最高法院刑事判決 九十七年度台上字第七三０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張庭禎律師
上 訴 人 乙○○
巷26號（
選任辯護人 林羣期律師
上 訴 人 丙○○
巷87號（
選任辯護人 陳世川律師
上 訴 人 丁○○
巷51弄20號（
選任辯護人 李永裕律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十六年十一月二十一日第二審判決（九十六
年度上重訴字第五四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九
十五年度偵字第三八０二、四０五三、六七八三、七一二五、七
一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除丁○○販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品外均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
本件未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，視為全部上訴，合先敘明。
壹、撤銷發回（甲○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓 第一級毒品、轉讓禁藥罪；乙○○販賣第一級毒品、販賣第 二級毒品罪；丁○○販賣第一級毒品罪；丙○○販賣第一級 毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥罪）部 分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○有其事實欄所載之犯行（丁○○共同連續販賣第二級毒品、連續轉讓第一級毒品部分除外），因而撤銷第一審上開部分之科刑判決，改判仍依數罪併罰論甲○○共同連續販賣第一級毒品罪（累犯），處無期徒刑；又共同連續販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑拾伍年；又連續轉讓第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑貳年捌月；又連續明知為禁藥而轉讓罪（累犯），處有期徒刑壹年拾月。論乙○○共同連續販賣第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑拾貳年；又連續販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑玖年。論丙○○連續販賣第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑捌年陸月；又共同連續販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑玖年；又
連續轉讓第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑九月；又連續明知為禁藥而轉讓罪（累犯），處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。論丁○○共同連續販賣第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑玖年，並分別為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依法認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均足以構成撤銷之原因。⒈原判決事實欄一、（一）５中，以有利於甲○○、丁○○、乙○○之方式，認定販賣海洛因次數：「⑴由甲○○將海洛因交與丁○○前往約定交貨地點，每次販賣數量不詳之海洛因且價格新台幣（下同）一千元三次、價格二千元一次予梁俊傑，以此方式，連續販賣海洛因共計四次，甲○○、丁○○二人合計得款五千元」；「⑵由丁○○先向梁俊傑收取買賣價金後，由甲○○將海洛因交與丁○○，復經丁○○委託乙○○將海洛因攜往約定交貨地點，販賣數量不詳且價格一千五百元之海洛因予梁俊傑一次，甲○○、乙○○、丁○○三人合計得款一千五百元」；「⑶由甲○○將海洛因交與乙○○前往約定交貨地點，每次販賣數量不詳之海洛因且價格一千元一次、價格二千元一次予梁俊傑，以此方式，連續販賣海洛因共計二次，甲○○、乙○○二人合計得款三千元」等語（見原判決第七－八頁），認定甲○○與丁○○共同販賣海洛因之次數共計五次；甲○○或與丁○○或與乙○○出售海洛因予梁俊傑之次數似共計「七次」。惟理由欄二、（二）５中，引述證人梁俊傑於偵查及第一審審理中之證述，載稱：「與丁○○或甲○○議定購買金額，並約定在前揭金百利釣蝦場前交易，分別向丁○○購買海洛因價格約一千元、二千元約四、五次，其中一次購買價格一千五百元海洛因，係丁○○委託乙○○（綽號蟾蜍）轉交與其收受」、「向甲○○購買海洛因價格約一千元、二千元約二、三次，其向被告甲○○購買海洛因價格二千元時，係至被告甲○○住處由被告乙○○將海洛因交與其收受」等詞（見原判決第三十二頁）。依梁俊傑上揭證述，就甲○○與丁○○、乙○○販賣海洛因之次數，分別為四、五次及二、三次不等，若以最有利之方式認定，渠等販賣海洛因予梁俊傑之次數，似應為「六次」，乃原判決事實
