚇，偵訊時檢察官又恐嚇伊，說伊應該係犯強盜罪，且說乙○○已經承認了，要伊照乙○○的話製作筆錄，會幫伊求處較低的刑度，覆訊之筆錄顯非出於自由意志，應無證據能力等語；則甲○○於司法警察詢問、檢察官偵訊時之自白，有無以不正方法取得？該等不正方法之強制性，是否確已延伸至檢察官偵訊時？審理事實之法院，遇有被告提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，原審對此刑求之抗辯，徒以第一審傳訊查獲及製作甲○○警詢筆錄之警員簡寬政、吳登慶、鄭安道，其三人均一致具結證述未見到甲○○遭受刑求，且甲○○倘確實受到刑求，理當於第一時間向檢察官表明，然卻捨此不為，與常情有違，因認其抗辯不足採信云云。惟甲○○於司法警察詢問、檢察官偵訊時之自白，有無以不正方法取得？該等不正方法之強制性，是否確已延伸至檢察官偵訊時？而以該負責詢問甲○○之警員之供述為證據方法，尚難得其情，仍應調查其他證據如依職權於審判期日勘驗警詢、偵訊筆錄之錄影光碟，以憑認定甲○○該自白是否出於任意，且當事人於審理事實之法院，本可隨時請求調查有利之證據，不得僅以提出非任意性之辯解較後，即認不足採。原審對此刑求之抗辯，雖已調查，而其內容尚未完全明瞭，即與未經調查無異，遽行判決，非惟與前述證據法則相違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之可議。㈣、行為人在犯罪者實施犯罪行為前有所參與，其參與者之行為究竟認為從犯之行為，抑應認為共同正犯之行為，應視下列情形而定：即他人已決意犯罪，如以犯罪意思「助成」其犯罪之實現者，或與以物質上之助力（如貸與兇器而為有形之幫助行為），或與以精神上之助力（如頌揚犯罪行為或預祝其犯罪成功而為無形之幫助行為），皆為從犯；他人犯罪雖已決意，若以犯罪意思「促成」其犯罪之實現，如就犯罪實行之方法、犯罪實施之順序而有所表示，其表示之意見已構成犯罪者實施犯罪行為之內容，不啻加工於犯罪之實現，應認為共同正犯，不能認為從犯。上述之「助成」及「促成」情形，應以程度之高低（程度高為正犯，程度低為從犯）及其行為是否構成實施犯罪行為之內容為標準。又二人以上以自己共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一０九號解釋，仍成立共同正犯；且刑法第十六次之修正，除排除陰謀與預備之共同正犯外，其餘共謀共同正犯之成立並不受影響。若係以自己共同犯罪之意思參與實行犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實施正犯」之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而同謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構
成要件之要素，須以嚴格之證據證明其參與謀議，此與一般參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議，無須嚴格證據證明者不同，從而應先認定行為人究係「實施正犯」，或「共謀共同正犯」，如屬共謀共同正犯，如何參與謀議及參與共同謀議之範圍如何，應於判決之事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有違誤。原判決事實認定：「謝鵬郎與丙○○為兄弟，謝鵬郎與丁○○同為台中市○○路眷村出身自小熟識之人，甲○○、戊○○分別為謝鵬郎、丁○○之手下，丙○○與乙○○則為十餘年之好友，渠等基於共同之犯意聯絡為下列行為：謝鵬郎、丙○○於民國九十五年間，聽聞邵澤義、周子定有黑吃黑侵吞他人毒品獲利豐厚之情形，即萌生綁架邵澤義勒取贖金之念，並計畫擄人後，將邵澤義拘禁於丙○○位在台中市○○路之房屋。旋於九十五年八、九月間，由謝鵬郎邀約甲○○、丁○○參與，丁○○再指派戊○○及綽號『阿明』不詳姓名年籍之成年男子參加，另由丙○○向乙○○提議加入，渠等共同基於意圖勒贖而擄人之犯意聯絡，謀議對邵澤義擄人勒贖。」