欄認定為「七次」，而甲○○與丁○○共同販賣海洛因之次數為四、五次，且已包含「其中一次」購買價格一千五百元海洛因之部分，若以最有利之方式認定，甲○○與丁○○共同販賣海洛因之次數應為「四次」，乃原判決事實欄認定為「五次」，其事實記載與理由說明即有矛盾。又原判決理由採梁俊傑所證，為事實欄一、（一）５之認定依據，惟依梁俊傑上揭證述內容，係謂甲○○與丁○○、乙○○販賣海洛因之次數，分別為四、五次及二、三次不等，似不足以證明甲○○、丁○○二人連續販賣海洛因一千元三次、價格二千元一次，共計四次；甲○○、乙○○、丁○○三人販賣一千五百元之海洛因予梁俊傑一次，及甲○○、乙○○二人販賣一千元、二千元各一次共計二次等事實，亦有理由不備之違誤。⒉原判決理由欄二、（二）、５．②中說明丁○○於偵查、第一審審理中具結證述：其僅負責拿取海洛因給梁俊傑等語屬實（見原判決第三十二頁倒數第八行）。惟理由欄二、（二）５．①中說明梁俊傑證稱：「其與丁○○或甲○○議定購買金額，分別向丁○○購買海洛因……，其中一次係丁○○委託乙○○（綽號蟾蜍）轉交與其收受」等語為可採（見原判決第三十二頁第十三行以下）。則丁○○與甲○○共同販賣海洛因予梁俊傑部分，究係「由丁○○負責拿取海洛因給梁俊傑」？抑或「丁○○委託乙○○轉交與其收受」？原判決所為理由之說明，亦有矛盾。⒊原判決理由欄五說明：「甲○○之選任辯護人辯護稱：甲○○一行為同時販賣第一、二級毒品及一行為同時轉讓第一、二級毒品，應分別依想像競合犯之規定從一重處斷云云。惟查甲○○固有販賣第一、二級二種毒品予洪良哲及楊一良，惟二種毒品之販賣時間、地點及販賣者並不相同，又其固有轉讓第一、二級二種毒品予乙○○、丙○○及丁○○，惟二種毒品轉讓之時間亦不相同，因此均非同時為之，即無一行為而觸犯數罪名之想像競合關係」等語（見原判決第五十五頁），認並無想像競合犯之適用。依上開理由觀之，原判決固認定洪良哲有向甲○○購買第一、二級二種毒品，並於事實欄一、（一）１及一、（二）５中記載（見原判決第六、十二頁），復於理由欄二、（二）１及二、（三）３說明其認定之依據及理由（見原判決第二十六、四十一頁）；然就上開理由欄中稱甲○○販賣第一、二級二種毒品與楊一良之部分，原判決係於事實欄一、（一）９記載楊一良向甲○○購買海洛因二次等事實（見原判決第九頁），並於事實欄一、（二）６記載楊一良係向乙○○購買甲基安非他命一次（見原判決第十三頁），復於理由欄一、（二）９中說明認定甲○○販售海洛因與楊一良之理由，及於理由欄二、（三）４中說明認定楊一良係向乙○○購買甲基安非他命之理由（見原判決第四十二頁）。惟原判決既未於事實欄中認定楊一良有向甲○○購買甲基
安非他命之事實。則原判決於理由欄五中說明「甲○○販賣第二級毒品予楊一良」，其事實認定與理由說明，即不相一致，而有理由矛盾之違背法令。⒋原判決事實欄一、（一）６中認定：「自九十五年一月間某日起至同年三月間某日止，由何宇宙以行動電話0000－000000號撥打甲○○使用之行動電話0000－000000號，經向甲○○議定購買金額，購買海洛因後，並在甲○○前揭住處三合院前交貨，甲○○獨自販賣數量不詳且價格一千元之海洛因予何宇宙三次，以此方式，連續販賣海洛因共計三次，甲○○合計得款三千元。」（見原判決第八頁），認甲○○販賣海洛因予何宇宙之次數共為三次。惟於理由欄二、（二）６中，採證人何宇宙之證詞，以：何宇宙於偵訊中具結證述：其自九十五年一月間某日起至同年三月間某日止，以行動電話門號0000－000000號撥打甲○○使用之行動電話門號0000－000000號，向甲○○購買約三、四次等語；於第一審審理中證述：其自九十五年一月間某日起至同年三月間某日止，以行動電話門號0000－000000號撥打甲○○使用之行動電話門號0000－000000號，向甲○○購買價格一千元海洛因三次等語（見原判決第三十三頁）。依上論述，原判決於事實欄中認定甲○○販賣海洛因予何宇宙之次數共為三次，惟於理由欄既採何宇宙於偵訊中稱向甲○○購買約三、四次；又採何宇宙於審理中稱向甲○○購買價格一千元海洛因三次，則何宇宙於偵查中及第一審審理時，就買賣毒品之次數之證詞已有不一而相歧異。則原判決於事實欄認定係三次，未見於事實欄記載是否以「最有利甲○○之方式計算」，亦未於理由欄說明是否以「最有利甲○○之方式計算」？抑或記載憑以認定何宇宙係向甲○○購買三次之證據及理由？甲○○實際販賣之次數究竟為何？此部分之事實即非明確，當無從為法律上之判斷；且事實欄之記載與理由之說明並不相適合，自有判決理由不備、證據上理由矛盾之違誤。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決於理由說明：甲○○所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪四罪，均罪名各別，行為互異，應分論併罰。復以：甲○○固有販賣第一、二級二種毒品予洪良哲，惟二種毒品之販賣時間、地點及販賣者並不相同，又其固有轉讓第一、二級二種毒品予乙○○、丁○○，惟二種毒品轉讓之時間亦不相同，認均非同時為之，無一行為而觸犯數罪名之想像競合關係等語（見原判決第五十四、五十五頁）。惟於事實欄認定：⑴甲○○獨自販賣海洛因予洪良哲之時間為自九十四年十月間某日起至九十五年一月中旬某日止（見原
判決第六頁），而甲○○獨自販賣甲基安非他命予洪良哲之時間為自九十四年十月間某日起至九十五年一月中旬某日止（見原判決第十二頁）；⑵甲○○無償轉讓海洛因予乙○○之時間為自九十五年農曆新年後即二月間某日起至同年四月間某日止（見原判決第十四頁），而甲○○轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○之時間為自九十五年農曆新年後即二月間某日起至同年四月間某日止（見原判決第十五頁）；⑶甲○○無償轉讓海洛因予丁○○之時間為自九十五年農曆新年後即二月間某日起至同年四月間某日止（見原判決第十四頁），而甲○○轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○之時間為自九十五年農曆新年後即九十五年二月間某日（見原判決第十五頁）。是依事實認定甲○○販賣海洛因、甲基安非他命予洪良哲；無償轉讓海洛因、甲基安非他命予乙○○；無償轉讓海洛因、甲基安非他命予丁○○之時間，似均相重疊，原判決未究明洪良哲於購買海洛因之同時，是否亦有向甲○○購買甲基安非他命？又乙○○、丁○○無償取得海洛因之同時，是否亦無償取得甲基安非他命？亦即甲○○有無同時販賣海洛因、甲基安非他命予洪良哲？有無同時無償轉讓海洛因、甲基安非他命予乙○○、丁○○？遽認上開販賣或轉讓時間、販賣者均不相同，無一行為而觸犯數罪名之想像競合關係之法律適用，此部分之事實尚非明確，亦難為法律適用正確與否之判斷。又原判決於理由復說明：丙○○所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪四罪，均罪名各別，行為互異，應分論併罰。惟於事實欄中認定：丙○○無償轉讓海洛因予甲○○之時間為自九十五年三月間某日起至同年四月間某日止（見原判決第十四頁），而丙○○轉讓禁藥甲基安非他命予甲○○之時間為九十五年約三、四月間某日（見原判決第十六頁）。則無償轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命予甲○○均同為丙○○，且轉讓海洛因、禁藥甲基安非他命之時間，亦相重疊，原審就此仍未調查明白，遽行判決，於法同有未合。㈢、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，為防範施用毒品者作利己損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察，並無瑕疵，自須以其他補強證據擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證
據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。原判決⒈關於販賣第一級毒品海洛因部分，事實欄㈠⒈認定甲○○獨自販賣海洛因予洪良哲之事實，係依洪良哲於警詢、偵訊及第一審審理中之供述、指認犯罪嫌疑人紀錄表一份；事實欄㈠⒉認定甲○○、乙○○二人販賣海洛因予王鈺菁之事實，係依王鈺菁於警詢、偵訊及第一審審理中之供述、指認犯罪嫌疑人紀錄表一份；事實欄㈠⒒認定乙○○、洪良哲二人、乙○○、洪良哲及真實姓名、年籍均不詳之成年女子三人販賣海洛因予邱祥展（綽號「叮噹」）、黃仲余（綽號「小胖」）二人之事實，係依邱祥展、黃仲余分別於警詢、偵訊中證述；事實欄㈠⒓認定丙○○販賣海洛因予莊麗慧之事實，係依莊麗慧於偵訊中之證述，及通聯紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表各一份。⒉關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分，事實欄㈡⒌認定甲○○獨自販賣甲基安非他命予洪良哲之事實，係依洪良哲於偵訊及第一審審理中之證述；事實欄㈡⒍認定乙○○獨自販賣甲基安非他命予楊一良之事實，係依楊一良於偵訊中具結證述，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表一份、交易現場照片二張；事實欄㈡⒎認定乙○○獨自販賣甲基安非他命予洪宏仁之事實，係依洪宏仁於偵訊中證述，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表一份；事實欄㈡⒏認定丙○○獨自販賣甲基安非他命予陳銘祥部分，係依陳銘祥於警詢中之證述，且有指認犯罪嫌疑人紀錄表一份；並以事實欄㈠至㈡所示之購買第一、二級毒品之人等之尿液檢驗報告及姓名對照表、台灣高等法院被告前案紀錄表各一份為其論據。