（見原判決第二至三頁）；於理由內說明：「甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○與謝鵬郎及綽號『阿明』，就擄人勒贖之部分互有謀議，雖本案係由甲○○、乙○○、戊○○及『阿明』實際下手擄走邵澤義，……至丙○○部分，其不僅知悉本案擄人勒贖之計畫，並邀集乙○○參加，且原本亦提供其台中市○○路之住處作為藏放人犯之地點，足見丙○○不僅主觀上有擄人勒贖之犯意聯絡，且客觀上亦有參與擄人勒贖之行為，雖丙○○嗣後未實際下手參與擄走邵澤義，嗣後更因其台中市○○路之住處遭法院拍賣點交，而更改拘禁邵澤義之處所，至於邵澤義遭拘禁期間，並未參與看守之行為，然丙○○既與甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、謝鵬郎、『阿明』互有擄人勒贖之犯意聯絡，並邀集乙○○參與，且已決定提供拘禁人質之場所，依上開說明，其對其他共犯所實施之行為，亦應同負共同正犯之刑責，豈能因更改原先預定拘禁之處所，而認丙○○無庸負本案之刑責。」云云（見原判決第三二至三三頁）。可見原判決認定丙○○僅參與最初之謀議，提供拘禁邵澤義之處所，且邀集乙○○參與，而未實際下手參與擄走邵澤義及勒贖，嗣後更因其台中市○○路之住處遭法院拍賣點交，乃更改拘禁之處所，於邵澤義遭拘禁期間，並未參與看守之行為，而認丙○○應對其他「實施正犯」所為之犯罪行為負全部責任。惟丙○○未實際下手參與擄人勒贖之行為，僅參與最初之謀議，邀集乙○○參與，及計畫提供拘禁邵澤義之處所（遭法院拍賣點交，而更改其他處所），則丙○○是否係以自己共同犯罪之意思或幫助之意思參與？所為是否係實行犯罪構成要件之行為？或實行犯罪構成要件以外之
行為而與犯罪構成要件之實現具有密不可分之功能支配關係？其究係實施正犯或「共謀共同正犯」？或係僅於事前參與計畫，而予以相當之助力，祇應論以事前幫助之從犯？如屬「共謀共同正犯」類型，其共同謀議犯罪之範圍如何？「實施正犯」所為之犯罪行為是否在「同謀」之範圍內？有無超越原來「同謀」之犯罪計畫範圍？尚屬不明。另據乙○○於偵訊時具結證稱：丙○○是邀伊加入之人，因為丙○○在台中市○○路有房屋，謝鵬郎原本計畫把人質放在那邊，所以邀丙○○加入，後來因為該房屋是法拍屋且丙○○已經搬離，加上丙○○中風行動不便所以沒有繼續邀丙○○參與等語（見他字第六九七二號卷第四十至四七頁）；是否屬實，與丙○○涉案與否及其涉案程度之判斷，至有關係，原判決未調查明白，復未於事實欄明白認定，並於理由內說明其所憑之依據，遽認丙○○應對其他「實施正犯」所為之犯罪行為負全部責任，非惟證據調查未盡，並有理由不備之違法。㈤、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾。又併採納相互齟齬之證據資料，作為判決之基礎，亦有判決理由矛盾之違誤。原判決事實認定：「並由『阿明』持該不明槍枝毆打邵澤義之頭部及身體（傷害部分未據告訴）」（見原判決第四頁第二一行），理由欄則援引邵澤義於偵訊時具結證述：「我掙扎，他們就拿槍打我的頭和身體，將我打倒在地上」（見原判決第十頁第十八、十九行），並說明「由邵澤義受傷部位及傷勢，足見其指述甲○○等人持不明槍枝對其毆打，且被銬上手銬拘禁在福聯新城等情，堪信為真實」（見原判決第十一頁第二八、二九行）。則事實欄認定係「阿明」持不明槍枝毆打邵澤義之頭部與身體，而於理由欄卻說明「他們拿槍打我的頭和身體」、「足見其指遭被告甲○○等人持不明槍枝毆打」；究係「阿明」或甲○○等人持不明槍枝毆打邵澤義？原判決認定事實與所採之證據不相適合，且事實與理由不一，自有理由矛盾之違誤。又原判決事實認定：「由謝鵬郎委託不知情之尋車公司人員（俗稱小蜜蜂）孫少鵬，追蹤、掌握邵澤義所駕駛一七九九－ＨＷ號賓士車行蹤，並指示孫少鵬發現該車行蹤後，立即與甲○○聯絡，謝鵬郎並指派甲○○、乙○○前去邵澤義所經營之時尚羅比（LoBBY）PUB進行勘查」（見原判決第三頁第八至十二行），惟理由說明：「甲○○、乙○○事前即已進入邵澤義經營之時尚羅比PUB 實施勘查，並查知邵澤義所使用之車輛之車號等情，並有警員在甲○○住處所扣得載有『1799-HW』之筆記本及『LoBBY』名片各一張附卷可憑，復花錢委任找車公司派員跟蹤，掌握邵澤義行蹤」（見原判決書第二三頁第十至十四行），究係謝鵬郎先知邵澤義所駕車輛之車號，復委託找車公司派員跟蹤，並同時指示甲○○與乙○○進入邵澤義所經
營之PUB勘查，抑或謝鵬郎先指示甲○○與乙○○進入該PUB勘查，而得知邵澤義所駕車輛之車號，進而委託找車公司派員跟蹤？事實認定與理由說明兩相矛盾，原判決此部分洵有事實與理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十一 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十六 日 Ａ