惟原判決所賴以認定上開販賣海洛因、甲基安非他命予洪良哲、王鈺菁、邱祥展、黃仲余、莊麗慧、楊一良、洪宏仁、陳銘祥之事實，係僅憑毒品施用者洪良哲等人單一之供述，至於毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指認（指認犯罪嫌疑人紀錄表），乃供述證據之一種，仍須以補強證據證明其確與事實相符，而通聯紀錄僅足證明通話之事實，非販賣海洛因、甲基安非他命之證據，交易現場照片乃毒品施用者事後片面所稱交易地點，均不足以擔保該項供述之真實性，而購買第一、二級毒品之人等之尿液檢驗報告及姓名對照表、台灣高等法院被告前案紀錄表，亦與毒品施用者有向上訴人
購買毒品之事實不具有必然性之關係，均乏補強證據性質。況施用毒品之洪良哲、王鈺菁、邱祥展、黃仲余、莊麗慧、楊一良、洪宏仁、陳銘祥等人不利甲○○、乙○○、丙○○之上開供述又前後不一，存有諸多瑕疵，是洪良哲等人之上開供述似尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信上開不利於甲○○、乙○○、丙○○之指證為真實之程度，原判決遽為不利於甲○○、乙○○、丙○○之判決，尚嫌速斷。原判決未予細心推求，亦未再調查其他相關證據，以補強上開證人供述之真實性，逕以之作為認定甲○○、乙○○、丙○○有罪之唯一證據，其判決顯然有不適用法則及證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決除丁○○販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品外，均有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知（即甲○○、乙○○共同於原判決犯罪事實欄㈠⒉所示之時地販賣甲基安非他命與證人王鈺菁多次；另甲○○於九十五年四月十三日晚上十一時二十八分販賣楊松錦甲基安非他命一次，被訴涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、及同法條第六項、第二項之販賣第二級毒品既遂、未遂罪嫌）部分，因公訴人認與甲○○、乙○○前揭論罪犯行有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。
貳、駁回上訴（丁○○共同連續販賣第二級毒品、連續轉讓第一 級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人丁○○有其事實欄所載之共同連續販賣第二級毒品、連續轉讓第一級毒品犯行，因而撤銷第一審關於丁○○此部分之科刑判決，改判仍論丁○○共同連續販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑肆年，並為相關從刑之宣告；又連續轉讓第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑壹年捌月之判決，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於丁○○所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。丁○○上訴意旨僅就原判決認定證人梁俊傑託丁○○向甲○○購買海洛因、由甲○○將海洛因交與丁○○前往約定交貨地點交予楊一良，及丁○○非甲○○販賣毒品之共犯之事實翻異前供，否認犯罪，並未依據卷證資料，具體指摘原判決此部分如何違背法令，難謂已符合首揭法定上訴要件。
至上訴意旨另指摘原判決於主文諭知丁○○共同連續販賣第一級、第二級毒品、連續轉讓第一級毒品，並無轉讓禁藥罪刑之宣告，然卻於理由內記載「丁○○於犯罪事實欄一（一）（三）所示時地，先後多次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意反覆為之，均各為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，各論以販賣第一級毒品既遂、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、『轉讓禁藥一罪』」（見原判決第五四頁倒數第十四行起），洵有主文與理由不相適合之違誤等語。惟原判決於事實、理由均僅論丁○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品罪，併未論及轉讓禁藥犯行，上開理由文字顯係誤寫，乃判決更正之問題，核與原判決論處丁○○販賣第二級毒品、連續轉讓第一級毒品罪刑之本旨並無影響。此二部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十一 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 二 月 二十六 日 H